27109 Sala Penal 2010 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso n.° 27109

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

         Magistrado Ponente

         JAVIER ZAPATA ORTIZ

         Aprobado Acta No. 137

 

 

Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010).

 

VISTOS

 

 

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, contra el fallo de 31 de octubre de 2006, proferido por el Tribunal Superior de Quibdó, mediante el cual confirmó la sentencia de 8 de septiembre del mismo año, del Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad que lo condenó como autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa.

 

 

HECHOS

 

 

Así los relató el Tribunal:

 

 

“El 7 de febrero de 2004, en horas tempranas de la noche, el señor FRANCISCO VALOYES (sic), en estado de alicoramiento, y en compañía del señor JAKSON ARLEY RIOS, se dirigió a la residencia ubicada en el barrio Huapango, sector La Paz, carrera 5 No. 34-66, de esta ciudad, donde preguntaron por la joven DIANA a la empleada ROSA MARY HURTADO MARTÍNEZ, quien les dijo que no se encontraba, ante lo cual el señor JAKSON se retiró a una casa vecina donde habitan unos parientes, insistiendo FRANCISCO en que si estaba DIANA, y en forma alterada irrespetó a quien lo atendía, de lo que se percató el señor JAIRO YURGAKY BENITEZ, quien se encontraba dentro de la residencia, por lo que salió e igualmente le dijo que DIANA no estaba y que si quería podía esperarla en la esquina, lo [que] no fue del agrado de FRANCISCO, por lo que arremetió con palabras soeces y desafiantes en contra del referido señor.

 

En [el] momento en que se presentaba el altercado entre estos dos sujetos, llegó a la misma residencia en una moto, el señor RICARDO MORENO, hijastro de JAIRO, e interviene en la contienda verbal, la que rápidamente pasa a la física, ya que el recién llegado empujó a FRANCISCO del andén de la casa hacia la calle, lo que generó que éste estuviera a punto de caerse y ante un supuesto ademán de llevarse la mano a la cintura en el mismo momento en que está restableciendo el equilibrio perdido por el empujón, RICARDO esgrime un revólver 38 largo y dispara en contra de su humanidad, logrando herirlo en la región anterior del cuello, abandonando de inmediato el lugar el agresor y procediendo JAIRO y otras personas de las presentes, a trasladar al lesionado al Hospital San Francisco de Asís de esta ciudad, en donde a eso de las dos de la madrugada fue intervenido y salvada su vida, habiendo sido necesaria su remisión posteriormente al Hospital Universitario de Medellín.”

 

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

 

 

1. Mediante resolución de 27 de mayo de 2005[1], la Fiscalía acusó a RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, como autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa.

 

El defensor de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 23 de junio de 2005 fue negado el primero y concedido el segundo; así, el 19 de julio del mismo año, la decisión fue confirmada[2].

 

2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 14 de septiembre de la anualidad que cursaba se llevó a cabo la audiencia preparatoria[3], momento cuando la defensa solicitó la variación de la calificación jurídica de la acusación por la del punible de lesiones personales, proposición que al ser considerada improcedente el mismo actor la recurrió y el Tribunal Superior de Quibdó, el 5 de octubre del mismo calendario, la confirmó[4].

 

3. De este modo, el 16 de noviembre[5] siguiente, se verificó la de juzgamiento. Clausurado el debate probatorio, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó condenó a RICARDO ISAAC MORENO CUESTA[6], como autor del delito de homicidio en la modalidad de tentativa a setenta y ocho (78) meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período; y le sustituyó la intramural por la domiciliaria.

 

4. Esta determinación fue recurrida por el abogado de la parte civil, el defensor y el procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA y el Tribunal Superior de Quibdó, el 31 de octubre de 2006, la modificó, en el sentido de condenar al implicado al pago de daños y perjuicios por el valor de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en lo demás, la confirmó.
5. El abogado de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA interpuso contra esta decisión el recurso de casación y presentado el libelo, mediante auto de 14 de octubre de 2008, fue admitido por esta Corporación donde se dispuso correr traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto.

 

 

LA DEMANDA:

 

 

Se formulan dos censuras, soportadas en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley sustancial.

 

Primer cargo (principal)

        

         Se excluyó de manera evidente el artículo 32, numeral 10° del Código Penal, al errar el Tribunal en el proceso de subsunción normativa de los hechos declarados como probados.

 

Existe inconsonancia objetiva entre la parte considerativa y la resolutiva de la sentencia, la que se presenta, cuando el fallador reconoce dentro del contexto de los hechos reseñados, el ademán o amago realizado por la víctima Francisco Arias Valoyes de extraer de la pretina de su pantalón un cuchillo que portaba, instante en que el acusado RICARDO ISAAC saca el revólver y le dispara.

Luego de realizar una exposición sobre las teorías del dolo, la culpabilidad, estricta del dolo, conocimiento actual, conocimiento potencial, limitada del dolo, limitada de la culpabilidad, estricta de la culpabilidad, los errores de tipo y prohibición, precisa el recurrente, que en el momento la posición dominante se ocupa de la teoría limitada de la culpabilidad, según la cual la equivocación sobre los presupuestos de las causales de justificación, no obstante corresponder a un dislate de prohibición, se debe manejar como error de tipo al influir en el dolo, al aparecer configurado de otra manera.

 

De esta forma dice, que el acusado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA incurrió en un error de prohibición indirecto, porque reaccionó ante una agresión que sólo existió en su imaginación (putativa), su equivocación recayó sobre los elementos que estructuran la legítima defensa, el que encuentra regulación en la norma denunciada como dejada de aplicar por el ad quem, conforme a la que no habrá lugar a responsabilidad penal por el obrar del procesado en error invencible de que en su actuar concurrían los elementos objetivos de la causal que excluye su responsabilidad. Si el error fuera vencible la conducta será punible sólo si la ley la hubiere contemplado como culposa.

 

Al tomar los hechos declarados como probados por el Tribunal, dice el demandante, se trata de un error invencible reflejado en la hora del insuceso -10:30 de la noche-, la agresividad verbal del ahora víctima, quien ejercía una actitud amenazante, su calidad de extraño para con los moradores del lugar, la ubicación en la puerta de entrada de la residencia de MORENO CUESTA, la condición de servidores públicos del acusado y su padrastro agredido, circunstancias que influyeron sobre el ánimo del procesado que le impidieron superar el error y lo condujeron “…a reaccionar de manera inmediata para neutralizar la agresión que razonablemente  dio por existente.”

