CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Gobernación de Boyacá y Procuraduría General de la nación / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS - Competencia de la Procuraduría para investigar particulares que ejercen función pública / INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Competencia por la calidad del sujeto disciplinable: particular en ejercicio de función pública / CONTRATO ESTATAL - Actuación de particulares en evaluación de propuestas y adjudicación de contrato: aplicación de la ley 734 de 2002 / FUNCION PUBLICA - Ejercicio por particulares. Aplicación del Código Disciplinario Unico cuando intervienen en trámite de contratación estatal

 

El Gobernador de Boyacá, mediante auto del 10 de agosto de 2006, dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, dictado por la Coordinadora del Grupo de Escalafón de la Secretaría de Educación de Boyacá, el 20 de febrero de 2003, contra el Rector del Liceo Nacional José Joaquín Casas, de Chiquinquirá; el fundamento de la decisión consiste en que dentro del Consejo Directivo del Liceo, en la señalada reunión, había servidores públicos y personas particulares desempeñando funciones públicas, lo cual conlleva a que el organismo competente, de manera exclusiva, para adelantar la investigación sea la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 75 del Código Disciplinario Unico. Consecuente con lo anterior, dispuso dispuso remitir las diligencias a la Procuraduría Regional de Boyacá, para que asumiera la competencia. A su vez, la Procuraduría Regional de Boyacá, dispuso no asumir la competencia y, en cambio, devolver las diligencias a la Oficina de origen. En el presente conflicto, la Sala encuentra que la competencia para conocer y decidir la investigación disciplinaria, generada por la queja contra el Rector y los miembros del Consejo Directivo del Liceo Nacional José Joaquín Casas de Chiquinquirá, que intervinieron en la evaluación y adjudicación de la Invitación Pública 001 de 2002, para la contratación del arrendamiento de la cafetería y restaurante de dicho Liceo, es la Procuraduría Regional de Boyacá. En el caso de personas particulares que intervienen en las etapas de evaluación de propuestas y adjudicación de un contrato estatal, a celebrarse por una entidad del orden departamental, de acuerdo con las disposiciones de la ley 80 de 1993, es claro que están ejerciendo funciones públicas, y por ende, son disciplinables, de conformidad con el artículo 53 de la ley 734 de 2002, pues la norma es clara: si en la comisión de la presunta falta disciplinaria han intervenido servidores públicos y personas particulares disciplinables, la competencia está radicada, de manera exclusiva, en la Procuraduría General de la Nación.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

 

Bogotá D. C., Doce  (12) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00024-00(C)

 

Actor: GOBERNACION DE BOYACA

 

Demandado: PROCURADURIA REGIONAL DE BOYACA

 

 

Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas planteado por la GOBERNACION DE BOYACA frente a la PROCURADURIA REGIONAL DE BOYACA, concerniente a cuál autoridad es la competente para adelantar la investigación disciplinaria correspondiente a la queja presentada por el señor Nelson Robin Coy Coy, contra el señor José Francisco Huertas Jiménez, Rector del Liceo Nacional José Joaquín Casas, de Chiquinquirá (Boyacá), y los miembros de su Comité Directivo, que participaron en la reunión del 13 de diciembre de 2002, de evaluación de las propuestas de la Invitación Pública No. 001 de 2002, para la adjudicación del contrato de arrendamiento de la cafetería y restaurante del Liceo durante el año 2003.

 

1. SOLICITUD DE TRAMITE DEL CONFLICTO.

 

Mediante oficio No. 040 del 5 de marzo de 2007, el doctor Silvano Gómez Strauch, Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 954 de 2005 y con el fin de resolver el conflicto presentado, envía a la Sala “el expediente 219-154467-2007 adelantado por la Procuraduría General de la Nación y en el cual se ha suscitado un conflicto negativo de competencia entre la Gobernación de Boyacá y la Procuraduría Regional del mismo departamento”.

