PENSION DE SOBREVIVIENTE DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL - No reconocimiento / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY - Marco pensional / SEGURIDAD JURIDICA - Materia pensional

La Sala estima pertinente señalar -como lo ha hecho en otras oportunidades-, que en casos con supuestos de hecho y de derecho similares al sub examine, es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley, encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien, como en el caso bajo examen, ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 10 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la entrada en vigencia de la pensión de sobrevivientes.  Por ello, acogiendo la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación y de la Corte Constitucional, tanto la actora y su menor hijo, tienen derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación retrospectiva de la ley general de seguridad social, así el agente Peñafiel al momento de su muerte no contara con 15 años de servicio y aún no estuviere vigente el régimen pensional de la Ley 100; teniendo en cuenta que el tiempo que llevaba vinculado a la institución y cotizando evidencia, que con creces contaba con más de las 26 semanas exigidas en el artículo 46 de la citada ley. Aplicación retrospectiva que, en todo caso, esta Sala considera pertinente establecer un parámetro en el tiempo para invocar su aplicación, como pasa a precisarse.  En la normatividad no existe un límite de tiempo establecido de manera expresa, dentro del cual una persona pueda buscar, en virtud del principio fundamental de favorabilidad y de igualdad, la aplicación retrospectiva del marco pensional consagrado en la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013).

Radicación número: 88001-23-31-000-2012-00002-01(1756-12)

Actor: LUZ MARINA HOWARD SALGUEDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accede a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la Sra. LUZ MARINA HOWARD SALGUEDO, en su propio nombre y en representación de su menor hijo GEORGE PEÑAFIEL HOWARD, demanda[1] se declare el silencio administrativo negativo ficto o presunto y la nulidad del mismo, con relación a derecho de petición presentado desde el 10 de junio de 2010 en el cual solicita sustitución de pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la institución demandada (i) al reconocimiento y pago de la sustitución de pensión de sobreviviente del señor José Jair Peñafiel desde el 12 de marzo de 1994 a la fecha de la sentencia, (ii) a cancelar reajuste e indexación desde el 12 de marzo de 1994 hasta cuando se pague efectivamente, y (iii) a cumplir la sentencia conforme los previsto en los art. 176, 177 y 178 el C.C.A.

Los hechos que soportan la pretensión se pueden resumir así:

El señor José Jair Peñafiel ingresó a la Policía Nacional, y prestando sus servicios como agente en el Departamento de San Andrés falleció en actividad el 12 de marzo de 1994.

Que la Sra. Luz Marina Howard Salguedo es la cónyuge legítima del causante José Jair Peñafiel, y de ese matrimonio nació su hijo George Peñafiel Howard, y que el 10 de junio de 2010 la actora realizó derecho de petición solicitando le fuese reconocida, para ella y su menor hijo, pensión de sobreviviente, aplicando el artículo 46 de la ley 100 de 1993.

Expone que el causante José Jair Peñafiel laboró durante 11 años en la Policía Nacional y en todo ese tiempo aportó al sistema de seguridad social, por lo tanto debe aplicarse al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y no lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990 que, a pesar de ser el régimen especial prestacional aplicable a los agentes de policía, resulta menos favorable. Para lo cual hace mención de decisiones tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, de las que se infiere que frente a un régimen especial, que resulte menos favorable que el marco general de la ley, aplica ésta.

La institución accionada no dio respuesta a la solicitud de la demandante, configurándose un silencio administrativo de efectos negativos, del cual surge el acto ficto cuya nulidad se pretende, porque vulnera el derecho a la igualdad, desconoce el principio de favorabilidad, afecta el mínimo vital de la actora y su núcleo familiar.

Normas violadas y concepto de violación.

Los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 de la Constitución Política; los artículos 35, 46, 47, 48, 288 de la Ley 100 de 1993.

El concepto de violación lo centra en resaltar el derecho a la igualdad, a la seguridad social y el principio de favorabilidad, aduciendo que la accionada aplica de manera errónea el marco constitucional y legal al excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que se le otorga a la mayoría, pues los regímenes especiales deberían garantizar a los trabajadores amparados una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es procedente aplicar la reglamentación general establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una norma más favorable.