 

Por tanto, RICARDO ISAAC debió ser declarado no responsable penalmente con fundamento en el numeral 10° del artículo 32 del Código Penal, motivo por el que solicita se case el fallo para en su lugar se proceda a absolverlo por el cargo de homicidio en la modalidad de tentativa.

 

Agrega que en el caso de considerar esta Corporación que el error era vencible, se proceda conforme a la parte final del precepto antes citado, se disponga de manera subsidiaria a proferir sentencia condenatoria pero por el delito de lesiones personales culposas, pues el punible de homicidio en la modalidad de tentativa no admite esta clase de forma de la culpabilidad.

 

Segundo cargo. (subsidiario).

 

Se violó de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea, derivada de la aplicación indebida de los artículos 27 (tentativa) y 103 (homicidio) del Código Penal.

 

Los hechos declarados por el Tribunal fueron subsumidos como constitutivos del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, al considerar se reunían todos los requisitos para el efecto.

 

         En la sentencia se declaró como probado que se dio el principio de ejecución de la conducta, se realizó un disparo con arma de fuego sobre la humanidad de la víctima, el elemento era idóneo para matar; se causó una lesión de naturaleza mortal dada la ubicación corporal en la parte anterior de la nuca lo cual puso en peligro la vida del afectado, quien de no haber sido trasladado oportunamente a las autoridades médicas e intervenido quirúrgicamente, no habría sobrevivido; además, no se consumó el hecho por la intervención de los parientes del procesado, específicamente Jairo Yurgaky Benítez funcionario del C.T.I.; pero no se hace ninguna mención sobre el dolo que se requiere para la estructuración del delito de homicidio en la modalidad tentada, lo que conduce a un error de interpretación al convertir el comportamiento de una acción lesionadora en otra que no corresponde, por el hecho de haber puesto en peligro la vida de Francisco Arias Valoyes.

 

El yerro consiste en haber tomado como soportes suficientes para la acción de homicidio, una que objetivamente ha creado un peligro real para la vida del lesionado, actitud que fue equivocada porque éste es un presupuesto necesario, pero no suficiente para configurar la tentativa.

 

El fallador construye un tipo imperfecto de homicidio con base en el dictamen médico legal, en lo referente al tipo de arma utilizada, la ubicación de las lesiones, el riesgo para la vida de Francisco, pero pierde de vista que tales factores son insuficientes para adecuar la conducta como tentativa de homicidio al resultar desde esa base imposible distinguir este punible al de unas lesiones personales, donde para lograrlo se requiere de un criterio subjetivo diferenciador representado en el dolo, como la intención del acusado en causar la muerte.

 

Evoca una sentencia de esta Sala de 21 de agosto de 2003 sin precisar el número de radicación y expone la tesis de la tentativa de homicidio aún en el evento de resultar la víctima ilesa, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida ajena.

 

Dice, que la circunstancia consistente en que otros familiares del sumariado le impidieron continuar los disparos, hecho declarado como probado por el Tribunal y tenido en cuenta como argumento para soportar la tentativa, es una apreciación producto de una deficiente hermenéutica del artículo 27 del Código Penal, al desconocer uno de los presupuestos de este instituto y que corresponde a la no consumación de la conducta punible por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, pues el evento así reconocido equivale al desistimiento de la acción, la cual se encuentra implícita en el amplificador del tipo, en la forma de “inconsumación” por circunstancias inherentes a la intención del sujeto activo.

 

Define los conceptos de tentativa acabada e inacabada, para afirmar que aunque el ad quem no hizo mención expresa a la segunda, es ésta la que se le imputa a Ricardo Moreno Cuesta, reflejada objetivamente en que no siguió disparando contra la integridad del sujeto pasivo y subjetivamente en su intención de renunciar a la decisión de producir el hecho, la cual no se encuentra excluida por la intervención de terceros, al carecer de la calidad de obstáculo insuperable para el acusado.

 

Destaca, que el efecto jurídico del desistimiento es la impunidad de la tentativa en la forma de una causa de exclusión de pena sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad ni la culpabilidad, al tratarse de un tema de compensación parcial, por tanto, el fallador debió declarar que no se satisfacían los requisitos para estructurar la tentativa de homicidio y revocar la sentencia apelada, para en su lugar, emitir condena pero por el delito de lesiones personales en los términos del artículo 111 del Código Penal.

 

 

Solicita se case el fallo y en su lugar se dicte uno de reemplazo en el sentido antes descrito.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal luego de reseñar la actuación procesal y la demanda, emite concepto donde solicita a la Corte no casar la sentencia, bajo los siguientes argumentos:

 

 Primer cargo

 

No le asiste razón al recurrente sobre su alegada falta de aplicación del artículo 32, numeral 10 del Código Penal al soportar el reproche sobre una base equivocada y afirmar, que acepta la declaración de los hechos realizada por el Tribunal, con la salvedad en torno a la circunstancia relativa al ademán que el ofendido realizó de extraer algo de la pretina de su pantalón, aspecto catalogado por el juzgador como “supuesto”, pero que el actor estima es un hecho reconocido y declarado probado por el fallador.

 

De esta manera escogió en forma equivocada la causal de casación, al constituir la salvedad fáctica realizada, el soporte sobre el cual edifica el discurso de impugnación para alegar la configuración de un error de prohibición.

 

Destaca que tampoco es cierto que se haya declarado como hecho probado y conocido, el ademán, lo cual se verifica en el contexto de la decisión recurrida –transcribe apartes del fallo en ese sentido-  cuando es calificado como “supuesto” y al concluir el análisis valorativo, se descarta la configuración del error denunciado por la defensa.

 

Rememora las apreciaciones del a quo a partir de las versiones dadas por el acusado y el testigo Jairo Yurgaky, de las que dice, desvirtúan por completo la tesis de la defensa referida a que el comportamiento de disparar por parte del procesado fue consecuencia de su reacción instintiva de defensa ante una potencial agresión de parte de la víctima, pues el declarante expresó que en un primer evento se presentó el ademán y luego Ricardo se bajó de la motocicleta, se le acercó a la víctima, la empujó, para luego,  sacar el arma y percutirla.