 

2. CONFIGURACION DEL CONFLICTO.

 

El presente conflicto de competencias administrativas se ha configurado en razón de las siguientes providencias:

 

1) El Gobernador de Boyacá, mediante auto del 10 de agosto de 2006 (folios 477 a 481 del cuaderno principal), dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, dictado por la Coordinadora del Grupo de Escalafón de la Secretaría de Educación de Boyacá, el 20 de febrero de 2003, contra el señor José Francisco Huertas Jiménez, Rector del Liceo Nacional José Joaquín Casas, de Chiquinquirá.

 

El fundamento de esta decisión consiste en que dentro del Consejo Directivo del Liceo, en la señalada reunión, había servidores públicos y personas particulares desempeñando funciones públicas, lo cual conlleva a que el organismo competente, de manera exclusiva, para adelantar la investigación sea la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 75 del Código Disciplinario Unico, la ley 734 de 2002.

 

Sobre este punto, el señor Gobernador manifiesta:

 

“... se colige que la calificación de las propuestas presentadas con ocasión de la convocatoria 001 correspondía al Consejo Directivo del Liceo Nacional José Joaquín Casas de Chiquinquirá, organismo que de acuerdo a lo dispuesto en Acta No. 013 obrante a folio 31 del expediente estaba conformado para la época de los hechos, por el rector, un representante de la Asociación de Padres de familia, un representante del Consejo Estudiantil, un representante de los profesores de la jornada de la mañana y un representante de los profesores de la jornada de la tarde.

 

Siendo ello así, es preciso revisar la competencia del funcionario que conoció y tramitó la primera instancia en el proceso disciplinario, teniendo en cuenta la calidad de los sujetos procesales por cuanto en el hecho presuntamente constitutivo de falta disciplinaria, puede encontrarse eventualmente comprometida la conducta de particulares disciplinables y de servidores públicos, en razón a que la decisión del Consejo Directivo que dio origen a la queja presentada por el señor Nelson Robin Coy Coy, fue adoptada por el representante de la Asociación de Padres de Familia y el representante del Consejo Estudiantil, particulares en ejercicio de funciones públicas, además de los servidores públicos que hacen parte del Consejo Directivo entre ellos el rector de la institución educativa”.

 

Señala que la selección objetiva corresponde a una de las etapas del proceso de contratación de las entidades estatales, consagrado en la ley 80 de 1993, la cual era aplicable en este caso, por cuanto el mencionado Liceo es una entidad estatal del orden departamental, y por consiguiente, al participar en dicha etapa dos personas particulares integrantes del Consejo Directivo, éstas se encontraban ejerciendo, en ese momento, funciones públicas, siendo por tanto, disciplinables, circunstancia que, aunada a la intervención de servidores públicos en la misma etapa, implica que la competencia recaiga necesariamente en la Procuraduría.

 

Consecuente con esta determinación, el señor Gobernador dispuso remitir las diligencias a la Procuraduría Regional de Boyacá, para que asumiera la competencia.

 

2) La Procuraduría Regional de Boyacá, por medio de auto del 15 de diciembre de 2006 (folios 489 a 498 del cuaderno principal), dispuso no asumir la competencia y, en cambio, devolver las diligencias a la Oficina de origen, para que:

 

“allí se evalúen y corrijan los yerros advertidos, y en caso de surgir particulares comprometidos en los hechos denunciados, se compulsen las copias pertinentes para que esta Regional proceda a efectuar la respectiva investigación; debiéndose advertir igualmente, que en el caso de ser así, esto es, que resultaren comprometidos personas particulares, el competente, deberá previo estudio y análisis que determine de manera inequívoca, que la decisión de los servidores públicos no se puede adoptar de manera independiente y que ésta está inescindiblemente ligada a la de los particulares, y sólo en ese evento, se compulsarán las copias pertinentes o se enviarán las diligencias a esta Regional”.

 

3) El Gobernador de Boyacá, por medio de auto del 30 de enero de 2007 (folios 14 a 16 del cuaderno 1), se abstiene de asumir el proceso por haberse decretado la nulidad de lo actuado por falta de competencia, y dispone remitir las diligencias al Procurador Delegado para la Contratación Estatal (reparto) para lo pertinente y comunicar dicha decisión al Procurador Regional de Boyacá.

