LICORES DESTILADOS – Monopolio. Puede ejercerlo el departamento o establecerse un gravamen / IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES – Está prohibido establecer gravámenes adicionales

 

De conformidad con lo señalado en el artículo 336 de la Constitución Política, cualquier monopolio debe establecerse como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público o social, para no lesionar derechos económicos o, restringir, sin fundamento, la actividad económica, la iniciativa privada y la libre competencia.  La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos deben estar sometidos a un régimen propio y las rentas que se obtengan, en el caso de los licores, están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. Establece el artículo transcrito el carácter alternativo y excluyente de las dos opciones: la regulación del monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados, o el establecimiento del gravamen sobre dichas actividades. Por su parte, en virtud del monopolio, los departamentos se reservan la exclusividad en la producción, introducción y venta de licores destilados, de modo que, quienes quieran realizar alguna de dichas actividades deben obtener previamente su permiso, que sólo se otorga una vez celebrados los contratos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los que se establezca la participación porcentual del ente territorial, sobre el precio de venta del producto. El artículo 121 del Código de Régimen Departamental, que incorporó el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, confirió a los departamentos el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, y facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar esa industria y actividades, si el monopolio no conviene. El artículo 127 ib. prohibió a los departamentos establecer gravámenes adicionales, distintos al de consumo, sobre la fabricación, introducción, distribución y venta de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 123

 

FUENTE FORMAL: CODIGO DE REGIMEN DEPARTAMENTAL - ARTICULO 121

 

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – (No anulado)

 

LICORES DESTILADOS – el departamento que ejerza monopolio puede celebrar convenios de intercambio. Participación porcentual en la venta del producto / MONOPOLIO – Cuando no se ejerce se puede gravar. Esta participación es excluyente de la de gravar con impuesto la producción

 

El Departamento que esté ejerciendo el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados puede celebrar convenios de intercambio sujetos a las normas de contratación vigentes, para agilizar el comercio de estos productos. Por lo que, las productoras, introductoras o importadoras de productos sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio deben obtener su autorización, previa celebración de un convenio económico en el que se establezca la participación porcentual del ente territorial en el precio de venta del producto. Es decir, que si el Departamento no ejerce el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados podrá gravar estos productos con el impuesto al consumo, pero si lo ejerce en forma indirecta, no impondrá este tributo sino que celebrará convenios que le reporten una participación. En este último caso, no podrá establecer el impuesto porque participación e impuesto son excluyentes. En este sentido, coincide la Sala con la apreciación del apelante, en el sentido que el ejercicio de una de las dos opciones excluye necesariamente el ejercicio de la otra. Sin embargo, la expedición de la ordenanza acusada no implica, necesariamente, que se estén ejerciendo las dos simultáneamente, por el contrario, se observa que el acto administrativo departamental regula lo relativo a la decisión del departamento de ejercer el monopolio indirecto para lo cual expide la normativa pertinente que le permitirá hacerlo así, la cual debe interpretarse en consonancia con la legislación nacional sobre la materia, en particular la Ley 223 de 1995, como se analizará en el acápite siguiente.

 

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995

 

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – (No anulado)

 

FACULTAD DE CODIFICACION – Permite que se incorporen en el Estatuto de Rentas normas sobre el monopolio de licores destilado / IMPORTADORES – Declaran y pagan el impuesto de consumo en el momento de la importación

 

En reiteradas ocasiones ha sostenido la Sala que la simple codificación de normas que, de manera general, regulan el monopolio de licores destilados, nacionales o extranjeros no impide la facultad que tienen de incorporar dentro del Estatuto de Rentas de su jurisdicción, normas relacionadas con el monopolio de la industria y actividades relacionadas con los licores destilados o con el impuesto al consumo.  Lo anterior tiene razón de ser en el hecho práctico de que la entidad territorial precisa incorporar al departamento, la normativa nacional y establecer aspectos puntuales para la eficaz aplicación de dicha normativa. Por tanto, una cosa es la regulación del monopolio y del impuesto al consumo sobre licores de producción nacional y/o extranjera, y otra distinta es la materialización de dichas posibilidades; ya que optar por el monopolio implica no sólo la posibilidad de incorporar las normas que lo regulan, sino también la de ejercer actos que demuestren su ejercicio. En el caso in examine, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca podía regular dentro del estatuto de rentas del Departamento una de las opciones que contempla el artículo 121 del Decreto-Ley 1222, toda vez que lo que la norma torna excluyente es el hecho de que el Departamento ejerza el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados nacionales y/o extranjeros en su jurisdicción y, al tiempo, efectúe el cobro del impuesto al consumo sobre los mismos productos. De conformidad con la norma anterior, los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma, pero no exonera al importador o al distribuidor de la obligación de declarar y pagar la participación, en los términos fijados en la ley y la ordenanza, si a ello hay lugar, al momento de introducir los licores al Departamento del Valle del Cauca, sin que se graven doblemente los licores importados.

 

IMPUESTO AL CONSUMO – Tarifa diferenciadora. Licores nacionales y extranjeros. Se tiene en cuenta el grado de alcohol. No afecta la legalidad de la tarifa

 

Lo anterior se concluye porque tanto la norma nacional como la ordenanza acusada fijan pautas de carácter general para todas las bebidas alcohólicas, estableciendo diferencias que no se basan en su origen, sino en el contenido alcoholimétrico con lo cual no se persigue proteger la producción nacional, toda vez que se aplica tanto a las bebidas nacionales como extranjeras que tengan el mismo alto grado de alcohol, que por ser tan elevado, permite establecer tarifas que finalmente buscan contribuir a la salubridad pública y al control del consumo. Es válido que el legislador establezca criterios de diferenciación en las tarifas de los tributos, cuando tiene razones objetivas de política fiscal o incluso fines sociales relacionados con la familia, la salud o la educación. El hecho de que en el país existan o no bebidas alcohólicas con un grado superior es un argumento circunstancial que no afecta la legalidad de la tarifa del 40%, la cual se aplica a todos los productos, nacionales o extranjeros cuyo contenido alcohólico sea superior a 35°.

 

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995

 

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 085 DE 1999 (20 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA – (No anulado)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

 

Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012)

 

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00228-01(18719)

 

Actor: GUINNESS UDV COLOMBIA S. A. Y OTROS

 

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

 

 

FALLO

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia del 16 de noviembre de 2010 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proferida dentro del proceso de acción de nulidad contra la Ordenanza 085 del 20 de diciembre de 1999, expedida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

 

Dicho fallo dispuso:

 

“PRIMERO: Nieganse todas la pretensiones de la acción impetrada (sic).”

 

 

ANTECEDENTES

 

La Asamblea Departamental del Valle del Cauca, mediante la Ordenanza 085 del 20 de diciembre de 1999, modificó la Ordenanza 066 del 9 de septiembre de 1996, que reglamentó el monopolio departamental sobre licores destilados y fijó las tarifas para el cobro de la participación.

 

El texto completo de la ordenanza demandada es el siguiente:

 

ORDENANZA DEPARTAMENTAL 085 DE 1999

(20 de diciembre)

“POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA ORDENANZA 066 DEL 09 DE SEPTIEMBRE DE 1996 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES

 

LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales.