Contestación de la demanda.

La demandada contesta oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos expresó que al parecer son ciertos, pero que no le constan y se atiene a lo probado en el proceso (fls.30-37).[2]

Señala que para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, para la época de la muerte del causante, no lo gobierna la Ley 100 de 1993 sino el régimen especial de la Policía Nacional (artículo 121 del Decreto 1213 de 1990), que exige el cumplimiento de un tiempo mínimo de servicio a la Institución, al momento de la muerte en actividad, de 15 años de servicios, tiempo no reunido por el causante fallecido.

Excepciona caducidad de la acción y falta de agotamiento de vía gubernativa. Para la primera argumenta que como el actor expone que hizo petición desde el 12 de marzo de 1994, fecha de fallecimiento del señor agente José Jair Peñafiel, los 4 meses para accionar le caducaron. En cuanto a la segunda excepción sostiene que no obra prueba que la accionante haya hecho reclamo alguno a la institución.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante sentencia del 26 de abril de 2012 despacha desfavorablemente las excepciones propuestas y accede las pretensiones de la demanda. (fls.97-117).

El Tribunal expone que pese a que los sellos de radicado del derecho de petición en la Dirección General de la Policía Nacional aparece con fecha 10 de junio de 2011, después de hacer un análisis acoge la fecha del 10 de junio de 2010, en tanto la demanda fue presentada el 9 de septiembre de 2010, allegando con ella los derechos de petición, lo cual sería imposible si tuviera como fecha de reclamación 10 de junio de 2011.

Luego el a quo, acertadamente, de la mano de sentencia del 2 de octubre de 2008[3] de esta Corporación despeja que no hay lugar a caducidad, ni para los actos que reconocen prestaciones periódicas, como tampoco para aquellos que las niegan, por lo tanto entra a estudiar de fondo el asunto.

El Tribunal resuelve reconocer el acto ficto o presunto de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento, pago y sustitución de la pensión de sobrevivientes a la petición hecha por la actora el 10 de junio de 2010, y declara la nulidad del mismo; ordena a la dirección general de la institución accionada reconocerle y pagar la sustitución pensional a la actora y a su hijo menor, a partir del 10 de junio de 2007, por prescripción trienal.

Como soporte de su decisión argumenta el principio de favorabilidad en materia pensional, señalando que al comparar el régimen general de seguridad social con el régimen especial de la Fuerza Pública, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se observa que el primero es altamente más beneficioso que el especial, porque requiere una fidelidad al sistema de 26 semanas, entre tanto el segundo exige que hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio.

Señala que los lineamientos trazados por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado[4], han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren superiores a los del común de la población, de lo contrario, y si no existe una justificación válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y vulnera los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de Constitución Política.

Y que además, la actora y su hijo, cumplen los presupuestos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión del Juez de primera instancia la parte accionada interpuso recurso de apelación (fls.119-121). Reitera que la norma aplicable para el momento de la muerte del agente Peñafiel, por tratarse de un régimen especial, es el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990 y no lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de 1993.

ALEGATOS DE INSTANCIA

La parte demandada presentó alegatos (fls.165-169), exponiendo que para el 12 de marzo de 1994 que fallece el agente Peñafiel, la única norma aplicable era el artículo 121 del decreto 1213 de 1990, pues el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sólo vino a regir a nivel nacional a partir del 1º de abril de 1994, lo que hace improcedente hacer un análisis de favorabilidad.

La parte demandante presentó alegatos reiterando la viabilidad de aplicar el principio de favorabilidad (fls.192-210), más aún en tratándose del derecho fundamental a la seguridad social.

El Ministerio Público guardó silencio.

No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER.

Se contrae a determinar si la actora y su menor hijo tienen derecho a que se les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en los términos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante como agente de la Policía Nacional, gozaba de un régimen especial y para cuando fallece no estaba en vigencia este artículo.

El fondo del asunto.