 

Argumenta, en esencia, lo siguiente:

 

“No son de recibo los argumentos de la Procuraduría en relación con el pronunciamiento de fondo sobre la decisión de archivo respecto del Rector y compulsar copias a la Procuraduría para investigar la conducta de los particulares si a ello hubiere lugar, por cuanto la ley consagra competencia exclusiva de esa entidad cuando en la comisión de una falta disciplinaria intervengan servidores públicos y particulares tal como claramente se analizó en la providencia objeto de discusión”.

 

3. ACTUACION PROCESAL.

 

La presente actuación correspondió por reparto al Consejero Gustavo Aponte Santos (folio 17 cuaderno 1) y se fijó en lista, por el término de tres (3) días hábiles (folio 18 ibidem), de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005, durante el cual se presentaron los alegatos de las doctoras Yaneth Jiménez Pinzón y Aura Stella Guerrero Cuéllar, apoderadas del Departamento de Boyacá y de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, según el Informe Secretarial (folio 26 ibidem).

 

La apoderada del Departamento de Boyacá insiste en la aplicación del artículo 75 de la ley 734 de 2002, el cual establece la competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, cuando en la presunta comisión de la falta disciplinaria han intervenido servidores públicos y particulares en ejercicio de funciones públicas, y el artículo 75 numeral 1º literal c) del decreto ley 262 de 2000, sobre estructura y organización de la Procuraduría, que dispone que las Procuradurías Regionales, dentro de su respectiva circunscripción territorial, tienen competencia para adelantar en primera instancia, los procesos disciplinarios contra diversos funcionarios, entre los cuales se encuentran los “rectores ... de organismos descentralizados del orden departamental y miembros de sus juntas y consejos directivos”, para concluir que le corresponde a la Procuraduría Regional de Boyacá el conocimiento de la aludida investigación disciplinaria.

 

Por su parte, la apoderada de la Procuraduría General de la Nación insiste en que la competencia radica en la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento (primera instancia) y la Gobernación de Boyacá (segunda instancia), y que si resultan comprometidos algunos particulares en los hechos materia del proceso, tales entidades deben analizar si la decisión en cuanto a la responsabilidad de los servidores públicos, no se puede adoptar de manera independiente, por estar ligada a la de los particulares, en virtud del principio de conexidad, evento en el cual habría que remitir el proceso a la Procuraduría Regional.

 

4. CONSIDERACIONES.

 

4.1 Competencia de la Sala.

 

La Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias administrativas entre dos organismos públicos, uno del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación, en cuanto se refiere a la Procuraduría Regional de Boyacá, que constituye   nivel organizacional desconcentrado, según el decreto ley 262 de 2000, y otro del orden territorial, en este caso departamental, la Gobernación de Boyacá, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005.

 

4.2 La entidad competente para adelantar la mencionada investigación disciplinaria.

 

En el presente conflicto, la Sala encuentra que la competencia para conocer y decidir la investigación disciplinaria, generada por la queja del señor Nelson Robin Coy Coy contra el Rector y los miembros del Consejo Directivo del Liceo Nacional José Joaquín Casas de Chiquinquirá, que intervinieron en la evaluación y adjudicación de la Invitación Pública No. 001 de 2002, para la contratación del arrendamiento de la cafetería y restaurante de dicho Liceo, es la Procuraduría Regional de Boyacá, por las siguientes razones:

 

1) En el momento presente, la investigación disciplinaria, o más exactamente, la indagación preliminar, está para abrirse en razón de la queja presentada, por cuanto el auto del 10 de agosto de 2006, dictado por el señor Gobernador de Boyacá, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria proferido el 20 de febrero de 2003, se encuentra en firme, de acuerdo con la constancia secretarial, visible al folio 486 del cuaderno principal.

 

2) El artículo 53 del Código Disciplinario Unico, ley 734 de 2002, referente al régimen de los particulares sometidos a este código, establece lo siguiente:

 

“Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con éstas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política o administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

 

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva” (Resalta la Sala).

