RETEN SOCIAL - No procede amparo en atención a reubicación de Prepensionado

 

En consecuencia, para la Sala es claro que, con la reubicación del accionante en la UAE Migración Colombia, se dio cumplimiento al mandato del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, toda vez que, en atención al tiempo de servicio del actor y su condición de prepensionado, se ordenó su incorporación a la planta global de personal de dicha entidad, como en efecto se hizo. De otra parte, la Sala advierte que la presente acción tiende al reconocimiento de derechos pensionales, garantía de carácter legal que, en principio, no puede ser concedida mediante el ejercicio de la tutela, pues, para ello, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta acción constitucional y que, deberán impulsarse, una vez se consolide el derecho

 

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 12 / LEY 1444 DE 2011 / DECRETO 4057 DE 2011

 

NOTA DE RELATORIA: Ver, corte Constitucional, Sentencias C-795 de 2009, T-498 de 2011 y T-623 de 2011.

 

DERECHO A LA PENSION - Improcedencia de la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria

 

En consecuencia, cabe observar que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que el accionante dispone, entonces, de las acciones administrativas tendientes al reconocimiento de la pensión de jubilación para actividades de alto riesgo, conforme con el Decreto 1835 de 1994, y, de obtener una respuesta negativa, podrá impulsar, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la acción de nulidad del acto que considere lesivos a sus intereses y recibir el correspondiente restablecimiento de su derecho, en el entendido que el mismo constituye un acto administrativo y como tal es susceptible de controversia ante la anotada jurisdicción.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

 

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil doce (2012)

 

Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00041-01(AC)

 

Actor: CARLOS ALBERTO BERMUDEZ GARCIA

 

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS

 

 

Decide la Sala la impugnación del accionante contra la sentencia de 2 de febrero de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó por improcedente la tutela solicitada.

 

ANTECEDENTES

 

CARLOS ALBERTO BERMUDEZ GARCIA formuló acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en proceso de supresión, con el fin de que se le protegieran los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con el principio de dignidad humana, conforme con los siguientes hechos:

 

El 3 de febrero de 1992 ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad como alumno de academia, grado 03.

 

Al momento de su vinculación se encontraba vigente el Decreto 1932 de 1989 y los Decretos Ley 2146 y 2147 de 1989.

 

El 15 de septiembre de 1992 ascendió al cargo de Detective Agente, grado 05 y, posteriormente, a los cargos de Detective Agente 208-06 y 206-07 y Detective Profesional 207-09, en el que permaneció hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha de supresión del DAS.

 

En 1993 fue inscrito en el régimen general de carrera administrativa.

 

El artículo 10º del Decreto 1933 de 1989 establece que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los detectives deben contar con 20 años de servicio, en consonancia con lo establecido en el Decreto 1047 de 1978.

 

Asimismo que, el Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, se aplica de manera directa a los Detectives del DAS que hayan ingresado antes del 3 de agosto de 1994.

 

El 12 de diciembre de 2006, el Consejo de Estado, dentro del radicado 2006-00116-00 (1790), emitió concepto respecto de la aplicación del Decreto 1385 de 1994 y, concluyó que, los detectives vinculados al DAS con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que acreditaran 20 años de servicio, por tener un régimen de transición especial, no estarían sujetos a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

La Ley 1444 de 2011, revistió al Presidente de la República de facultades para crear, escindir, fusionar y suprimir los Departamentos Administrativos, por lo que, mediante Decreto 4057 de 2011, se ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad.

 

Indicó que, el artículo 6º del Decreto 4057 de 2011, dispone que “[l]os servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002”, en armonía con los artículos 1º y 12 del Decreto 190 de 2003.

 

El 17 de noviembre de 2011, el Director del DAS –Meta en supresión, le notificó el Oficio No. SEGE 10300896 suscrito por la Secretaría General, mediante el cual le informó que el cargo Detective Profesional 207-09 fue suprimido y que, en consecuencia, sería incorporado a la plata global de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.

 

El 17 de noviembre de 2011, elevó derecho de petición ante el DAS en supresión, en el que solicitó la revisión de su hoja de vida y la aplicación, a su caso concreto, del retén social contenido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Petición reiterada el 22 de noviembre de 2011, en escrito, mediante el cual, repuso y apeló la decisión de traslado.

 

El 2 de enero de 2012, se posesionó como Oficial de Migración, código 3010, grado 15, conforme con la Resolución No. 0024 de 21 de diciembre de 2011.

 

Indicó que, a la fecha de presentación de la acción de tutela, esto es, el 23 de enero de 2012, el DAS en supresión ha guardado silencio sobre las peticiones y recursos presentados.

 

Finalmente, señaló que, el DAS en supresión, violó su derecho fundamental a la igualdad, toda vez que, en casos similares, aplicó el retén social en los términos legales, sin que se advierta las razones por las que, en su caso particular, se desconoció la normativa existente.