La parte la actora, a pesar de que el señor José Jair Peñafiel como agente de policía falleció el 12 de marzo de 1994 y le aplicaba el régimen especial del Decreto 1213 de 1990, amparada en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, pretende se declare que tiene derecho a la pensión sobrevivientes conforme el régimen general de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, que prevé en el artículo 46, antes de la modificación sufrida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como requisitos para optar a dicho derecho, lo siguiente:

“ARTICULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos:
3. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
4. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

(…) (Cursiva no son del texto)

Por su parte, la posición de la institución demandada se sustenta en la aplicación del régimen especial establecido para el personal de la Policía Nacional contenido en el Decreto 1213 de 1990 que, en lo que se refiere a la pensión por muerte en actividad, consagra en su artículo 121 lo siguiente:

“ARTICULO 121. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

1. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto.
2. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante.
3. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.” (Cursiva no es del texto original)

Sostiene que no ha lugar reconocer la pensión, por ende a que sea sustituida en favor de la demandante y su menor hijo, porque el agente Peñafiel al momento de la muerte no contaba con los 15 años de servicio que exige el régimen especial, y, adicionalmente, sostiene en sus alegatos de instancia, que no hay lugar a aplicar el artículo 46 de la ley 100 de 1993 bajo el principio de favorabilidad, porque para cuando fallece el causante esta disposición no estaba vigente.

Pruebas relevantes dentro del plenario:

- Fl.9 y 11, obra derecho de petición del 10 de junio de 2010, con radicado No. 100898, dirigido por la actora en su propio nombre y en representación de su menor hijo, a la Dirección General de la Policía Nacional, solicitando reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, invocando los mismos argumentos y reglas de derecho que esgrime en la demanda.

Petición que no fue contestada por la institución demandada, derivando en un silencio administrativo de efectos negativos, del cual surge el acto ficto cuya nulidad se pretende.

- A fl.16 figura copia autentica del folio de registro civil de nacimiento de la notaría única de san Andrés, del menor GEORGE ERICK PEÑAFIEL HOWARD, del que se desprende que nació el 6 de enero de 1993.

- De los fls.71 a 74 obran documentos que allegó la demandada en respuesta a requerimiento judicial, así:

A fl.71, aparece constancia expedida el 28 de julio de 2010 de la jefatura del área de archivo general de la Policía Nacional, donde se lee: “Que revisada la historia laboral microfilmada del señor Agente PEÑAFIEL OCHOA JOSE JAIR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.217.933 figura como última unidad laborada en el Departamento de Policía San Andrés y Providencia, su retiro se produjo el día 12-03-94 anexo copia de la hoja de servicios, extracto historia laboral”

En el fl.72, está el extracto de la historia laboral del señor José Jair Peñafiel, de la que extrae que estuvo en la institución del 30 de mayo de 1983 al 12 de marzo de 1994 como policía.

Fl.73-74, visible hoja de servicios No. 16217933 del 20 de mayo de 1994, que suscribe el Subdirector de Recursos Humanos y el Jefe Sección Hojas de Servicio de la Policía Nacional, conforme a la cual su cónyuge es la Sra. Luz Marina Howard Salguedo y su hijo es George Erick Peñafiel Howard.

- Fl.14 se ve Resolución No. 001476, del 2 de febrero de 1995 (fl.14), a través de la cual la institución demandada reconoce a la actora, en su condición de cónyuge del señor Peñafiel, y a su hijo menor George Erick Peñafiel, cesantías e indemnización.

REFLEXIONES DE LA SALA.

Para resolver la cuestión jurídica planteada y definir el caso, la Sala hará mención sucinta a la aplicación retrospectiva de la ley en materia pensional, en virtud del principio de favorabilidad y de igualdad, que implica reconocer pensión sustitutiva en aquellos eventos en que el causante ha fallecido con antelación a la vigencia del régimen general de pensiones.

El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 determinó que el sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a nivel nacional a partir del 1º de abril de 1994.

Si bien esta ley no tiene efectos retroactivos, en materia pensional se hace aplicación retrospectiva de la misma, aún frente a la existencia de regímenes especiales, cuando éstos resultan menos favorables, tal y como procede a esbozarse.

Aplicación retrospectiva de la ley en virtud del principio de favorabilidad, para reconocer la pensión sustitutiva, en aquellos casos en que el causante falleció con anterioridad a la vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 53 de la Constitución Política de 1991, cuando establece los principios ‘mínimos fundamentales’ que debe tener en cuenta el legislador al expedir el Estatuto del Trabajo, dispone, entre ellos, que la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho".