 

O R D E N A

 

ARTICULO PRIMERO: HECHO GENERADOR. Está constituido por el consumo de licores, en la jurisdicción del departamento.

 

ARTICULO SEGUNDO: SUJETOS PASIVOS. Son sujetos pasivos o responsables de la participación los productores, importadores y, solidariamente con ellos los distribuidores de licores. Además, son responsables directos los transportadores y expendedores al detal cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los licores que transportan o expenden.

 

ARTICULO TERCERO: CAUSACIÓN. En el caso de los licores nacionales la participación se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el departamento, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.

 

En el caso de los licores extranjeros la participación se causa en el momento en que los mismos se introducen al departamento, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacía otro País.

 

Para efectos de la participación de que trata esta Ordenanza, los licores importados a granel para ser envasados en el departamento, recibirán el tratamiento de productos nacionales.

 

ARTICULO CUARTO: BASE DE LA PARTICIPACION. Para los licores nacionales y extranjeros de graduación alcoholimetrica (sic) de más de 20 grados y hasta 35 grados, la base para liquidar la participación esta constituida por el precio de venta al detal.

 

Para los licores nacionales de más de 35 grados alcoholimetricos, la base de la participación esta constituida por el precio de venta al detal. Certificado por el Productor de acuerdo a lo señalado en esta Ordenanza.

 

Para los licores extranjeros de más de 35 de grados alcoholimetricos, la base para liquidar la participación esta constituida por el precio de venta al detallista, el cual se determina como el valor en aduana de los licores, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30 %.

 

Para estos efectos, el valor en Aduana comprenderá el precio de fábrica en el País de origen, adicionado con los gastos de transporte, carga, descarga y manipulación hasta el puerto o aeropuerto de importación, y el costo de los seguros.

 

Para efectos de la liquidación de la participación, el valor en aduana en moneda nacional se determinará aplicando durante cada trimestre, la Tasa de cambio representativa del mercado vigente en el último día hábil del trimestre inmediatamente anterior. Para estos efectos, los trimestres están comprendidos entre:

 

1. El 1 de febrero y el 30 de abril
2. El 1 de mayo y el 31 de julio
3. El 1 de agosto y el 31 de octubre
4. El 1 de noviembre y el 31 de Enero.

 

PARAGRAFO PRIMERO: Base mínima de liquidación de la participación de licores y rones. En ningún caso el precio base de liquidación de la participación de licores podrá ser inferior al del Ron trapiche, Premium, botella de 750 c.c. para rones y al aguardiente Blanco del Valle, botella 750 c.c. o su equivalente para los demás licores.

 

En el evento anterior la liquidación se realizará con base en los precios de dichos licores debidamente certificados por la secretaría de hacienda.

 

PARAGRAFO SEGUNDO: Entiéndese como precio de venta al detal, el precio al consumidor final, el cual incluye todos los impuestos que se le carguen al producto.

 

ARTÍCULO QUINTO: TARIFAS: Fíjese las tarifas del cobro de la participación de licores destilados, en el Departamento del Valle del Cauca, así:

 

1. Para licores destilados de graduación alcoholimetrica de más de 20 grados y hasta 35 grados, el treinta y cinco por ciento (35%)

 

1. Para licores destilados de graduación alcoholimetrica de más de 35 grados, el cuarenta por ciento (40%).

 

PARAGRAFO: La Industria de Licores del Valle cobrará y pagará al departamento del Valle en la venta de sus productos, las tarifas de participación determinadas en el presente artículo.

 

ARTICULO SEXTO: PERIODO PARA LA DECLARACION Y PAGO DE LA PARTICIPACION. El Período Gravable de la participación por licores será quincenal. Los productores y/o distribuidores de licores nacionales cumplirán quincenalmente con la obligación simultanea de declara y pagar ante la Unidad de rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental o las entidades financieras autorizadas para tal fin dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes al vencimiento de cada periodo gravable.

 

La declaración deberá contener la liquidación privada de la participación correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior.

 

1. Formulario de declaración, determinado por la secretaría de Hacienda – Unidad de Rentas.
2. La información necesaria para la identificación y ubicación el declarante.
3. La información necesaria para identificar las bases gravables de la participación.
4. La liquidación de las sanciones e intereses respectivos, cuando fuere del caso.
5. La firma de quien deba cumplir la obligación formal de declarar, y la del Contador cuando se trate de empresas obligadas a llevar libros de contabilidad.

 

Los importadores y/o distribuidores de licores extranjeros, declararán y pagarán la participación en el momento de la introducción de los productos al territorio del departamento. En el caso de existir diferencias entre la participación y el impuesto al consumo pagado ante el Fondo Cuenta, la pagarán a favor del Departamento del Valle del Cauca.

 

ARTICULO SEPTIMO: OBLIGACIONES DE LOS RESPONSABLES Y/O SUJETOS PASIVOS. Los productores, importadores y Distribuidores de licores destilados gravados con la participación de que trata esta Ordenanza, tienen las siguientes obligaciones:

 

1. Celebrar Convenio Económico o contrato con el Departamento, para la producción, introducción y comercialización de licores en ejercicio del monopolio como arbitrio rentístico.
2. Llevar un sistema contable que permita verificar o determinar los factores necesarios para establecer la base de liquidación de la participación, volumen de producción, importación y/o introducción, los inventarios y los despachos y retiros. Dicho sistema también deberá permitir la identificación del monto de las ventas efectuadas en el Departamento según facturas de venta prenumeradas y con indicación del domicilio del distribuidor. Los distribuidores deberán identificar en su contabilidad el monto de las ventas efectuadas en el departamento según facturas de ventas prenumeradas.
3. Expedir la factura correspondiente con el lleno de todos los requisitos legales, conservarla hasta dos (2) años y exhibirla a las autoridades competentes cuando le sea solicitada. Los expendedores al detal están obligados a exigir la factura al distribuidor y exhibirla a la autoridad competente cuando le sea solicitada.
4. Fijar los precios de venta al detal, y comunicarlos a la Unidad de Rentas, dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción o modificación.
5. A señalizar los productos destinados al comercio en el territorio el departamento.

 

ARTICULO OCTAVO. LICORES DESTILADOS INTRODUCIDOS AL DEPARTAMENTO PROCEDENTES DE ZONAS DE REGIMEN ADUANERO ESPECIAL. Los licores destilados al departamento proveniente de zonas de régimen aduanero especial, causarán la participación a que se refiere esta Ordenanza.

 

Los Importadores y Distribuidores de estos Productos deberán presentar con la declaración privada la factura de nacionalización de los mismos.

 

ARTICULO NOVENO. COBRO AL FONDO CUENTA DEL VALOR PAGADO POR LICORES EXTRANJEROS INTRODUCIDOS AL DEPARTAMENTO. La Unidad de Rentas de la secretaría de Hacienda Departamental, presentará a la Dirección Ejecutiva de la Conferencia Nacional de Gobernadores, dentro de los últimos cinco (5) días calendario de cada mes, una relación detallada de las declaraciones presentadas por los responsables respecto de los licores extranjeros introducidos en el mes al departamento.