 

En consecuencia, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y que se ordenara al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en proceso de supresión, que aplique a su caso concreto el retén social del que trata la Ley 790 de 2002 y se garantice su continuidad en la planta de personal de dicha entidad, pues a la fecha cuenta con 19 años, 10 meses y 27 días de servicio como Detective en el DAS.

 

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, se vinculó al Director Nacional del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en supresión y al Director de la Seccional Meta del DAS en supresión.

 

OPOSICION

 

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad en supresión pidió que se negara la tutela solicitada.

 

En tal sentido, refirió que no existe vulneración al derecho fundamental a elevar peticiones respetuosas a la administración, pues ya dio respuesta, tanto al derecho de petición radicado por el demandante, como al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra la decisión de reincorporación en otra entidad.

 

De otra parte, señaló que, en el proceso de supresión, se garantizó la protección integral de los derechos del actor con su incorporación en la UAE Migración Colombia, pues, conforme con la normativa aplicable, sólo en el evento de no ser posible la incorporación de los funcionarios del DAS en supresión en otra entidad, se contempló la protección temporal que brinda el retén social.

 

Indicó, que si bien existe una protección laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse, esto no implica, como pretende el demandante, que todos los trabajadores prepensionados deban permanecer en la planta de personal del DAS, hasta tanto se culmine el proceso de supresión.

 

Así, resaltó, que su permanencia y estabilidad en el empleo público está siendo respetada y garantizada con su incorporación a la planta de personal de la UAE Migración Colombia, pues ésta se dio sin solución de continuidad y en la misma carrera que ostentaba en el DAS.

 

Igualmente, advirtió que, el régimen especial de alto riesgo no ampara a los funcionarios de ciertas entidades, sino a las actividades que, en los términos del artículo 1º del Decreto 2090 de 2003, impliquen una disminución de las expectativas de vida saludable o la necesidad de retiro de las funciones laborales que ejecutan, con ocasión de su trabajo, así, al haberse suprimido las funciones consideradas de alto riesgo en el DAS, la permanencia del actor en su planta de personal le impediría acceder a la pensión con el régimen especial contemplado para éstas, conforme con el artículo 2º del Decreto Ley 4057 de 2011, pues quienes quedaron vinculados al DAS en supresión, aún en calidad de detectives, sólo ejecutaran actividades administrativas.

 

Finalmente, dijo que, del escrito de tutela, se concluye que el accionante no está reclamando la aplicación de la protección laboral reforzada que otorga el retén social sino la posibilidad de pensionarse bajo el régimen especial aparentemente vigente para personal que ejecuta actividades riesgosas, así, al tratarse de una pretensión derivada de una relación laboral, la competencia para dirimir dicho asunto está en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo que la tutela se torna improcedente por la existencia de otros mecanismos de protección, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede promover contra los actos administrativos que considera lesivos a sus intereses o el análisis de constitucionalidad del Decreto 4057 de 2011. Del mismo modo, aclaró, que, el accionante puede hacer valer los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, ante el Fondo de Pensiones al momento de su solicitud de reconocimiento pensional.

 

La Dirección Seccional Meta del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en supresión, guardó silencio frente a las pretensiones de la acción de tutela bajo estudio.

 

EL FALLO IMPUGNADO

 

En providencia del 2 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Meta, negó por improcedente la solicitud de tutela impetrada, por cuanto no se evidenció que los derechos fundamentales del actor se encuentren vulnerados o amenazados con las actuaciones de la entidad demandada, toda vez que el actor fue incorporado a la planta de personal de la UEA Migración Colombia, sin que se haya probado un perjuicio irremediable.

 

LA IMPUGNACION

 

El actor impugnó la anterior decisión, pues, según su parecer, el Tribunal no analizó el problema jurídico planteado en la demanda de tutela, a saber, la permanencia y aplicación, a su caso específico, del régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS (Decreto Ley 1933 de 1989) en el marco del proceso de supresión y su incorporación a la UEA Migración Colombia.

 

Asimismo, advirtió que el fallador de instancia desconoció el perjuicio irremediable que se le causaría con el desconocimiento de sus derechos, toda vez que le faltan 33 días para completar los 20 años de servicio exigidos por el Decreto Ley 1933 de 1989 para obtener la pensión de jubilación, aunado a lo cual, indicó, guardó silencio respecto de la protección de su derecho fundamental a la igualdad.

 

Finalmente, adjuntó al escrito de impugnación los fallos de tutela 2011-00796-00 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y 2012-00056-00 del Tribunal Administrativo de Villavicencio, en las que se accedió a la pretensión de los accionantes bajo idénticos fundamentos de hecho a los consignados en su escrito tutelar.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

 

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

 

Mediante el ejercicio de esta acción el actor pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con el principio de dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en supresión y el Director de la Seccional Meta del –DAS en supresión, con la decisión de incorporarlo a la planta de personal de la UAE Migración Colombia, a pesar de su calidad de prepensionado y de cumplir con los requisitos para que se le aplique el retén social de que trata la Ley 790 de 2002.