 

Insiste en que la ocurrencia de tal hecho –el ademán de la víctima- nunca fue reconocido por el Tribunal, como se corrobora en la sentencia, cuando demerita la credibilidad de las personas que se refirieron a ese suceso. De la parte transcrita por el demandante, dice, corresponde al registro por parte del juzgador de las explicaciones ofrecidas por el implicado para justificar el disparo, sin que en modo alguno signifique, haberlo dado por cierto.

 

Solicita la improsperidad del reproche.

Segundo cargo:

Tampoco tiene razón el libelista sobre la acusación de la violación directa de la ley sustancial “por aplicación indebida” de los artículos 27 y 103 del Código Penal, al considerar que la conducta  corresponde al delito de lesiones personales.

Para el Procurador en el presente caso se reúnen todos los presupuestos que configuran el punible de homicidio en el grado de tentativa, los cuales enumera y destaca, que lo determinante para la adecuación típica de la conducta lo constituye el establecimiento del elemento subjetivo de la acción, reflejado en el ánimo de matar o solamente herir, labor compleja por tratarse de la voluntad del agente, motivo por el que es obligado acudir al análisis de las manifestaciones verbales, actos externos ejecutados en concordancia con las circunstancias que rodearon el hecho.

Para este caso, el acusado actuó intemperante cuando llegó a su casa y observó la discusión entre su padrastro Jairo Yurgaky y Francisco Arias y sin procurar apaciguar los ánimos se bajó de la motocicleta en la que se desplazaba y se involucró con un empujón respecto de Arias y en seguida le disparó con la consecuente herida en el cuello, lesión de carácter mortal que por la ubicación anatómica, de no ser por la intervención inmediata de los familiares del procesado y amigos de la víctima, de trasladarlo a un centro asistencial y la oportuna intervención de los médicos, se habría consumado el homicidio.

Precisa, que en la sentencia el tribunal no realiza afirmaciones de las que se pueda inferir el reconocimiento de la configuración de un desistimiento en la conducta reprochada por parte del acusado, como equivocadamente lo propone el censor, quien a partir de esta afirmación plantea la interpretación deficiente del artículo 27 del Código Penal, para lo cual cita apartes del fallo sobre el tópico.

Hace énfasis en que, la anterior norma, presupone como elemento de la tentativa, la no consumación de la conducta por circunstancias ajenas a la voluntad del agente y si se acepta que lo que sucedió fue la mediación de la actitud de éste para desistir de la acción, la tentativa no se configura. En este entendido reitera, el actor no renunció al agotamiento del delito ejecutado, por el contrario, las consecuencias no se verificaron pero por la oportuna interposición de terceros que no compartían el absurdo homicida, tampoco, la forma atenuada descrita en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal, según la cual, el sujeto agente realiza todos los esfuerzos necesarios para impedir que se consume el delito que él ha iniciado.

Efectivamente el resultado no se logró, pero por circunstancias ajenas a su voluntad, pues Ricardo Moreno no desplegó conducta alguna tendiente a impedir se consumara el homicidio por él ejecutado.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Primer cargo

 

El censor ataca el fallo por la violación directa de la ley sustancial soportado en la forma de la falta de aplicación por exclusión evidente del contenido del cuerpo segundo del inciso primero del artículo 32, numeral 10 del Código Penal que describe como eximente de responsabilidad el obrar con error invencible que en su actuar “… concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.”, conocido en la doctrina como error de prohibición.

 

Precisa como motivo del yerro, que en las valoraciones probatorias del fallo se reconoce dentro del contexto de los hechos reseñados, el ademán o amago realizado por Francisco Arias Valoyes de extraer de la pretina de su pantalón algo para violentar al acusado o a su padrastro que discutía con aquel, que en la equivocación de RICARDO ISAAC podría ser un arma, motivo por el cual reacciona, saca el revólver y le dispara.

 

Decantada así la censura, se advierte que el demandante encamina su ataque para que se reconozca que cuando RICARDO MORENO CUESTA disparó contra la integridad de Francisco Arias Valoyes lo hizo  bajo el error de prohibición al pensar se encontraba amparado de la “legitima defensa”, considerada como una causa excluyente de la antijuridicidad porque la conducta de quien actúa en defensa de un derecho propio o ajeno, contra una agresión que es injusta, actual o inminente, se halla justificada.

 

Por tanto, quien obra bajo ese supuesto, como ya lo ha precisado la Corte[7], está soportado en el error de prohibición, también denominado defensa putativa o presunta, porque quien procede lo hace bajo el errado convencimiento de que ha sido objeto de un indebido ataque, cuando en realidad no ha existido la embestida, real o apremiante, luego el comportamiento del agente está determinado por una deformación de la verdad que da lugar a excusar la responsabilidad, pero siempre y cuando el error sea  invencible, dado que si fuere “vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”.

 

En el caso en estudio, advierte la Sala, como de igual manera lo destaca el señor Procurador Delegado,  que el censor no se somete al rigor lógico exigido para la violación directa de la ley sustancial en la falta de aplicación por exclusión evidente, pues no acoge los hechos determinados y la valoración probatoria realizada en las decisiones de primero y segundo grado, las cuales al confirmar la segunda a la primera, guardan identidad temática, se funden como una sola y por ende constituyen unidad inescindible.

 

Por el contrario, antes de asumir las deducciones fácticas y probatorias para erigir a partir de allí su disenso, en pleno desapego con el verdadero contenido del fallo muestra aunque de manera velada su desacuerdo, además de crear una nueva realidad procesal, pues a la que se refiere, inexiste en las instancias, al presentar a la Corte para soportar el motivo de censura, un acto instrumental diferente, así, trae para la controversia hechos nuevos y disímiles a las declaraciones que como premisas no fueron construidas en la decisión atacada, aspecto que desconoce el principio de lealtad y además,  hace insustancial el cargo formulado y consecuentemente lo lleva por esta senda a su improsperidad.