 

En el caso de personas particulares que intervienen en las etapas de evaluación de propuestas y adjudicación de un contrato estatal, a celebrarse por una entidad del orden departamental, de acuerdo con las disposiciones de la ley 80 de 1993, es claro que están ejerciendo funciones públicas, y por ende, son disciplinables, de conformidad con la norma transcrita, y se les debe aplicar el régimen correspondiente.

 

3) El artículo 75 del citado Código, dispone lo siguiente:

 

“Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros.

 

El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este Código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.

 

Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.

 

(...)” (Destaca la Sala).

 

Como se observa, la norma es clara: si en la comisión de la presunta falta disciplinaria han intervenido servidores públicos y personas particulares disciplinables, la competencia está radicada, de manera exclusiva, en la Procuraduría General de la Nación.

 

En el evento analizado, se presentan los presupuestos de esta norma, así:

 

1) La queja por la comisión de presuntas faltas disciplinarias es presentada el 18 de diciembre de 2002, por el señor Nelson Robin Coy Coy (folios 10 y 11 del cuaderno principal), contra el Rector y el Consejo Directivo que estudió las propuestas y determinó la adjudicación del contrato de arrendamiento de la cafetería del Liceo para el año 2003.

 

2) El Consejo Directivo del Liceo, reunido el 13 de diciembre de 2002 según Acta No. 013 (folios 31 a 34 del cuaderno principal), estuvo integrado por el Rector y dos profesores del Liceo, los cuales son servidores públicos (certificación a folio 43 ibidem), y dos personas particulares: los representantes de la Asociación de Padres de Familia y del Consejo Estudiantil. Estos últimos tienen la calidad de disciplinables, en la medida en que estaban cumpliendo las funciones públicas de evaluar las ofertas y determinar la adjudicación de un contrato estatal.

 

3) Ante esta situación, la norma confiere la competencia directamente, desde el primer momento, y en forma exclusiva, a la Procuraduría, para adelantar, por economía procesal, una sola investigación, inescindible, sin que supedite la competencia o la condicione a que primero la Administración lleve a cabo una investigación o determine la responsabilidad de los servidores públicos o establezca una conexidad entre la responsabilidad de éstos y la participación de los particulares.

 

4) La competencia de la Procuraduría en este caso, se determina de acuerdo con las reglas establecidas para ella frente a los servidores públicos, correspondiéndole entonces, a la Procuraduría Regional de Boyacá, por la norma arriba citada del artículo 75-1º-c) del decreto ley 262 de 2000.

 

En síntesis, la competencia para abrir la investigación disciplinaria, o más exactamente, la indagación preliminar, en el evento materia de este conflicto, corresponde a la Procuraduría Regional de Boyacá, y ante el avance del tiempo hacia la prescripción de la acción, conforme al artículo 30 de la ley 734 de 2002, por la fecha de la presunta falta, el 13 de diciembre de 2002, la Sala se permite instarla a adelantar dicha actuación a la mayor brevedad.

 

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

 

RESUELVE:

 

Primero. Declárase que la Procuraduría Regional de Boyacá es la entidad competente para adelantar la investigación disciplinaria por la queja presentada por el señor Nelson Robin Coy Coy, contra el Rector y el Consejo Directivo del Liceo Nacional José Joaquín Casas de Chiquinquirá, que en su reunión del día 13 de diciembre de 2002, evaluó las propuestas a la Invitación Pública No. 001 de 2002 y determinó la adjudicación del contrato de arrendamiento de la cafetería y restaurante de dicho Liceo para el año 2003, y en consecuencia, envíesele el expediente remitido con la solicitud de solución del presente conflicto.

 

Segundo. Reconócese personería a la doctora Yaneth Jiménez Pinzón, como apoderada del Departamento de Boyacá, y a la doctora Aura Stella Guerrero Cuéllar, como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en la presente actuación.

 

Tercero. Comuníquese esta decisión a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública de la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Regional de Boyacá y a la Gobernación de Boyacá.

 

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

 

 

 

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE                              GUSTAVO E. APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

 

 

 

 

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO           ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO

Ausente con permiso

 

 

 

 

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO

Secretaria de la Sala