 

Dicha decisión está contenida en el oficio No. SEGE-10300896 del 17 de noviembre de 2011, mediante el cual, se le informó al accionante que el cargo de Detective Profesional 207-09 que venía desempeñando fue suprimido y, en consecuencia, se le notificó su incorporación a la UEA Migración Colombia a partir del 1º de enero de 2012 (fl. 38).

 

Al respecto, se observa que el literal a) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para crear, escindir, fusionar y suprimir los departamentos administrativos.

 

Igualmente, que el parágrafo tercero del artículo 18 ibídem, garantiza la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas y, de ser estrictamente necesaria la supresión de cargos, contempla la reubicación y reincorporación de los afectados, conforme con las leyes vigentes.

 

Con fundamento en lo anterior, se expidió el Decreto 4057 de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. Respecto de la supresión de empleos y el proceso de incorporación, el artículo 6º ibídem dispone: “El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva. La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011.

Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.

Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad.

Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

PARAGRAFO. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia. Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta”.

 

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, establece una protección especial para los servidores que, entre otros, “cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley” y, en tal sentido, no podrán ser retirados del servicio en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública.

 

En el presente asunto está probado que, el 11 de noviembre de 2011, con Oficio No. SEGE 1030896, la Secretaria General del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión le comunicó al actor que, el cargo de la planta de personal que desempeñaba, fue suprimido mediante el Decreto 4070 de 2011 y que, el mismo acto administrativo, ordenó su incorporación a la planta global de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Igualmente, le informó que debía incorporarse a partir del 1º de enero de 2012 (fl. 38).

 

Del mismo modo, según manifestó el actor en el escrito de tutela, se estableció que actualmente se encuentra vinculado a la planta global de personal de la UAE Migración Colombia en el cargo de Oficial de Migración, código 3010, grado 15, según resolución de nombramiento No. 0024 de 21 de diciembre de 2011, del que tomó posesión el 2 de enero de 2012.

 

En consecuencia, para la Sala es claro que, con la reubicación del accionante en la UAE Migración Colombia, se dio cumplimiento al mandato del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, toda vez que, en atención al tiempo de servicio del actor y su condición de prepensionado, se ordenó su incorporación a la planta global de personal de dicha entidad, como en efecto se hizo.

 

De otra parte, la Sala advierte que la presente acción tiende al reconocimiento de derechos pensionales, garantía de carácter legal que, en principio, no puede ser concedida mediante el ejercicio de la tutela, pues, para ello, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta acción constitucional y que, deberán impulsarse, una vez se consolide el derecho.

 

En efecto, el accionante no ha cumplido el requisito de 20 años de servicio ni ha pedido el reconocimiento de la pensión de jubilación al fondo de pensiones al que se encuentra afiliado, en consecuencia, no existe pronunciamiento de la administración contrario a sus intereses del que se pueda derivar la violación de derechos alegada.

 

En ese orden de ideas, en principio, es la administración quien deberá determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento del derecho pensional, una vez cumpla con los requisitos para acceder al mismo, previa solicitud al fondo de pensiones respectivo.

 

Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron alegados por el accionante en la solicitud de tutela ni aparecen acreditados en el expediente.

Y, si bien refiere la afectación del mínimo vital, lo cierto es que, a la fecha de presentación de la demanda de amparo, el accionante no ha cumplido con los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, por lo que no hay un derecho consolidado sino una mera expectativa sobre este derecho prestacional.

En consecuencia, cabe observar que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que el accionante dispone, entonces, de las acciones administrativas tendientes al reconocimiento de la pensión de jubilación para actividades de alto riesgo, conforme con el Decreto 1835 de 1994, y, de obtener una respuesta negativa, podrá impulsar, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la acción de nulidad del acto que considere lesivos a sus intereses y recibir el correspondiente restablecimiento de su derecho, en el entendido que el mismo constituye un acto administrativo y como tal es susceptible de controversia ante la anotada jurisdicción.

 

Ahora bien, en lo que respecta a la vulneración del derecho de petición, la Sala advierte que a folios 130 y 131 del expediente, la entidad demandada allegó copia de los oficios sin número de 20 y 27 de enero de 2012, mediante los que se dio respuesta al derecho de petición y al recurso de reposición elevados por el actor, por lo que, la pretensión incoada en tal sentido, carece de objeto.

 

Finalmente, en lo que respecta a la alegada violación del derecho a la igualdad, advierte la Sala que si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda de tutela dentro del radicado 2011-00796-00, con idénticos fundamentos de hecho y derecho a los analizados en el presente asunto, tal decisión fue revocada mediante providencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación de 9 de mayo de 2012, Consejera Ponente Susana Buitrago Valencia, que rechazó por improcedente el amparo deprecado.

 

En razón de lo discurrido, se confirmará la providencia impugnada.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

 

1. CONFIRMASE la sentencia de 2 de febrero de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó por improcedente la tutela solicitada.

 

2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

 

     Presidente de la Sección

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

 

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

 

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