 

ARTICULO DECIMO: La presentación de la declaración privada por parte de los distribuidores y/o agentes comerciales de los productos que elabora la industria de Licores el Valle será quincenal. La declaración privada deberá presentarse ante La Unidad de Rentas de la secretaría de Hacienda, dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes al vencimiento de cada período y el pago lo efectuará en la cuenta que designe la Tesorería General del departamento conforme a lo pactado.

 

ARTICULO DECIMO PRIMERO: El departamento del Valle del Cauca, celebrará Convenios Económicos con otros Departamentos para el intercambio de licores, fijará la participación porcentual y las demás condiciones siempre y cuando no lesione los intereses de la Industria de Licores del valle.

 

ARTICULO DECIMO SEGUNDO: El Gobernador del Departamento, el Secretario de Hacienda y el Gerente de la Industria de Licores del valle, (sic) fijaran los precios y participaciones para los productos que elabora la Industria de Licores del Valle.

 

ARTICULO DECIMO TERCERO: ADMINISTRACION DE LA PARTICIPACION. La Fiscalización. Liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo de la participación, es de competencia del departamento, que se ejercerá a través de la Unidad de Rentas o la entidad que por disposición de Gobierno Departamental haga sus veces. El Departamento aplicará en la determinación oficial, discusión y cobro de la participación, los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional.

 

El régimen sancionatorio y el procedimiento para la aplicación del mismo previstos en el Estatuto Tributario se aplicará en lo pertinente al impuesto al consumo.

 

ARTICULO DECIMO CUARTO: Acógese para la expedición y legalización de tornaguías el procedimiento establecidos en la ley 223 de 1995 y su Decreto Reglamentario 3071 de 1997, incluida la resolución 1794 del 24 de julio de 1998, y las que en el futuro se expidieren sobre esta materia.

 

ARTICULO DECIMO QUINTO: PARTICIPACION PARA LOS LICORES PROVENIENTES DE PAISES CON REGIMEN DE COMERCIO DE IGUALDAD DE TRATAMIENTO. Para los licores provenientes de Países con los cuales exista un régimen de igualdad de tratamiento se les aplicará lo dispuesto en esta ordenanza para los productos nacionales.

 

ARTICULO TRANSITORIO: Conceder al Gobierno departamental facultades protempore hasta por tres (3) meses siguientes a la sanción de la Ley que contenga disposiciones relacionadas con el preceptuado en esta ordenanza, para que se ajuste a lo dispuesto en dicha Ley.

 

(…)”

 

 

DEMANDA

 

Las sociedades[1] GUINNESS UDV COLOMBIA S. A., UNITED, DISTILLERS & VINTNERS (FLORIDA) INC. y UNITED, DISTILLERS & VINTNERS (ER) LIMITED, solicitaron la nulidad de los artículos 1°, 2º, 3º, 4º, 5°, 8° y 9° de la Ordenanza 085 de 1999 del Departamento del Valle del Cauca y, en subsidio, que se declare la nulidad del siguiente aparte subrayado del artículo 5° de la misma Ordenanza:

 

“Artículo 5.- Tarifas. Fíjase las tarifas para el cobro de la participación de licores destilados, en el Departamento del Valle del Cauca, así: (…) b) Para licores destilados de graduación alcoholimétrica de más de 35º, el cuarenta por ciento (40%).”

 

Posteriormente, presentaron corrección de la demanda, en la cual solicitaron, como petición principal, la nulidad de todo el texto de la mencionada ordenanza y, en forma subsidiaria, el aparte subrayado pre-transcrito del artículo 5º.

 

Señalaron, las demandantes, en la corrección que “… para su adecuada revisión…” formularon, de nuevo, en el texto de la corrección, la integridad del cuerpo del libelo de la demanda, inicialmente presentada[2], por lo cual se sigue de cerca, este documento, para efecto del siguiente resumen.

 

El concepto de violación lo desarrollaron con los siguientes argumentos:

 

Pretensión principal.

 

Violación directa de los artículos  204 y 213 de la Ley 223 de 1995 y, por ende, de los artículos 4°, 287, 300 [4], 333, 334 y 336 de la Constitución Política.

 

De conformidad con las normas mencionadas, el impuesto al consumo se causa y se paga, para los licores extranjeros, por el simple hecho del ingreso al país, cuyos dineros son recaudados por el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, que, posteriormente, los gira a los departamentos en los cuales hayan sido consumidos.

 

 

En efecto, el artículo 204 de la Ley 223 de 1995 establece que el impuesto al consumo se causará “en el momento en que los licores se introducen al país”, a su vez, el artículo 213 [3°] ibídem, establece que “los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma (…)”.

 

De otra parte, el artículo 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, constituyó un monopolio rentístico a favor de los departamentos, los cuales tienen la alternativa de ejercer el monopolio de licores destilados, o en su defecto, si el monopolio no conviene, tienen la posibilidad de gravar dichos licores con el impuesto al consumo. Esto implica que un sistema excluye al otro.

 

De modo que la Ley 223 de 1995 precluyó, en su criterio, la posibilidad de los departamentos para ejercer el monopolio en relación con los licores destilados, sin distinción entre licores nacionales y extranjeros, ya que para estos últimos, se ordena que el impuesto al consumo se cause y se pague al momento en que los licores se introducen al país.

 

 

Por tal razón, no podía el departamento ejercer el monopolio sobre los mismos, mediante la expedición de una Ordenanza que regula los elementos del tributo y determina su cobro.

 

Concluyó que los artículos 61 de la Ley 14 de 1983 y 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986 dieron facultad a los departamentos para regular el monopolio de licores o para gravar estos productos con el impuesto al consumo, lo cual, en la práctica, solo se puede hacer en relación con los licores de fabricación nacional, ya que para los importados, solamente se puede cobrar el impuesto al consumo,  en el momento de la introducción al país. Manifiesta que aseverar lo contrario implicaría el cobro de doble gravamen sobre los licores importados.

 

Indicó, además, que si se permite el descuento contra la participación del impuesto causado en el momento de su introducción en el país, se está generando una confusión de gravámenes y sujetos pasivos contraria a la ley, pues, el impuesto ha sido causado en cabeza del importador, en tanto que la participación, corresponde al distribuidor.

 

La Ley 223 de 1995 limita, en su parecer, la atribución de las asambleas departamentales, para regular sobre los licores extranjeros, por lo que la Asamblea del Valle del Cauca sólo tiene atribución para regular el monopolio de licores nacionales.

 

2. Pretensión subsidiaria, violación directa por indebida aplicación del artículo 336 y por falta de aplicación de los artículos 333, 334, 287, 300 ordinal 4° de la Constitución Política y de los numerales 1 y 2 de la parte segunda del artículo tercero del anexo 1 A de la Ley 170 de 1994.

 

Sostiene que la Ley 170 de 1994 que aprueba el acuerdo por el que se crea la “Organización Mundial de Comercio, OMC”, declarada exequible por Sentencia C-137 de 1995 de la Corte Constitucional y promulgada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 516 del 14 de marzo de 1996,  adopta el principio de “trato nacional en materia de tributación”, que debe ser acatado por las asambleas departamentales de conformidad con los artículos 4, 287 y 300 ordinal 4° de la Constitución Política. Dado que Colombia es miembro de la OMC debe aplicar ese principio en materia de tributación a los productos competitivos, sustituibles o similares.