 

En efecto, para  soportar la exclusión evidente del artículo 32, numeral 10° del Código Penal y alegar que su poderdante obró en legítima defensa putativa, el censor expresa que en la sentencia se declaró como probado entre otros hechos “…el ademán que hiciera el ofendido de extraer algo de la pretina de su pantalón y que el tribunal cataloga de ‘supuesto’…, amago realizado por Francisco Arias Valoyes de extraer algo de la pretina de su pantalón, es un hecho reconocido, aceptado y declarado por el tribunal…”

 

Acorde con lo conceptuado por el Procurador Delegado, encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante, pues diametralmente opuesto a la anterior aseveración, esto fue lo que sobre el tema se dijo en las consideraciones de las dos instancias:

 

El a quo:

 

“El delito de homicidio propiamente dicho (común) o en su modalidad de tentativa, exige que el sujeto quiera su realización (animus necandi o animus occidendi); lo que significa que el agente criminal ejecuta la conducta con la intención específica de producir la muerte de la víctima.

 

El tópico comentado, está fechacientemente acreditado en autos, con la declaración del ofendido quien de manera clara indicó que estando él en la puerta  de la casa del señor JAIRO, preguntando por DIANA, llegó el hoy procesado y sin mediar palabras le propinó un disparo en el cuerpo y que posteriormente cuando se encontraba en el piso le propinó unas patadas y le iba a hacer otro disparo pero que no pudo obtener su cometido ya que JAIRO, se lo impidió.

 

También es importante tener en cuenta, que el arma utilizada por el enjuiciado era idónea para causar la muerte, así como el hecho de que el justiciable hubiera hecho ademanes para intentar sacar algo de su cinto, este solamente atinó por lo que RICARDO procedió a dispararle, nótese pues como la intención del enjuiciado no era otra que quitarle la vida a su rival, pues un (sic) el disparo dirigido al cuello, impone entender, que efectivamente, el designio criminal del señor RICARDO MORENO; no era otro distinto al que ya se ha dejado esbozado.

 

De lo anterior se colige, que el señor RICARDO MORENO, en la noche de autos, inició la ejecución de la conducta punible cuyo estudio nos ocupa mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, no obstante, ésta no se produjo, por circunstancias ajenas a su voluntad; concretamente, por la oportuna intervención del señor JAIRO, quien detuvo al agresor para que no continuara su cometido de lo contrario hubiera logrado consumar su propósito criminal.

 

Corolario de lo expuesto es, que, ninguna duda queda respecto de que, en el presente caso, el señor RICARDO MORENO CUESTA, en la calenda conocida de autos realizó una conducta típica de Homicidio en la modalidad de Tentativa en la humanidad del señor FRANCISCO ARIAS VALOYES.

 

(…)

 

Manifiesta tanto el señor agente del ministerio público como el defensor del procesado que no se encuentra plenamente demostrada en el plenario la voluntad o designio de disparar con el objeto de matar ya que el disparo fue fruto de un accidente por lo tanto se condene por el delito de Lesiones Personales Culposas ante la carencia de dolo.

 

Este razonamiento de la defensa no encuentra sustento en las foliaturas puesto que las pruebas muestran que en el presente caso el justiciable llegó a su casa y al ver al intruso en estado de alicoramiento causando molestias, se enfurece y saca su arma para agredirlo y en momento alguno se demostró que el arma se activara de manera equivocada o errónea, como pretendió darlo a entender, no se demostró que el accionar del arma fuera fruto de un accidente, y por el contrario se evidencia que éste fue consecuencia del incidente que protagonizara el ofendido FRANCISCO ARIAS, en frente de la vivienda del justiciable, queda claro pues que este último exteriorizó un comportamiento inadecuado al llegar a vociferar frente a una vivienda ajena, lo que contrarió a RICARDO quien al llegar  a su morada encuentra dicho espectáculo bochornoso, no en pero (sic), lo que se censura al justiciable es tratar de solucionar el incidente de manera violenta esgrimiendo un arma de fuego y tratando incluso de cegarle la vida a un ciudadano. No puede entonces tipificarse el delito de lesiones personales culposas por cuanto lo repetimos el disparo no fue resultado de un error ya que se demostró la voluntad de agredir al ofendido.

 

(…)

 

Colorario de lo anterior es, que, para el despacho no son de recibo los argumentos de la defensa, cuando sostiene que, en el presente caso se trata de un delito de lesiones personales y no de Tentativa de Homicidio, pues como ya se anotó el ataque dirigido a un órgano vital como lo es el cuello muestra esa intención; de otra manera como bien lo anotó en los dictámenes médicos la herida producida era idónea para producir la muerte si no hubiese tratamiento médico de inmediato; no en pero (sic), pese a verlo caído en el suelo, intentó ultimarlo lo cual no se produjo por que fue detenido por su padrastro JAIRO impidiendo que siguiera hasta alcanzar su cometido.”

 

Al analizar la antijuridicidad se precisó:

 

“Del acervo probatorio obrante en esta pesquisa, queda plenamente establecido, que el señor RICARDO MORENO CUESTA vulneró el interés jurídicamente tutelado por el Legislador, en este caso, ‘La Vida y la Integridad Personal’, sin que en su favor sea predicable alguna de las causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000; por consiguiente su comportamiento también es antijurídico.”

 

Con relación a la culpabilidad se destacó:

 

“En criterio del despacho en el procesado no se inhibió su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta ni de determinarse voluntariamente de conformidad con esa comprensión, que lo llevaron a la realización voluntaria e inequívoca de atentar contra la vida de un semejante, asestándole una lesión de naturaleza mortal, por tanto se concluye que su comportamiento le es imputable a título de dolo.

 

Por último, bueno es anotar, que conforme al expediente no se advierte la concurrencia a favor del procesado de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad penal previstas en el artículo 32 del Código Penal.”[8]

 

Al confirmar la anterior decisión el Tribunal expresó:

 

“Examinado el acervo probatorio encuentra la Sala que no le asiste razón al señor defensor en cuanto a que lo ocurrido haya sido  producto de una legítima defensa putativa, conocido en este caso por la doctrina como error de prohibición, ni mucho menos consecuencia de un accidente, pues las pruebas demuestran lo contrario, y las que apuntan en tal sentido, especialmente las testimoniales, y que le sirve de apoyo, no ofrecen credibilidad por evidenciarse contradicciones insalvables en las mismas y faltas a la verdad en aspectos esenciales y no meramente circunstanciales.