En lo que se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad, la Corte Constitucional ha manifestado que ello supone que existen dos fuentes formales del derecho que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra, pero, ambas deben estar vigentes al momento de presentarse la situación fáctica respecto de la que el juez, al analizar el caso particular, decide cuál es la pertinente.[5] Lo que daría lugar a creer que en el sub lite, al no hallarse vigente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 al momento de muerte del agente Peñafiel, no se cumple con el presupuesto para aplicar el principio mencionado, como lo argumenta la institución, mas ello no es así en tratándose de aspectos prestacionales.

En voces de la misma Corte constitucional y que tiene decantada en su jurisprudencia la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sana lógica, a las excepciones en la aplicación de la ley general, por virtud de la existencia de normas especiales, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que la general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.

Es más, consagra el artículo 288 de la mencionada ley que:

“ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.”

Interpretando la Constitución, la Corte ha pregonado el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad de los pensionados, aun tratándose de aquellos excepcionados del régimen general, tal y como lo hace en la sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, al declarar la exequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que dice "[a]sí mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989", que si bien está referido al régimen especial de los docentes, los razonamientos allí expuestos mutatis mutandis son aplicables íntegramente al caso que nos convoca. Allí la Corte precisa:

“Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.

Y más adelante agregó:

“No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993....” (Subrayas y resaltado no son del texto original).

Es más, el Consejo de Estado tiene de antaño línea jurisprudencial establecida, según la cual se ha dado la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, así por ejemplo en fallo de la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, del 11 de abril de 2002[6] -que se trae a colación de manera explícita para ilustrar el devenir de esta posición doctrinal- , al decidir un caso en el cual la Caja Nacional de Previsión Social negó el derecho a devengar pensión de sobrevivientes a una menor en calidad de beneficiaria de su madre, basándose en el hecho de que a la fecha del fallecimiento de la causante (28 de enero de 1994) no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993^[7] y por tanto no era posible conceder la pensión de sobreviviente empleando el régimen establecido en esta ley.

En dicho caso, en primera instancia negaron las pretensiones de la demanda, por considerar el a quo que al momento de la muerte de la causante no se encontraba vigente el sistema general de pensiones, y que al no haberse reunido los requisitos mínimos exigidos en la normatividad anterior, no había lugar a la prosperidad de lo pretendido. En segunda instancia el Consejo de Estado revocó la sentencia y, en su lugar, declaró la nulidad de las resoluciones que negaron el derecho de la menor a devengar la pensión de sobrevivientes y como restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Para fundamentar su decisión, que viene de manera justa al caso bajo análisis, sostuvo:

“Sin perjuicio de que el régimen general de pensiones y, en consecuencia, la pensión de sobrevivientes haya entrado en vigencia el 1º de abril de 1994 y la muerte de la causante haya ocurrido el 28 de febrero anterior, considera la Sala que procede examinar si la demandante tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama.

En sentencia del 20 de septiembre de 1996, expediente No. 7687, Actor: Jesús María Morales Barraza, al resolver un caso similar, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, dijo esta Sala lo siguiente:

“...En el evento de autos se trata de una situación específica de aplicación de la ley en el tiempo, para cuya definición debe recordarse que las normas de contenido laboral surten efectos generales inmediatos.

Es sabido que en tratándose de pensiones, la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior, en cuanto sea más favorable, dado el carácter de orden público que ostenta y la hace aplicable a situaciones aún no consumadas, pero en vía de solución...”

Esta tesis había sido sostenida por el Consejo de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992), Consejero Ponente Doctor Luís Eduardo Jaramillo Mejía, Expediente No. S-182, Actor: María del Carmen Alarcón viuda de Farfán. Se lee allí:

"...Como se ve por medio de la disposición transcrita, de 22 se redujo a 15 el tiempo de servicios requerido para adquirir derecho a sueldo o asignación de retiro. Por virtud de esta fundamental modificación, el General Martínez Landinez, que con exceso había cumplido al servicio del Estado, como Oficial de las Fuerzas Militares, el lapso mínimo señalado por la ley nueva, adquirió el derecho a la prestación como consecuencia de la aplicación retrospectiva que en materias sociales a ella debía darse.