 

En su opinión, la Ordenanza demandada introduce un trato diferencial entre los licores nacionales e importados. El artículo 5° de la Ordenanza 085 de 1995 establece la tarifa en función del grado de contenido alcohólico sin consideración de la similitud de los productos. Es claro que los productos con un contenido alcohólico superior a 20 grados hacen parte de un mismo grupo similar de productos conocidos todos ellos como “licores” en su sentido estricto y legal. Siendo esto, los productos clasificados como licores importados (whisky, ron, vodka, ginebra, tequila y brandy) tienen un contenido alcoholimétrico superior a 35 grados a los que corresponde la tarifa del 40%, mientras que para los aguardientes producidos por la Empresa de Licores de Valle del Cauca tiene una tarifa del 35%.

 

Es evidente que la Ordenanza acusada, mediante el mecanismo del contenido alcoholimétrico, establece una clara discriminación para los aguardientes importados frente a los aguardientes nacionales, creando una diferencia tributaria que no puede aceptarse a la luz de la Ley 170 de 1994.

 

De acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional, el principio de trato nacional a que se refiere la Ley 170 de 1994, es Constitucional y, en consecuencia, debe aplicarse por todas las disposiciones, que como la Ordenanza 085 de 1999 debe sujetarse a la Constitución y a la Ley.

 

En consecuencia, estima que el artículo 5° de la Ordenanza demandada, al establecer una diferencia en las tarifas del porcentaje de participación que favorece a productos nacionales frente a los similares extranjeros, debería ser declarado nulo.

 

Asimismo, afirma que, la norma acusada transgrede los artículos 334 y 336 de la Constitución, y al proteger la industria nacional por fuera del marco legalmente permitido, viola simultáneamente el principio de la libre competencia consagrado en el artículo 333 de la Constitución, ya que crea una distinción que no se compadece de las limitaciones establecidas por el artículo 336 ibídem, y que tiene resultados prácticos de protección económica, propios de mecanismos de intervención del estado previstos en el artículo 334 del Estatuto Supremo, establecidos para fines diferentes.

 

Añadió que, en aplicación del artículo 287 de la Constitución Política, deben las Asambleas Departamentales acatar el principio de la supremacía de la Constitución previsto en el artículo 4° de modo que si no lo hacen, incurren en ejercicio inconstitucional de facultades.

 

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La parte demandada[3] se opuso a los cargos presentados, en los siguientes términos:

 

Mencionó que, de acuerdo con las normas que regulan la reglamentación del ejercicio del monopolio de licores destilados, en particular los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983, incorporados en el Decreto-Ley 1222 de 1986 artículos 121 y 123, es potestativo de la Asamblea Departamental regular de manera exclusiva el tema a través de ordenanzas departamentales.

 

Con base en las normas anteriormente mencionadas, el Departamento puede ejercer el monopolio, para lo cual celebra convenios económicos en los cuales se establece la participación porcentual del departamento sobre la venta de licores introducidos a su territorio.

 

Estos convenios implican una relación de carácter contractual para las partes, rigiéndose por las normas de contratación administrativa, lo cual sugiere que además de comprometerse al cumplimento de todo lo pactado, sus modificaciones no obedecerán a manifestaciones de voluntad unilateral, sino solo las que las partes realicen, exclusivamente, por mutuo acuerdo.

 

En consecuencia, la expedición de una ordenanza que reglamenta aspectos normativos diferentes a los que se constituyen en circunstancia legal para la firma de un convenio económico en ejecución, no modifica por su simple expedición las condiciones del convenio existente, lo que solo ocurriría si los intervinientes acordaran mutuamente modificar el convenio para adaptarlo a las nuevas condiciones legales establecidas en la nueva ordenanza.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[4] negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

 

En primer lugar, indicó que el “trato nacional”  pretende mantener una relación de igualdad o equilibrio entre los productos nacionales y los importados, ya que se reconoce que los impuestos y otras cargas adicionales, no deberían aplicarse a los productos importados a fin de proteger la producción nacional de los países miembros.

 

El a quo determinó que tanto el aguardiente nacional, como los demás aguardientes importados (whisky, vodka, ginebra, etc.) constituyen licores que tienen más de 20° de alcohol, siendo similares y con la misma particularidad.

 

Sin embargo, una manera de diferenciarlos es mediante su nivel de alcohol, pues es claro que no es lo mismo un nivel de alcoholimetría de 20° o 25° a uno que tienen un nivel de 35° o 40°, siendo diferentes los efectos que producen, su sabor, su aroma y textura, por lo que el contenido del alcohol es una característica definitoria importante.

 

De conformidad con lo anterior, el Tribunal no comparte la tesis de la parte demandante, consistente en que, con la imposición de una tarifa diferente a los licores en razón de su grado de alcoholimetría, desconoce el principio de “trato nacional” contenido en el acuerdo que creó la OMC ratificado por Colombia, ya que el propósito de la Ordenanza no es fijar una tarifa de participación, que de forma específica excluya a los licores nacionales frente a los licores importados, puesto que la diferenciación se da sobre una característica física propia de los licores, que se aplica indiscriminadamente a cualquiera de los productos sin importar su origen.

 

Por lo anterior, dado que los licores gravados con tarifa de participación son similares, competitivos y sustituibles, la variación en la tarifa que contempla el artículo 5° de la objetada ordenanza no está destinada a poner en desventaja a los licores importados frente a los nacionales, por lo que no conlleva violación de una norma superior.

 

En segundo lugar, hizo referencia a que el monopolio es, desde el punto de vista económico, la situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio.

 

Mencionó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el monopolio resulta ser una figura en cierta medida reprochable, ya que es al Estado al que le corresponde evitar las prácticas monopólicas, sin embargo lo autoriza para reservarse, de acuerdo con la ley, determinadas actividades estratégicas o de servicios públicos, desde luego, previo el reconocimiento de la indemnización a quienes se vean privados del ejercicio de una actividad lícita.

 

Expresó que de acuerdo con la Ley 14 de 1983, las asambleas departamentales están autorizadas por el legislador para regular en su departamento la producción de licores destilados, y en su defecto, establecer gravámenes respecto de las industrias que los produzcan, las cuales pueden ser de otros departamentos, tratándose de licores de producción nacional, o del exterior, como las industrias licoreras extranjeras, así como para gravar la introducción o venta de tales licores en el territorio de su jurisdicción.

 

Indicó que si bien, el artículo 204 de la Ley 223 de 1995 estableció que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se causa al momento en que los productos entran al país no se refirió en lo absoluto a las tarifas de participación a que hay lugar cuando los productos extranjeros arriban a los departamentos.

 

La ley 223 de 1995 obliga al distribuidor importador, no solo al pago y declaración del impuesto al consumo al momento de la introducción del producto extranjero al país junto con las obligaciones nacionales, sino que debe también declarar la introducción del producto al respectivo departamento. De modo que no están eximidos de cancelar la tarifa de participación dentro del ente territorial nacional, al momento de ingresar al departamento. Esto determina en su criterio, que la tarifa de participación fijada por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca fue expedida conforme con las normas de mayor rango respetando el principio de legalidad.