 

(…)

 

Lo cierto es que el procesado disparó directamente a la humanidad de la víctima, sin intermediación de persona alguna, pues a más de que existe prueba testimonial al respecto, como lo es el dicho de la propia víctima y el de JAKSON, ello se desprende del mismo dicho del procesado en su versión libre cuando afirma que cuando se manda la mano a la cintura como con el propósito de sacar algo, no sabe qué iba a sacar, al ver eso la única reacción que tuvo al mismo tiempo fue sacar su arma de fuego y hacer el disparo, disparo que iba dirigido a al aire pero con la corta distancia que tenían, al accionar el arma, ella siempre tiende a bajar y desafortunadamente en ese momento JAIRO mete las manos  y el tiro sale y que lógicamente él creyó que no le había caído a nadie.

 

No es cierto que cuando se dispara un arma de fuego ésta tienda a bajar, todo lo contrario, es un hecho notorio, al menos para quien haya disparado o haya visto disparar un arma de fuego, que al disparar estas armas, las mismas tiendan a subir, y JAIRO, de acuerdo a su testimonio, cuando metió la mano como dice el procesado o cuando golpeó la mano de Ricardo como dice éste, ya el disparo había salido, sólo que su intervención y de seguro que el de otros parientes y amigos, evitó que siguiera disparando en contra de quien yacía herido en el piso, amigos entre los que se encontraban (sic) WISTON PEÑA, quien afirma que cogió a RICARDO y lo metió a la casa del lado (284 ídem), sin que esté realmente probado que lo haya pateado en el piso, pero ello no cambia la situación puesto que para causarle la muerte era suficiente un balazo, sin importar si quiso o no propinarle otro u otros y los presentes se lo impidieron, o si no lo hizo por el susto, pues lo determinante es la intención inicial y la acción ejecutada.

 

Estima la Sala en conclusión, que efectivamente hubo discusión entre el procesado y JAIRO por una parte y la víctima por la otra, con expresiones soeces al menos de parte de éste quien se encontraba en estado de alicoramiento, altercado verbal del que se pasó a la agresión física cuando el procesado empujó a FRANCISCO [afectado], lo que provocó desestabilización del equilibrio de éste pero no cayó, lo que aprovechó el procesado para desenfundar el arma de fuego de su propiedad y dispararle, sin que pudiera impedírselo su padrastro quien solo se percató cuando sonó el disparo, el que no fue producto de error alguno ni de accidente, por lo que no es procedente acceder a la petición de absolución por haber obrado bajo una causal de ausencia de responsabilidad, ni adecuar la conducta a las lesiones personales culposas como lo solicita el recurrente. (negrillas y subrayado fuera de texto).

 

De lo anterior refulge con sobrada nitidez, que los juzgadores, en la comprensión de la unidad inescindible del fallo, contrario a declarar como probados los hechos denunciados por el casacionista, rechazan tal devenir factual. De manera expresa descartan que la conducta del acusado haya sido producto de cualquier posibilidad de error en su volición.

 

En el texto y contexto de las sentencias, se carece del reconocimiento probatorio del probable comportamiento de agresión por parte de la víctima, consistente en llevar las manos a la cintura con el ademán de sacar un arma –cuchillo- y con él agredir al acusado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA o a su padrastro Jairo Yurgaky Benítez y que ante tal evento, aquel procedió a defenderse y disparar un arma de fuego contra Francisco Arias Valoyes, al considerar –de manera equivocada- estaba en ejercicio lícito de la defensa del derecho a la vida o integridad personal, suya o de su pariente, por tanto, erradamente pensaba, actuaba amparado en una causal de justificación de esa conducta.

 

Luego de la revisión detallada del fallo, no encuentra la Sala, que expresamente se declare como cierto el incidente alegado, tampoco de su argumentación se deduce el reconocimiento del supuesto fáctico que permita aplicar la consecuencia jurídica reclamada de la eximente de  responsabilidad descrita en el numeral 10° del artículo 32 del Código Penal, en la modalidad del error de prohibición.

 

Por el contrario, de forma clara y precisa en las dos instancias, se declara la inexistencia de causal de justificación alguna y el Tribunal cristalinamente califica desde la descripción de los hechos, la cual se transcribió en el acápite correspondiente de este proveído, el “ademán” de la víctima, como un “supuesto” , sin que en el decurso de la decisión, superara la categoría de constituir sólo un evento hipotético, producto del ejercicio probatorio defensivo, al cual, con sobradas razones, eliminó como un hecho cierto.

 

De manera contraria a la forma sofística como pretende mostrarlo el recurrente en la demanda, el tema fue descartado por el juzgador al realizar la valoración de los testimonios de Jhoan Arlet Córdoba Cuesta, Ruperto Manuel Ojeda, Wiston Peña Mosquera, Anuar Palacios y William Manuel Orejuela Vega, a quienes luego de analizarlo en conjunto con los demás medios de conocimiento, someterlos a la sana crítica, no les otorgó credibilidad en las deposiciones rendidas respecto de tan especial circunstancia.

 

Este poder suasorio asignado a tales elementos de persuasión en las instancias ahora lo comparte la Sala, pues contrario a lo por ellos afirmado, se advierte que en la escena existió un testigo excepcional y que corresponde a Jairo Yurgaky Benítez, padrastro del acusado, servidor público integrante de la policía judicial del CTI de Quibdó, a quien la víctima reclamaba la presencia de Diana, ubicado para el instante del in suceso frente a éste, a una distancia no superior a los 5 o 6 metros[9] y en el mismo momento en que hizo presencia el procesado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, para involucrarse en la discusión, empujar al airoso y luego propinarle el disparo.

 

En la primera atestación -11 de mayo de 2004-, Jairo no da cuenta de la existencia de la presunta arma blanca que posteriormente los testigos de descargo antes relacionados insinúan, menos aún el cuchillo descrito por Manuel Quejada Quejada y Wiston Peña Mosquera[10], como de cacha negra y hoja metálica, el cual dicen haber visto, cuando Francisco realizó el ademán de llevarse las manos a la cintura; y otros relatan, haber sido retirado de la pretina de Arias Valoyes, cuando era conducido por el mismo Yurgaky Benítez hasta el centro médico.