"Y no fue el negocio en que se estudió la situación del General Jorge Martínez Landinez el primero que el Consejo de Estado resolviera, con aplicación retrospectiva de la ley relativa a prestaciones sociales. No. Ya anteriormente la Corporación, ajustando su decisión a un principio de justicia y de equidad generalmente aceptado, así retrospectivamente aplicó la legislación a esta materia relativa. Dígalo, si no, el fallo de 24 de septiembre de 1951, por medio del cual esta Sala del Consejo confirmó la Resolución número 1955 de 22 de febrero de 1950 proferida por la Junta Directiva de la Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico, que, aprobada por el señor Ministro de Correos y Telégrafos en favor de la señorita Matilde Torres Vergara reconoció una pensión de jubilación, retrotrayendo a su caso los preceptos de una ley sancionada con posterioridad a la fecha de su retiro definitivo del servicio público.".

"En segundo lugar debe la Sala insistir en que, de conformidad con un principio generalmente aceptado, en materia de prestaciones sociales y en casos excepcionales, consideraciones de justicia y de equidad determinan la aplicación retrospectiva de la ley.".

En la sentencia de julio 16 de 1980 que hace referencia concreta a una acumulación de tiempo servido en el Ejército y en la Policía Nacional por el demandante, se dijo

"Así pues, la ley no puede ser retroactiva, aunque se trate de una que sea favorable al trabajador, pero puede, en algunos casos, ser retrospectiva si tiene en cuenta factores de computación o de liquidación de prestaciones sociales y en general hechos ocurridos antes de la fecha en que entró en vigencia” (Resaltado es del texto citado).

En sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la ley 332 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo:

"...La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos. Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc. Dentro de este contexto, es claro que los pensionados y quienes aún no han obtenido su derecho pensional, no se encuentran en la misma situación.....”

En casos como el presente, es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 7 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la entrada en vigencia de la pensión de sobrevivientes. Criterio como el sostenido en este caso fue acogido por esta Sala en sentencia del 2 de noviembre de 2000, expediente No. 1168/99, actor: Jairo Antonio Criales Acosta, con ponencia de quien redacta esta providencia.

En las condiciones anteriores, procede examinar si la señora Deissy Yaneth García García, causante de la pensión que ahora se reclama, reunía al momento de la muerte las condiciones exigidas por el artículo 46 de la ley 100 de 1993 para que su beneficiaria sea acreedora a la pensión de sobrevivientes pues, adicionalmente, debe recordarse que el derecho pensional es imprescriptible.

A la luz de esta norma, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

1. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.
2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Y agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.

Según el acto acusado (fl. 2), la señora García García efectuó los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social por 7 años, 2 meses y 13 días, lapso en el que se hicieron los descuentos de ley.

Así entonces, la causante cumplió la exigencia prevista en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 pues al momento de la muerte se encontraba cotizando al sistema y tenía acumuladas mucho más de veintiséis semanas.

Precisará la Sala que no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual se presentaría si se reconociera la consolidación del derecho desde la fecha en que falleció la causante, se trata de una aplicación retrospectiva pues la ley se aplica solo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad.”

Del texto de la precedente providencia se obtiene que es amplia la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual, por razones de justicia y equidad, se ha dado aplicación retrospectiva a la ley en materia de pensiones. Se tiene pues, que desde 1951 el Consejo de Estado ha admitido dicha posibilidad, situación que ha sostenido y reiterado a lo largo de los años[8], v.g., la sentencia del 29 de abril de 2010[9], cuando expone:

“Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,^[10] quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. ^[11]

(…)

De acuerdo con lo anterior, se tiene, que en materia laboral, una Ley nueva puede válidamente regular unas (sic) situación de hecho ocurrida con anterioridad a su vigencia, actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y en procura del derecho allí regulado, más cuando se trata de una situación que no logró definirse al abrigo del ordenamiento anterior.

Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975, situación que se ve ampliamente modificada en el sub lite por el fenómeno prescriptivo derivado de la excesiva tardanza con que la demandante acudió a agotar la vía gubernativa”.[12]

Sin necesidad de abundar en más preámbulos, al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala resultan aplicables las consideraciones antes transcritas, pues, sin duda, si el causante cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión contemplada en el régimen general y no a las previstas en el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, porque, como se anotará en el acápite siguiente, reúnen las condiciones para ello bajo la aplicación retrospectiva de esta ley.