 

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

La actora[5] interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia con base en los siguientes motivos de inconformidad.

 

Indebida interpretación de la demanda.

 

Advirtió que el Tribunal, al analizar los argumentos de fondo, incurrió en un error de interpretación, ya que la sentencia de primera instancia da a entender que omitió considerar la corrección de la demanda allegada mediante escrito del 18 de enero de 2002, sin que tuviera en cuenta los argumentos allí planteados.

 

Inaplicación del artículo 61 de la Ley 14 de 1983

 

Manifestó que el a quo no se refirió a la ilegalidad que comporta establecer una participación porcentual sobre productos que ya han sido gravados con el impuesto al consumo, al entender que, de alguna manera, la Ley 223 de 1995, hace inaplicable, la prohibición de ejercer simultáneamente el monopolio y además, gravar los licores, contenida en el artículo 61 de la Ley 14 de 1983. Además, confunde la declaración y la causación de los tributos que son elementos diferentes con efectos distintos.

 

Naturaleza excluyente de las participaciones correspondientes al monopolio de licores y el impuesto al consumo.

 

Transcribe los artículos 61 de la ley 14 de 1983 y 121 del Decreto 1222 de 1986, e indica que, de acuerdo con tales normas, la participación y el impuesto son excluyentes, de modo que, a pesar de la expresa prohibición legal, la Ordenanza reguló la participación porcentual a la totalidad de licores cuando los artículos 204 y 221 de la Ley 223 de 1995 ya habían establecido el impuesto al consumo para licores extranjeros.

 

Los licores extranjeros están gravados con el impuesto al consumo en virtud de la Ley 223 de 1995. Un mismo producto no puede ser gravado con el impuesto al consumo y la participación porcentual.

 

Con la promulgación de la Ley 223 de 1995, todos los licores extranjeros quedaron sujetos al impuesto al consumo, que se causa en el momento de importación de los mismos al territorio aduanero nacional, y una vez se destinan al Departamento del Valle, en virtud de la Ordenanza, se causa sobre ellos una segunda carga impositiva, la participación porcentual, lo cual es ilegal, en virtud del carácter excluyente del régimen de participaciones derivadas del monopolio frente al impuesto al consumo.

 

El Tribunal en la sentencia, confunde la obligación de presentar la declaración al introducir los productos al departamento, con el pago, que ya se efectuó al ingresarlos al territorio nacional, con lo que genera una doble carga impositiva.

 

Por su parte, la declaración que se presenta al momento de la departamentalización, regulada por la Ley 223 de 1995, no tiene como efecto causar el impuesto al consumo o la participación porcentual. El momento de causación es independiente a la declaración.

 

Sobre la necesidad de probar la aplicación simultánea del impuesto y la participación.

 

Adujo que, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, la acción de nulidad no requiere que se genere un daño o se consuman a través de actos materiales las disposiciones que vulneran el ordenamiento jurídico, sino que basta que aquellas vulneren el orden jurídico superior.

 

Pretensión subsidiaria: nulidad del aparte subrayado del artículo 5 de la Ordenanza. Prohibición de discriminación indirecta a productos extranjeros.

 

Manifestó que se aparta de lo expuesto por el Tribunal, pues consideró que detrás de las tarifas diferenciales aparentemente objetivas se esconde una discriminación indirecta que vulnera el principio de no discriminación establecido en la Ley 170 de 1994, el cual no obedece a razones técnicas.

 

Adujo que la Ordenanza viola el principio de trato nacional, ya que se aplica una discriminación contra los productos extranjeros que debe ser analizada a la luz de los principios fijados por la OMC, dado que, se establecen cargas impositivas más altas o adicionales para los productos extranjeros que para aquellos de producción nacional, por el solo hecho de ser extranjeros.

 

Indicó que según los estudios de la Asociación Colombiana de Importadores de Licores (ACODIL) “la participación de los aguardientes y rones nacionales en el total del mercado fue para el año 2003 del 67,2% y del 28,2%, respectivamente”, lo que quiere decir que para el año 2003 el 95.4% del mercado de licores consumidos en Colombia se encontraban gravados con una tarifa de 35% mientras casi todos los licores importados se encontraban gravados con una tarifa de 40%.

 

Dicho límite de 35° está dirigido y fijado para discriminar al producto extranjero. De hecho, por una parte fue fijado cuando los aguardientes y rones nacionales, y de otra parte, cuando los demás productos extranjeros (whiskys, vodkas, ginebras, tequilas, etc.) ya existían.

 

Aunque tal diferenciación se base en criterios distintos al origen del producto, lo cierto es que su finalidad implícita es proteger la industria nacional frente a la extranjera. En virtud de la disposición demandada, dos productos similares como lo son el aguardiente nacional y el whisky importado (productos clasificados en la misma categoría por el Decreto 365 de 1994) están gravados con tarifas deferentes, las cuales se hace sin ningún fundamento constitucional que tenga un carácter objetivo y razonable.

 

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

El Departamento del Valle del Cauca no alegó de conclusión.

 

La parte demandante no se pronunció en esta etapa procesal.

 

El Procurador Sexto Delegado[6] ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia objeto de apelación, por las siguientes razones:

 

Se refiere en primer lugar, a que el texto de la Ordenanza 085 demandada, que modifica la Ordenanza 66 de 1996, en esencia es el mismo texto de dicha Ordenanza, cuya legalidad no ha sido desvirtuada; por lo que no es de recibo pretender la ilegalidad del cobro de la participación contenida en la Ordenanza 066.

 

En su parecer, de acuerdo con el artículo 213 de la Ley 223 de 1995, la decisión del Tribunal tiene respaldo legal, dado que el hecho de que el importador haya pagado el impuesto al consumo a la llegada al país de los licores importados, no lo exonera, a él o al distribuidor, de la obligación de declarar la participación al momento de introducir dichos licores al departamento.

 

El Ministerio Público consideró que la ordenanza acusada no grava doblemente los licores importados puesto que lo que establece la Ordenanza 066 de 1996, modificada por la Ordenanza 085 de 1999, es la participación, sin que el Departamento haya establecido la participación y el impuesto al consumo.

 

Añade que tanto la Ordenanza 066 de 1996 como la Ordenanza 085 de 1999 establecen en el artículo 6°, que los licores extranjeros pagaran a favor del Departamento del Valle del Cauca la diferencia existente entre la participación y el impuesto al consumo pagado al fondo-cuenta. Es decir que, de no existir diferencia, simplemente cumplen con la obligación de declarar que es el deber al que se refiere el último inciso del artículo 213 de la Ley 223 de 1995, lo cual excluye que se haya establecido doble tributo departamental.

 

En torno a la petición subsidiaria, señaló que dada la falta de cuestionamiento de la Ordenanza 066 de 1996, no es dable pretender la nulidad de éste artículo. Adicionalmente, la Ordenanza 085 de 1999 no viola la ley, puesto que toma el mismo parámetro legal, establecido en el artículo 206 de la Ley 223 de 1995[7] para establecer la tarifa de la participación en el Departamento del Valle del Cauca.