 

Tal percepción no la tuvo Jairo, máxime, al tratarse de la persona que mantuvo la mayor proximidad física a Francisco; respecto de quien se dirigía el hipotético ataque; y, el que por su preparación y ocupación, cuenta con la experiencia para verificar tales circunstancias en sucesos de esta naturaleza.

 

Aún más, fue el encargado de asistir a Arias Valoyes desde el momento en que en su presencia recibió el impacto de proyectil de arma de fuego, trasladarlo, hasta cuando fue atendido en el hospital.

 

En forma disímil a todos los restantes testigos aducidos por la defensa, relata que ante la llegada del acusado al lugar, Francisco “…con la mano derecha se coge la cintura del pantalón, como tratando de sacar algo, no se qué, y RICARDO, que está detrás de nosotros en el andén, se baja de la moto y le pega un empujón, y posteriormente es que saca el arma y le dispara, cuando yo escucho el disparo  y veo que el muchacho cae al suelo…”.

 

Para la Sala se hace evidente, que desde la fecha de ocurrencia de los hechos, -8 de febrero de 2004-, hasta más de 90 días después, cuando Yurgaky Benítez, miembro del Cuerpo Técnico de Investigación declaró, aún no sabía qué portaba Francisco.

 

 

Es más, interrogado de manera específica sobre el tema, afirma, no le observó ninguna clase de “instrumento, ni antes, ni durante, ni después de ser herido”, lo cual refleja, que la víctima no portaba armas y que el disparo realizado por RICARDO MORENO CUESTA, se produjo, luego de reducir a la pendenciera víctima con el empujón que éste le  propinó, con el que lo dejó sin la posibilidad de reaccionar ante su intempestiva presencia, pero sin que aquella ejerciera acto que permitiera suponer un agresión necesaria de repeler con la fuerza de la utilización de un revólver, como aquí es conocido.

 

A esta conclusión se arriba, además, si se tiene en cuenta, que como miembro de la institución a la cual pertenecía, el manejo de la escena fue suyo -de Jairo Yugarky Benítez- y luego, como él mismo lo recalca, entregó el conocimiento del asunto a sus compañeros en turno del ente investigador, quienes en las actuaciones surtidas y noticiadas al expediente, tampoco revelan la ocurrencia de tal hecho.

 

Ante la ausencia probatoria de declaración procesal del obrar del acusado bajo el error de estar actuando en la ejecución de la defensa de un derecho propio o ajeno contra la injusta agresión actual o inminente, presupuesto ineludible para la exclusión evidente del precepto sustancial demandando en casación, no existe lugar a reconocer la aplicación de la consecuencia jurídica solicitada.

 

Así, la censura no prospera.

 

Segundo cargo

 

En la forma de la interpretación errónea  por la indebida aplicación de los artículos 27 -tentativa-  y 103 –homicidio- del Código Penal, se demanda la violación directa de la ley, al considerar que el Tribunal le dio al primer precepto el alcance que no tiene al declarar la existencia de la intención de causar la muerte en la voluntad del acusado sin hacer mención alguna sobre el dolo requerido para la estructuración de esta clase de punible y por este camino convirtió una conducta de lesiones personales en otra que no corresponde.

 

Del mismo modo, se le abigarra al reproche otro, consistente en que se declaró que el procesado desistió de la acción y no se aplicó el beneficio punitivo contenido en el inciso segundo de la norma.

 

La Sala de manera reiterada ha precisado, que esta clase de dislate se presenta, cuando el juez selecciona bien y apropiadamente la norma encargada de regular el caso en cuestión, efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico del cual carece, le asigna efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o no causa.

 

Entonces el yerro sólo es de hermenéutica, pues en rigor lógico se debe partir de la aceptación en la correcta aplicación de la norma, donde el dislate se genera, al otorgarle un entendimiento jurídico equivocado, en razón del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias distintas.

 

Necesario es aclarar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma pueden ocurrir también con ocasión de la errónea interpretación de la misma, al corresponder a una  operación mental anticipada del operador jurídico en la construcción de la sentencia precedente a la de activación del precepto, pero en casos como esos, el error se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente o es seleccionada y aplicada la que no le atañe a la situación fáctica. De otro modo, si una determinada norma sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese error obedece a una equivocada auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, pues para la estructuración de este último sentido de la violación directa, la norma debe haber sido seleccionada y corresponder a la llamada a regular el asunto.

 

En otras palabras, el concepto de interpretación errónea siempre implica la selección y aplicación correcta del precepto cuya vulneración se alega, pues el dislate ocurre, cuando al determinar sus alcances en el caso concreto, se restringen o exacerban sus efectos. No se puede confundir ese fenómeno, con el errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una equivocada por no ser la llamada a disciplinar la cuestión.

 

Así y desde la lógica formal, no obstante que al ser admitida la demanda fueron superados sus defectos, el reparo alegado no encuentra acogida, pues en la controversia propuesta por el censor subyace el rechazo para aceptar la declaración en el fallo de la ocurrencia fáctica de la intención en el acusado de causar la muerte a Francisco Arias Valoyes, por tanto, y como le sucedió en el cargo anterior, presenta un panorama probatorio diferente al contenido en las decisiones de instancia, lo que implicaría para ingresar en su estudio, partir de una realidad procesal ajena a la expuesta por las instancias, debate opuesto a la violación directa de la ley sustancial, lo cual conllevaría a que la Corte se autoformulara una nueva censura en las formas de los errores de hecho o de derecho generados en el ejercicio de asignación suasoria a los medios de convicción, en pleno desconocimiento del principio de limitación, rector del recurso extraordinario de casación.

 

En efecto, sobre el nexo sicológico –dolo- en la conducta de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA y para declarar la ocurrencia del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, esto expresó el Tribunal:

 

“Considera la Sala que en el presente caso se concreta el tipo de homicidio en grado de tentativa tal como fue calificado provisionalmente en la resolución de acusación y de manera definitiva en sentencia recurrida, por cumplirse todos los presupuestos para el efecto como son: propósito de matar; principio de ejecución; idoneidad y univocidad de la conducta; no consumación del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.