DECISIÓN DEL CASO.

El señor JOSÉ JAIR PEÑAFIEL ejerció como agente de la Policía Nacional, entre el 30 de mayo de 1983 y el 12 de marzo de 1994, fecha en que fallece en actividad, para un total de 10 años 9 meses y 12 días.

La actora elevó solicitud el 10 de junio de 2010 solicitando le fuese reconocida y pagada para ella y su menor hijo pensión de sobrevivientes, invocando la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto original ya fue referido[13].

La accionada nunca dio respuesta a la anterior petición, sin embargo, dentro del presente proceso ha argumentado para defender el acto ficto, que el régimen especial -artículo 121 del decreto 1213 de 1990- aplicable a los miembros de la institución, exige para el reconocimiento de pensión por muerte en actividad, haber cumplido quince (15) o más años de servicio al momento del fallecimiento, y que este presupuesto no lo cumplió el de cujus; adicionalmente, en los alegatos ante esta instancia, adujo que no hay lugar -en virtud del principio de favorabilidad- a aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque para cuando fallece el señor Peñafiel no estaba en vigencia el régimen pensional contenido en ella.

Encuentra la Sala, que no existe una justificación y razonabilidad constitucional en la argumentación de la institución demandada, para el trato diferenciado a la Sra. Howard y su menor hijo, pretextando la existencia de un régimen especial, o que no es aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque para el 12 de marzo de 1994 en que fenece el causante no se hallaba vigente este artículo.

Así las cosas, debe ser entonces la normativa en comento (artículo 46 de la Ley 100 de 1993), la que se aplique en forma retrospectiva al caso materia de controversia, en virtud del principio de favorabilidad que debe observarse en materia de derechos laborales y de seguridad social, en tanto el hecho de ser sujeto de un régimen pensional especial no puede convertirse en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para las personas a quienes se aplica el régimen general.

La Sala estima pertinente señalar -como lo ha hecho en otras oportunidades-, que en casos con supuestos de hecho y de derecho similares al sub examine, es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley, encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien, como en el caso bajo examen, ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 10 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la entrada en vigencia de la pensión de sobrevivientes.

Por ello, acogiendo la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación y de la Corte Constitucional, tanto la Sra. LUZ MARINA HOWARD SALGUEDO y su menor hijo GEORGE ERICK PEÑAFIEL HOWARD, tienen derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación retrospectiva de la ley general de seguridad social, así el agente Peñafiel al momento de su muerte no contara con 15 años de servicio y aún no estuviere vigente el régimen pensional de la Ley 100; teniendo en cuenta que el tiempo que llevaba vinculado a la institución y cotizando evidencia, que con creces contaba con más de las 26 semanas exigidas en el artículo 46 de la citada ley.

Aplicación retrospectiva que, en todo caso, esta Sala considera pertinente establecer un parámetro en el tiempo para invocar su aplicación, como pasa a precisarse.

En la normatividad no existe un límite de tiempo establecido de manera expresa, dentro del cual una persona pueda buscar, en virtud del principio fundamental de favorabilidad y de igualdad, la aplicación retrospectiva del marco pensional consagrado en la Ley 100 de 1993.

Por principio de seguridad jurídica, y porque no puede darse pie a que dicho término quede al arbitrio del interesado, la aplicación retrospectiva de la ley general de seguridad social en materia pensional, debe ser limitado su uso en el tiempo, y como no existe uno fijado, razón por la que estima esta colegiatura que habrá de acudirse al régimen general de prescripción para reclamo de prestaciones sociales, previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, término que se contará a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994 a nivel nacional y 30 de junio de 1995 a nivel territorial[14]-, y cobija casos cuyos supuestos se hayan estructurado dentro de los tres (3) años anteriores a dicha fecha.

Conclusión.

Resultado de lo esbozado, para la Sala es incuestionable que con el acto ficto, generado por el silencio administrativo de efectos negativos, se vulneran normas de rango constitucional y legal ya mencionadas, de ahí que la decisión del Tribunal se ajustó plenamente a derecho, al declarar su existencia, su nulidad y conceder lo pretendido.