 

Aclaró que la Ley 223 de 1995 fue declarada exequible y en consecuencia acorde con la Constitución y demás normas nacionales, por tanto no es aceptable la tacha de ilegalidad o inconstitucionalidad de un texto que ya ha pasado el examen de constitucionalidad.

 

Por último, manifestó que los argumentos plasmados para sustentar la violación de los numerales 1 y 2 del artículo 3° del anexo 1 A de la Ley 170 de 1994 no son de recibo para sustentar la ilegalidad el acto acusado, por cuanto las decisiones de la OMC son simples recomendaciones, e incluso, ellas no desconocen el establecimiento de un base progresiva para fijar las tarifas impositivas, como lo hace la Ley 223 de 1995.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Decide la Sala si es nula la Ordenanza 85 del 20 de diciembre de 1999, mediante la cual la Asamblea Departamental del Valle del Cauca modificó la Ordenanza 066 del 9 de septiembre de 1999 y dictó otras disposiciones.

 

La apelante, reiterando su pretensión principal de la demanda, solicita la nulidad del texto completo de la Ordenanza 085 de 1999 expedida por la Asamblea del Valle del Cauca, con base en que, con dicho acto administrativo se impone un doble gravamen a los licores importados, toda vez que estos, al ingresar al país, deben pagar el impuesto de consumo y, al ingresar al departamento en el que se van a consumir, deben declarar y pagar la participación porcentual.

 

Subsidiariamente, pide la nulidad de la expresión subrayada del artículo 5° de la misma Ordenanza, porque viola el principio de “trato nacional en materia de tributación”, incorporado al ordenamiento interno por la Ley 170 de 1994.

 

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala resolver si la Asamblea del Valle del Cauca, al reglamentar el monopolio sobre licores destilados y al fijar las tarifas para el cobro de la participación, en la Ordenanza 085 de 1999, vulneró los artículos 61 de la Ley 14 de 1983 y 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986 y si, por ende, debe declararse su nulidad, o  en caso negativo, debe establecer si la expresión acusada del artículo 5° de la misma ordenanza desconoce el principio de “trato nacional” y, por tanto, debe procederse, en consecuencia a su anulación.

 

Al respecto se observa[8]:

 

De conformidad con lo señalado en el artículo 336 de la Constitución Política, cualquier monopolio debe establecerse como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público o social, para no lesionar derechos económicos o, restringir, sin fundamento, la actividad económica, la iniciativa privada y la libre competencia.

 

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos deben estar sometidos a un régimen propio y las rentas que se obtengan, en el caso de los licores, están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

 

El Decreto 41 de 1905 estableció como rentas nacionales las de licores, las que fueron cedidas a los departamentos por el Decreto 1344 de 1908. Por su parte, la Ley 88 de 1910 delineó los parámetros sobre la intervención de las asambleas departamentales y les asignó la facultad de optar por ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados o, si éste no convenía, gravar dichas actividades. Esta opción se mantuvo en la Ley 4 de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, que asignó a los mencionados cuerpos colegiados la función de monopolizar, en beneficio de su tesoro, las actividades citadas o, la de gravar esas industrias, como lo determine la ley, si el monopolio no conviene.

 

La normativa que regula cabalmente lo referente al monopolio de licores está contenida en el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, el cual incorporó lo estipulado en la Ley 14 de 1983. El artículo 61 de esta ley estableció el monopolio departamental de la producción, introducción y venta de licores destilados, como arbitrio rentístico, en los términos del artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886 y dispuso que las asambleas departamentales debían regular el monopolio o gravar esas industrias y actividades, si el monopolio no convenía.

 

Se mantuvo, así, la opción dada a los departamentos para ejercer el monopolio por las actividades de producción, introducción y venta de licores destilados o para gravar tales actividades, de manera que si el departamento escogía fijar el monopolio, no podía gravar esas actividades dentro de su territorio.

 

La disposición en mención fue incorporada en el artículo 121 del Código de Régimen Departamental, Decreto-Ley 1222 de 1986, que dispuso:

 

‘II. Impuesto al consumo de licores

 

 

ART. 121.—De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

 

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros’.

 

 

Establece el artículo transcrito el carácter alternativo y excluyente de las dos opciones: la regulación del monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados, o el establecimiento del gravamen sobre dichas actividades.

 

Por su parte, en virtud del monopolio, los departamentos se reservan la exclusividad en la producción, introducción y venta de licores destilados, de modo que, quienes quieran realizar alguna de dichas actividades deben obtener previamente su permiso, que sólo se otorga una vez celebrados los contratos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los que se establezca la participación porcentual del ente territorial, sobre el precio de venta del producto.

 

Realizadas las anteriores precisiones, se procede a resolver los cargos, en el orden expuesto en el recurso de apelación, así:

 

PETICIÓN PRINCIPAL: SOLICITUD DE NULIDAD DEL TEXTO COMPLETO DE LA ORDENANZA 085 DE 1999

 

1. Indebida interpretación de la demanda.

 

Aduce el apelante que el Tribunal no tuvo en cuenta la corrección de la demanda, dado que no hizo referencia a la petición principal de dicha corrección, consistente en solicitar la nulidad integral de la ordenanza.

 

Observa la Sala que, efectivamente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se refirió, en la sentencia de primera instancia[9], exclusivamente a las dos peticiones contenidas en el texto de la demanda[10], mas no a las peticiones contenidas en su corrección[11], por lo que se deduce que no consideró que su argumentación debía referirse al texto integral de la ordenanza acusada y no solamente a los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8° y 9° de la Ordenanza 085 del 20 de diciembre de 1999, a que se refiere la petición principal de la demanda inicial.

 

Sin embargo, encuentra la Sala, que los argumentos de la corrección para demandar la totalidad de la ordenanza, son similares a los esbozados respecto de los artículos mencionados en el escrito inicial de demanda, de modo que las consideraciones del a quo contemplan su posición judicial en torno a los mismos argumentos, los cuales no han quedado sin responder en la providencia impugnada.

 

 

En efecto, el Tribunal[12] hizo un análisis de la figura del monopolio, a su vez mencionó jurisprudencia de la Corte Constitucional y la normativa que regula el monopolio en los departamentos como arbitrio rentístico sobre la producción, introducción y venta de licores destilados. Consideró, también, el alcance del artículo 61 de la Ley 14 de 1983, sobre fortalecimientos de los fiscos de las entidades territoriales y respecto de la doble opción de regular el monopolio o, en caso que este no convenga, establecer gravámenes sobre las actividades de introducción o venta de licores en el territorio departamental. Finalmente, el Tribunal hizo un análisis de los efectos que tuvo, en el tema, la Ley 223 de 1995.

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que no hay lugar a la prosperidad del cargo, en virtud de que se dio plena respuesta, por parte del a quo, a los planteamientos aducidos, inicialmente para solicitar la nulidad de algunos artículos de la Ordenanza 085 de 1999, y posteriormente, en la corrección, de todo el texto de dicho acto administrativo departamental. Es decir, el no haber mencionado el texto exacto de la pretensión principal según se modificó en la corrección de la demanda, no tuvo como consecuencia, el que se dejara de considerar, responder y decidir sobre los cargos en los cuales se fundamentó dicha petición.