 

Uno de los problemas más difíciles para el juez es el de determinar la intención de matar o solo herir, pues como se trata de una valoración volitiva, de un estado de ánimo, es difícil una determinación directa y positiva, por lo que hay que acudir a deducción de conjeturas externas. La doctrina trata de establecer criterios. Marcelo Finzi en su obra ‘La intenzione de uccidere’, en el esquema seguido por nuestra Corte Suprema de Justicia, clasifica las circunstancias de las cuales puede deducirse esa intención en dos grandes grupos:

 

1 – Modalidad del hecho: el medio operado, la dirección, número o violencia de los golpes, las condiciones de espacio, tiempo y lugar, las circunstancias conexas a la acción delictuosa.

 

2 – Manifestaciones del culpable, y sus actividades anteriores al delito, las relaciones entre el autor del delito y la víctima, la causa para delinquir y la índole del culpable.

 

Afirma que es obvio que para determinar la intención positiva de matar no tienen que darse todas y cada una de esas circunstancias.

 

En cuanto a las heridas afirma la Corte ni la nulidad (sic) de éstas ni la pluralidad son determinantes para negar o afirmar el ánimo de matar, siendo eso sí el punto más trascendente para establecer ese ánimo de matar el de la naturaleza de la lesión (cfr. Casación penal del 21 de octubre de 1986 con ponencia del dr. Lisandro Martínez Z.).

 

De las pruebas obrantes en el expediente se puede establecer que en efecto se dio el principio de ejecución, se ejecutó un disparo con arma de fuego sobre la humanidad de la víctima; se usó un arma idónea para matar, se causó una lesión de naturaleza mortal , por el sitio vital donde fue producida, en la parte anterior de la nuca, y por la puesta en peligro de la vida del afectado con la misma, pues de no haber sido trasladado oportunamente por terceras personas a un centro hospitalarios (sic) en donde fue atendido e intervenido quirúrgicamente, no habría sobrevivido de acuerdo a dictamen de medicina legal (19-20), 99, 111 No. 1), y no se consumó el hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, como fue por una parte, la oportuna intervención de parientes del procesado, especialmente JAIRO YURGAKY, funcionario del CTI, en el lugar de los hechos, y por la otra, el traslado y oportuna intervención médica que se le brindó al lesionado.

 

De esta manera entonces, se confirmará la sentencia recurrida en cuanto a la condena del procesado.”[11]

 

Es palmario verificar en la evocación del fallo, que el ad quem si valoró los elementos de persuasión llevados a su conocimiento de  manera legal y oportuna y a partir de ellos, declaró que la intención de matar de RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, la podía establecer a partir de la naturaleza de la lesión causada a Francisco Arias Valoyes, la cual consideró mortal, dado “…el sitio vital donde fue producida, en la parte anterior de la nuca, y por la puesta en peligro de la vida del afectado…”, deducción que por acertada y razonable comparte esta Corporación.

 

El artículo 27 de la Ley 599 de 2000 describe el amplificador del tipo de la tentativa como :

 

“El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

 

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.”

 

Del precepto y como bien lo destacó el Ministerio Público, se desprenden los siguientes presupuestos para su estructuración: i) el propósito de matar; ii) principio de ejecución; iii) idoneidad y univocidad de la conducta; y iv) la no consumación de la conducta por causas ajenas a la voluntad del agente.

 

Del testimonio presencial de Jairo Yurgaky  Benítez, uno de los protagonistas de la puesta en escena investigada, se tiene que en el momento de discusión con Francisco Arias Valoyes el que reclamaba la presencia de Diana en su residencia, hizo aparición el hijastro de aquel, el acusado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, el cual se mantuvo como espectador a una distancia prudencial, para luego, ante el acalorado entorno por las altisonantes palabras del enojado Arias Valoyes y el presunto ademán de llevar las manos a la cintura, se vinculó y desencadenó la reyerta, le propinó a éste un empujón al punto de desestabilizarlo como si fuera a perder el equilibrio y en el siguiente momento sacó el revólver marca Llama de su propiedad, le disparó y le causó las lesiones descritas en el dictamen médico legal, calificada por el legista de naturaleza mortal, pues sin la asistencia médica oportunamente suministrada, se habría producido su deceso.

Escuchado en versión libre[12] MORENO CUESTA, corrobora parcialmente el relato de Yurgaky Benítez al referir haber llegado a su residencia y observar frente a la casa a éste discutiendo con un joven desconocido, de características físicas atléticas, vestido de jean, cachucha y arete. Dice, se quedó a distancia analizando el suceso y escuchó del inoportuno visitante, insultos a Jairo e insistentemente la solicitud de la presencia de Diana quien es una prima que vive con ellos, además, reiterar su permanencia hasta no verla; también, en un comportamiento de auto agresión al infligirse cachetadas, expresaba en un tono amenazante, tener una banda diferente a la de Yurgaky y lo incitaba a que le pegara, para luego dirigirse a él en ese mismo comportamiento.

Ante este último evento, relata, pensó en tomar la motocicleta para salir del lugar, pero al reflexionar que el pendenciero pudiera estar armado, cambió de parecer, momento cuando Jairo se bajó del vehículo donde se encontraba y el muchacho se trató de levantar, como si fuera a agredirlo, instante en que decide intervenir y lo empuja para que cayera a la calle.

Luego en su injurada[13] precisa que, en el momento cuando Francisco Arias Valoyes trata de dirigirse hacía él, lo empuja y lo hace retroceder, instante cuando éste, al estar a una distancia de aproximadamente 1 a 2 metros,  “…se mete la mano entre la camisa larga y el pantalón a nivel del ombligo para sacar algo, no se que iba a sacar…” lo cual hace reaccionar a Jairo para tratar de sacar el arma, sin lograrlo, acción que él sí consigue y dispara al aire para ahuyentar al agresor, con la sorpresa de verlo caer herido y sangrante al piso.

Destaca que su reacción obedeció al razonamiento en el instante a partir de: i) sus estudios sobre criminalidad; ii) el riesgo de seguridad por las condiciones laborales de su padrastro como empleado del CTI y las de él, Personero Municipal del Medio Atrato; iii) las características personales de Arias Valoyes; iv) su agresividad; y v) la presencia que suelen tener en el lugar bandas delincuenciales.