Por las razones expuestas se impone la confirmación de la Sentencia de primera instancia.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFIRMAR la Sentencia apelada del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, del 26 de abril de 2012, que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Sra. LUZ MARINA HOWARD SALGUEDO, en su propio nombre y en representación de su menor hijo GEORGE ERICK PEÑAFIEL HOWARD, contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN      ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Escrito de demanda obra del folio 2 a 7del cuaderno único, con fecha de presentación 9 de septiembre de 2010. Fue presentada inicialmente ante el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, providencia y Santa Catalina, el cual por auto del 13 de diciembre de 2011 declaró falta de competencia por cuantía (fl.84-86), resolviendo declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 31 de enero de 2011 y remitirlo al Tribunal Administrativo de San Andrés; providencia y Santa Catalina, que avocó su conocimiento mediante providencia del 7 de febrero de 2012 (fl.90-92).

[2] Vale señalar que la contestación fue extemporánea, pues se hizo el 11 de mayo de 2011, y el término de fijación en lista culminó el 12 de abril de 2011 conforme constancia secretarial que obra a folio 26.

[3] Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 0363-08, MP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[4] Cita la sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y menciona la sentencia de la Sección segunda del Consejo de Estado de 6 de marzo de 2003, radicado interno 1707, CP Dra. Ana margarita Olaya Forero.

[5]  En la sentencia C-168 de 1995. MP Dr. Carlos Gaviria Díaz, dijo al respecto la Corte:

“De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.       

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador.” (Resaltado no es del texto original).

[6] Radicado interno 3106-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla.

^[7] Si bien la Ley 100 de 1993 fue promulgada el 23 de diciembre de 1993, el artículo 151 de esta ley dispuso que el Sistema General de Pensiones consagrado en la misma, entraría a regir a partir de del 1o. de abril de 1994.

^[8] Al respecto se puede consultar sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 10 de septiembre 1992, expediente S-182, CP Dr. Luís Eduardo Jaramillo Mejía; sentencia de la Sección Segunda, Subsección ”A”, del 13 de febrero de 2003, radicado 1251-2002, CP Dr. Alberto Arango Mantilla; sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, del 6 de marzo de 2003, radicado interno 1707-2002, CP Dra. Ana Margarita Olaya Forero; sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del 21 de junio de 2007, radicado interno 5184, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 27 de agosto de  2009, radicado interno 0241-2007, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve, por mencionar algunas.

[9] Radicado interno 0548-2009, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

^[10] “Cita en sentencia: “CE. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04.”

^[11] Cita en sentencia: “Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00.”

[12] En igual sentido se puede consultar la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del 2 de junio de 2011, radicado interno No. 1232-08,  CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Respecto de la aplicación retrospectiva de la ley en materia de pensiones en esta providencia se estableció:

“No obstante, observa la Sala, que el demandante cumple los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general, circunstancia por la cual, resulta forzoso concluir, que en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, no pasa por alto la Sala que para la fecha en la que la Junta Médico Laboral fijó el porcentaje de la merma de la capacidad laboral, 21 de mayo de 1987, en un 45.5%, no regía la Ley 100 de 1993, lo cual daría lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos, sin embargo, en el caso concreto, no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual ocurriría si se reconociera consolidado el derecho desde la fecha en que el demandante padeció la lesión, se trata de dar una aplicación retrospectiva de la ley pensional en virtud del principio de favorabilidad, de tal manera que la ley aplica sólo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad.

La tesis que aquí se expresa en cuanto a la posibilidad de aplicar retrospectivamente la ley en materia pensional, ha sido desarrollada en anteriores oportunidades por la jurisprudencia de la Corporación, citando para el caso concreto la sentencia de septiembre 10 de 1992, Consejero Ponente: Doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Expediente No. S-182, Actor : María del Carmen Alarcón viuda de Farfán, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, señaló, que en materia prestacional debe aplicarse la ley de manera retrospectiva.”

[13] Exige que el afiliado al sistema hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte o que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

[14] Ver artículo 151 de la Ley 100 de 1993.