 

No prospera el cargo.

 

2. Inaplicación del artículo 61 de la Ley 14 de 1983.

 

Afirma el apelante que el Tribunal interpreta indebidamente el alcance de la Ley 223 de 1995, al entender como insubsistente la disposición del artículo 61 de la ley 14 de 1983.

 

Considera la Sala que el Tribunal no da dicho alcance a la Ley 223 de 1995, sino que, por el contrario, asume una posición conciliatoria de las dos normas, cuando advierte que la Ley 223 se limita a regular lo relativo al impuesto al consumo, en tanto que el artículo 61 de la Ley 14 de 1983 establece la opción, para los departamentos, de escoger entre la regulación del monopolio y el gravamen directo al consumo de licores, de modo que, en su parecer, una norma obliga al pago y declaración respecto de los licores extranjeros introducidos al país, en tanto que la otra, exige la declaración en el respectivo departamento. Esta conclusión a la que llega el a quo descarta de plano, que considere insubsistente el referido artículo de la Ley 14 de 1983.

 

No prospera el cargo.

 

3. Naturaleza excluyente de las participaciones correspondientes al monopolio de licores y el impuesto al consumo.

 

El artículo 121[13] del Código de Régimen Departamental, que incorporó el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, confirió a los departamentos el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, y facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar esa industria y actividades, si el monopolio no conviene.

 

El artículo 127[14] ib. prohibió a los departamentos establecer gravámenes adicionales, distintos al de consumo, sobre la fabricación, introducción, distribución y venta de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 123, que dispone, textualmente:

 

ARTICULO 123. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los Departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

 

            Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del Departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios aquí establecidos. (Se destaca).

 

De conformidad con este artículo, el Departamento que esté ejerciendo el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados puede celebrar convenios de intercambio sujetos a las normas de contratación vigentes, para agilizar el comercio de estos productos.

 

Por lo que, las productoras, introductoras o importadoras de productos sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio deben obtener su autorización, previa celebración de un convenio económico en el que se establezca la participación porcentual del ente territorial en el precio de venta del producto.

 

Es decir, que si el Departamento no ejerce el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados podrá gravar estos productos con el impuesto al consumo, pero si lo ejerce en forma indirecta, no impondrá este tributo sino que celebrará convenios que le reporten una participación. En este último caso, no podrá establecer el impuesto porque participación e impuesto son excluyentes.

 

En este sentido, coincide la Sala con la apreciación del apelante, en el sentido que el ejercicio de una de las dos opciones excluye necesariamente el ejercicio de la otra. Sin embargo, la expedición de la ordenanza acusada no implica, necesariamente, que se estén ejerciendo las dos simultáneamente, por el contrario, se observa que el acto administrativo departamental regula lo relativo a la decisión del departamento de ejercer el monopolio indirecto para lo cual expide la normativa pertinente que le permitirá hacerlo así, la cual debe interpretarse en consonancia con la legislación nacional sobre la materia, en particular la Ley 223 de 1995, como se analizará en el acápite siguiente.

 

No prospera el cargo.

 

4. Un mismo producto no puede ser gravado con el impuesto al consumo y la participación porcentual.

 

La Asamblea del Valle del Cauca, en la Ordenanza 085 de 1999, expidió el Estatuto de Rentas del Departamento, que reglamentó el monopolio Departamental sobre licores destilados y fijó las tarifas para el cobro de la participación. De modo que, optó, el departamento, por el ejercicio indirecto del monopolio.

 

En el artículo 11 de la mencionada ordenanza, se indicó que el departamento celebrará convenios económicos con otros departamentos para el intercambio de licores, fijará la participación porcentual y las demás condiciones siempre y cuando no lesione los intereses de la industria licorera del Valle.

 

Por otra parte, los artículos 1° a 6° incluyen, entre otros aspectos, el hecho generador, sujeto pasivo, causación, base gravable y tarifas del tributo, normas en las que se evidencia una idéntica redacción a la de los artículos 202 a 206 de la Ley 223 de 1995.

 

De acuerdo con lo anterior, del texto de la ordenanza no se desprende que se pretenda gravar doblemente el consumo de licores destilados extranjeros, por el contrario, se observa que la ordenanza, de una parte, fijó la posición departamental a favor del ejercicio del monopolio indirecto y, de otra, incorporó al departamento la normativa general que regula, entre otras materias, el monopolio de licores destilados y fijó las tarifas de participación, para lo cual deben los contribuyentes estarse a las reglas consagradas, no sólo en la Ley 223 de 1995 sino también en la Ordenanza 085 de 1999.

 

En reiteradas ocasiones ha sostenido la Sala que la simple codificación de normas que, de manera general, regulan el monopolio de licores destilados, nacionales o extranjeros no impide la facultad que tienen de incorporar dentro del Estatuto de Rentas de su jurisdicción, normas relacionadas con el monopolio de la industria y actividades relacionadas con los licores destilados o con el impuesto al consumo.

 

Lo anterior tiene razón de ser en el hecho práctico de que la entidad territorial precisa incorporar al departamento, la normativa nacional y establecer aspectos puntuales para la eficaz aplicación de dicha normativa.[15]

 

Por tanto, una cosa es la regulación del monopolio y del impuesto al consumo sobre licores de producción nacional y/o extranjera, y otra distinta es la materialización de dichas posibilidades; ya que optar por el monopolio implica no sólo la posibilidad de incorporar las normas que lo regulan, sino también la de ejercer actos que demuestren su ejercicio.

 

En el caso in examine, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca podía regular dentro del estatuto de rentas del Departamento una de las opciones que contempla el artículo 121 del Decreto-Ley 1222, toda vez que lo que la norma torna excluyente es el hecho de que el Departamento ejerza el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados nacionales y/o extranjeros en su jurisdicción y, al tiempo, efectúe el cobro del impuesto al consumo sobre los mismos productos.

 

En consecuencia, para la Sala, el hecho de que la Asamblea haya codificado en la Ordenanza 85 de 1999 el monopolio sobre los licores destilados en el departamento y haya fijado las tarifas para el cobro de la participación no contradice lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986, dado que no está cobrando el impuesto al consumo.

 

Adicionalmente, esta posición se refuerza por el análisis de otras normas contenidas en la regulación nacional. Por ejemplo, el artículo 213 de la Ley 223 de 1995 referida al impuesto de consumo de los licores, establece que:

 

“(…)

 

Los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma. El pago del impuesto al consumo se efectuará a órdenes del Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Sin perjuicio de lo anterior, los importadores o distribuidores de productos extranjeros, según el caso, tendrán la obligación de declarar ante las Secretarías de Hacienda por los productos introducidos al departamento respectivo o Distrito Capital, en el momento de la introducción a la entidad territorial, indicando la base gravable según el tipo de producto.

 

(…)”

 

 

De conformidad con la norma anterior, los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma, pero no exonera al importador o al distribuidor de la obligación de declarar y pagar la participación, en los términos fijados en la ley y la ordenanza, si a ello hay lugar, al momento de introducir los licores al Departamento del Valle del Cauca, sin que se graven doblemente los licores importados.