Estas testificaciones de dos de los actores, son el pilar fundamental para establecer la voluntad del agente para el momento de de las manifestaciones de sus comportamientos externos ejecutados en concordancia con las circunstancias que rodearon el hecho.

Para este caso y concurrente a lo conceptuado por el Procurador Delegado, RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, actuó de manera intemperante al llegar a su casa y observar la discusión entre su padrastro Jairo Yurgaky y Francisco Arias.

A esta conclusión se llega, al advertir la Sala, que cuando arribó al lugar permaneció expectante, en sus propias palabras, analizó el acontecer, el cual describe con la presencia de un hombre joven, alevoso, grosero que insistentemente buscada a Diana, donde su actitud, antes que pretender serenar al intranquilo, conforme al testimonio de su padrastro, fue inicialmente agredirlo físicamente al proporcionarle un empujón que lo bajó desde donde se hallaba hasta la calle, para luego y bajo el mismo contenido emocional, dispararle.

De esta manera y con la intención de causarle la muerte a Francisco Arias, procedió a percutir el arma de fuego personal contra su integridad, lo cual se deduce de la letalidad de su acción, donde el proyectil impactó el área del cuello, lesión de carácter mortal[14] que por la ubicación, trayectoria, anatomía, órganos vitales y funciones fisiológicas afectadas, de no ser por la intervención inmediata de los propios familiares del procesado y amigos de la víctima para trasladarlo a un centro asistencial para que recibiera oportuna atención médica.

Intervención ajena a la voluntad de MORENO CUESTA, que evitó se consumara el resultado homicidio, sin que sea de recibo la frágil excusa, consistente en que el impacto fue la consecuencia del accidental roce con la mano de Jairo, pues es evidente que éste en su declaración, no da cuenta de ello y por el relato vertido en su testimonio, en el momento del disparo, el acusado se hallaba distante de él.

Es claro para la Corte, que si el propósito de RICARDO ISAAC era el de defenderse y defender a Jairo de la potencial y supuesta agresión de la que dice podría ser objeto, bastaba con el empujón suministrado a Francisco, quien producto del mismo cayó aparatosamente del lugar donde se encontraba a la calle, para ahora enfrentarse a dos hombres armados, él y su padrastro, con la preparación y habilidad para sortear una situación como la que allí se presentaba, pero decidió ir más allá y vulnerar en forma inacabada la vida de Arias Valoyes en la forma ya destacada.

Por último y en otro sentido, se debe precisar, que en la sentencia el ad quem no realiza afirmaciones de las que se pueda inferir el reconocimiento de la configuración de un desistimiento en la conducta reprochada por parte del acusado, como equivocadamente lo plantea el demandante, quien a partir de esta falacia propone la interpretación deficiente del artículo 27 del Código Penal.

En este sentido verifica la Sala, que no aparece en el decurso procesal, elemento de convicción alguno a partir del cual predicar el abandono de su comportamiento inicial, como renuncia al agotamiento del delito contra la vida ejecutado, por el contrario, el resultado muerte, no se verificó, en la expresión de la Procuraduría Delegada que ahora toma esta Corporación, por la oportuna intervención de terceros que no compartían el absurdo actuar homicida, tampoco la forma atenuada descrita en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal, según la cual, el sujeto agente realiza todos los esfuerzos necesarios para impedir que se realice el delito que él ha iniciado y efectivamente no se verifica pero por circunstancias ajenas a su voluntad, pues Ricardo Moreno no desplegó conducta alguna tendiente a impedir se consumara el resultado homicidio por él iniciado, pues percutida el arma y causada la lesión mortal, el daño en el cuerpo y la salud de la víctima ya eran suficientes para el desenlace fatal.

 

Adicionalmente, no se puede dejar pasar por alto, la carencia de identidad lógica de esta postura, al aparejarla, como aquí lo hace el recurrente, al postular inicialmente la equivocación en el ejercicio de subsunción fáctica al amplificador del tipo por la modalidad de la tentativa al alegar la inexistencia en RICARDO ISAAC de la intención de causar la muerte, cuando el que corresponde es al dolo de sólo lesionar, para de inmediato, en el mismo surco temático, en forma contradictoria, aceptar que sí lo deseaba, pero que realizados actos de ejecución homicida al dispararle a Francisco Arias Valoyes, desiste de su propósito, en la forma como lo alega el casacionista, pues la segunda tesis, excluye a la primera.

 

Conforme lo solicita la Procuraduría, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

1. No casar la sentencia impugnada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

2. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

 

3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                    SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                                                AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

 

 

 

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                                          YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                    JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria.

[1] Cuaderno No. 2, folio 339.

[2] Cuaderno No. 2, folio 402.

[3] Cuaderno No. 2, folio 441.

[4] Cuaderno del tribunal, folio 6.

[5] Cuaderno No. 2, folio 463.

[6] Cuaderno No. 2, folio 472.

[7] Sentencia de casación de 14 de julio de 2008, radicación No. 29809.

[8] Cuaderno No. 2, folio 475.

[9] Declaración rendida vista al folio 43 del cuaderno No. 1.

[10] Cuaderno No. 1, folios 276 y 281.

[11] Cuaderno No. 3, folio 5.

[12] Cuaderno No. 1, folio 12.

[13] Cuaderno No. 1, folio 77.

[14] Dictámenes médico legales No. 2004C-01166 y 2004C-01310. Folios 99 y 111, cuaderno No. 1. “Se trata de un paciente que resultó herido con proyectil de arma de fuego según dictamen inicia, en la región cervical y salida en la región toracica posterior con compromiso del pulmón izquierdo y la consiguiente penetración a torax, lesión parcial de columna cervical.

(…)

Conclusión:

1- Se trata de un solo proyectil de arma de fuego con orificio de entrada en la región anterior del cuello(Numeral 1 de dictamen número 0211-1) y orificio de salida en la región intraescapular derecha (numeral 5 dictamen 0211-1).

 2- Se ratifica el estado inicialmente planteado en el cual la lesión puso en peligro la vida del paciente debido  [a] que sin la intervención del facultativo esta lesión hubiese producido la muerte.”