 

Es particularmente ilustrativo de la ausencia de doble tributación, la exclusión y límites para la fijación de la contribución contenidos en el artículo 51 de la Ley 788 de 2002:

 

“ARTÍCULO 51. PARTICIPACIÓN. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participación será fijada por la Asamblea Departamental, será única para todos los de (sic) productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor.

 

ARTÍCULO 52. LIQUIDACIÓN Y RECAUDO POR PARTE DE LOS PRODUCTORES. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso.

Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso.” (negrillas fuera del texto)

 

Por las anteriores razones no se encuentra de recibo el cargo planteado por el apelante.

 

No prospera el cargo.

 

Sobre la necesidad de probar la aplicación simultánea del impuesto y la participación.

 

Para efectos de este cargo remitimos a lo señalado anteriormente respecto a que la simple codificación no implica el cobro de doble impuesto al consumo de licores, menos aún cuando, como en el caso presente, de lo que se trata es de regular lo relativo al monopolio indirecto, aspecto para el cual, está plenamente facultado el departamento.

 

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: NULIDAD PARCIAL DEL ARTÍCULO 5° DE LA ORDENANZA 085 DE 1999 POR IMPLICAR LA DISCRIMINACIÓN INDIRECTA A PRODUCTOS EXTRANJEROS

 

En cuanto a este punto se considera que la ordenanza departamental se limitó a reproducir en el Estatuto de Rentas, las normas de la Ley 223 de 1995 que regulan el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.

 

En efecto, el texto del artículo 5° de la Ordenanza 085 de 1999 es el siguiente:

 

ARTÍCULO QUINTO: TARIFAS: Fíjese las tarifas del cobro de la participación de licores destilados, en el Departamento del Valle del Cauca, así:

 

1. Para licores destilados de graduación alcoholimetrica de más de 20 grados y hasta 35 grados, el treinta y cinco por ciento (35%)

 

1. Para licores destilados de graduación alcoholimetrica de más de 35 grados, el cuarenta por ciento (40%).

 

PARAGRAFO: La Industria de Licores del Valle cobrará y pagará al departamento del Valle en la venta de sus productos, las tarifas de participación determinadas en el presente artículo.”

 

Por su parte el artículo 206 de la Ley 223 de 1995, señala:

 

Artículo 206. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, fijadas de acuerdo con el grado de contenido alcohólico, son las siguientes:

 

De 2.5 grados hasta 15 grados, el 20%

De más de 15 grados hasta 20 grados, el 25%

De más de 20 grados hasta 35 grados, el 35%

De más de 35 grados, el 40%.

 

El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud de los departamentos. Dicho Ministerio podrá delegar esta competencia en entidades públicas especializadas o podrá solicitar la obtención de peritazgo técnico de particulares.

 

De los artículos transcritos, se observa que la norma departamental no determinó nada diferente a lo contenido en la Ley 223 de 1995 y, a su vez, esta tarifa para el cobro de la participación de licores destilados en el departamento, no es contradictoria con lo previsto el principio de “Trato Nacional” en materia de tributación, que fue señalado en el artículo III del GATT, incluido en el Acuerdo que estableció la Organización Mundial del Comercio OMC.

 

Lo anterior se concluye porque tanto la norma nacional como la ordenanza acusada fijan pautas de carácter general para todas las bebidas alcohólicas, estableciendo diferencias que no se basan en su origen, sino en el contenido alcoholimétrico con lo cual no se persigue proteger la producción nacional, toda vez que se aplica tanto a las bebidas nacionales como extranjeras que tengan el mismo alto grado de alcohol, que por ser tan elevado, permite establecer tarifas que finalmente buscan contribuir a la salubridad pública y al control del consumo.

 

Es válido que el legislador establezca criterios de diferenciación en las tarifas de los tributos, cuando tiene razones objetivas de política fiscal o incluso fines sociales relacionados con la familia, la salud o la educación.

 

El hecho de que en el país existan o no bebidas alcohólicas con un grado superior es un argumento circunstancial que no afecta la legalidad de la tarifa del 40%, la cual se aplica a todos los productos, nacionales o extranjeros cuyo contenido alcohólico sea superior a 35°.

 

En consecuencia, las normas acusadas no contienen un tratamiento desigual entre los productos nacionales y los extranjeros.

 

Esta posición ha sido manifestada en forma reiterada por la Sala[16], indicando que no se evidencia la aducida violación del principio de trato nacional, a partir de la fijación de tarifas diferenciales basadas en el grado alcoholimétrico y no en el origen del producto.

 

Por las razones expuestas, no se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia se confirmará la decisión apelada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A

 

1.- CONFÍRMASE la sentencia del 16 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad de GUINNESS UDV COLOMBIA S. A. Y OTROS contra el Departamento del Valle del Cauca.

 

Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  Cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

 

 

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

 

 

[1] Folios 101 y 358 cuaderno principal

[2] Folio 359 ib.

[3] Folio 431 cuaderno principal

[4] Folio 619 cuaderno principal

[5] Folio 645 cuaderno principal

[6] Folio 11 cuaderno principal N° 2

[7] Ley 223 de 1995, artículo 206 “De 2.5 grados, el 20%.

De más de 15 grados hasta 20 grados, el 25%.

De más de 20 grados hasta 35 grados, el 35%.

De más de 35 grados el 40% (resalta la Delgada)”

[8] Para proceder al análisis señalado se acude a las consideraciones expuestas en las sentencias 14858 del 28 de junio de 2010, 17499 del 16 de septiembre de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; 16742 del 30 de septiembre de 2010, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y 18778 del 4 de octubre de 2012, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

[9] Folio 619 cuaderno principal

[10] Folio 102

[11] Folio 359

[12] Folios 638 y siguientes

[13] Artículo 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

[14] Artículo 127. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 123 los Departamentos, Intendencias y Comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina este Decreto.

Los Departamentos, Intendencias, y Comisarías podrán establecer contractualmente el servicio de bodegaje oficial, sin perjuicio de que los particulares puedan utilizar, sin que ello les implique erogaciones o cargas adicionales, su propio sistema de bodegaje, conforme a las normas vigentes.

[15] Sentencias del 24 de junio de 2010, exp. 14858 y del 16 de septiembre de 2010, exp. 17499, CP. MARTHA Teresa Briceño de Valencia.

[16] Exp. 15259, C.P. Dra. Ligia López Díaz. En esta oportunidad en la que se resolvió un caso similar la Sala sostuvo que no se viola el principio de trato nacional, toda vez que la Ley 223/95 fija pautas de carácter general para todas las bebidas alcohólicas, estableciendo diferencias que no se basan en su origen, sino en el contenido alcoholimétrico con lo cual no se persigue proteger la producción nacional, toda vez que se aplica tanto a las bebidas espirituosas nacionales como extranjeras que tengan el mismo alto grado de alcohol, el cual por ser tan elevado permite tarifas que en últimas contribuyen a la salubridad pública y al control del consumo.

 

En idéntico sentido Sentencias de 28 de junio de 2010, exp. 14858 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 16 de septiembre de 2010, exp. 17499, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 30 de septiembre de 2010, exp. 16742, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas,