Proceso No 26500

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

                       ALFREDO GOMEZ QUINTERO

     Aprobado acta N° 347

 

 

Bogotá D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009)

 

VISTOS

 

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de WILLIAM RAFAEL GÓMEZ MAFLA contra la sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil seis (2006), por  medio de la cual el Tribunal Superior de San Juan de Pasto (Nariño) confirmó el fallo condenatorio proferido el 6 de febrero de 2006 por el Juez Segundo Penal del Circuito de Ipiales que lo condenó a las penas de treinta (30) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, indemnización de perjuicios materiales y morales en cuantía total de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la forma que discriminó (num. 3 de la parte resolutiva) y además le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de prisión efectiva por prisión domiciliaria, por hallarlo penalmente responsable de dos conductas de homicidio agravado.

 

HECHOS

 

El viernes 17 de septiembre de 2004 aproximadamente a las cinco y media de la tarde, en la base militar del Ejército Nacional conocida como “Matatigres”, en el municipio de Puerres, Nariño, fueron ultimados por disparos de gracia que registran trayectoria postero – anterior, con arma de fuego tipo revólver o pistola, los hermanos Jesús Edison y Aníbal Leonel Agudelo Mueses, quienes fueron enterrados al siguiente día en fosas comunes en el perímetro boscoso del mismo batallón, por los soldados Luis Alberto Botero Torres y Jhon Jairo Barrios Sierra.

 

A instancias de la búsqueda que inició Oscar Agudelo Mueses, estableció que sus hermanos habían concertado una cita con el Sargento WILLIAM RAFAEL GÓMEZ MAFLA para concretar una negociación (al parecer de sustancias ilegales[1]) en las instalaciones del Batallón, a donde se desplazó con una comisión de funcionarios encabezada por el Inspector de Policía de “Monopamba”, y en efecto, el 22 de septiembre siguiente localizó en predios del batallón (en el monte), las fosas comunes donde reposaban los cuerpos de sus consanguíneos.

 

Con ocasión de la investigación, el 2 de febrero de 2005 los cabos Luis Alberto Botero Torres y Jhon Jairo Barrios Sierra aceptaron su responsabilidad en los hechos en calidad de cómplices del doble homicidio agravado (artículo 104 numerales 4 y 7) y sometieron su caso a sentencia anticipada, al tiempo que delataron al sargento como el autor material del doble crimen.  (Folios 613 – 616)[2].

 

ANTECEDENTES

 

La investigación se adelantó de manera conjunta, tanto por la Justicia Penal Militar como por la Fiscalía General de la Nación;  el 11 de octubre de 2004 el juzgado de instrucción penal militar dispuso remitir la actuación a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de un delito que no tiene relación con el servicio activo.

 

El 20 de enero de 2005 la Fiscalía Seccional de Ipiales calificó el sumario contra el Sargento WILLIAM RAFAEL GÓMEZ MAFLA con resolución de acusación por doble homicidio agravado (artículos 103 y 104 – 7), (folios  593 – 600 / 2);  el 3 de marzo de 2005 la Delegada ante el Tribunal de Pasto confirmó la acusación (folios 682 – 690 / 3).

 

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales profirió sentencia condenatoria el 6 de febrero de 2006 (folios 1127 – 1158 / 4), confirmada en segunda instancia por el Tribunal de Pasto el 9 de mayo de 2006.  (Folios  1215 – 1237 / 5).

 

La demanda de casación se presentó de manera oportuna y correspondió al Despacho por reparto del 22 de noviembre de 2006.

 

El Traslado al Ministerio Público se surtió desde el 30 de noviembre de 2006 (folio 5), y el Procurador Delegado rindió el concepto el pasado 8 de octubre de 2009 (Folios 16 – 38).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

En decisión indivisible, se declaró la responsabilidad penal del sargento WILLIAM RAFAEL GÓMEZ MAFLA por el doble homicidio agravado del que fueran víctimas los hermanos Jesús Edison y Aníbal Leonel Agudelo Mueses;  a esa convicción se llegó luego de apreciar las dos corrientes probatorias encontradas:

 

La que ofrecen los testimonios de los cabos Luis Alberto Botero Torres y Jhon Jairo Barrios Sierra (condenados como cómplices de los mismos hechos a instancias de la sentencia anticipada) quienes inicialmente se declararon ajenos a los hechos y luego optaron por aceptar su responsabilidad, y de la otra, la versión del procesado que transita indiscriminadamente en el lindero de negar su compromiso en el delito o de atemperar su responsabilidad penal de autor a cómplice.

 

1. De conformidad con los testimonios de los cabos Luis Alberto Botero Torres y Jhon Jairo Barrios Sierra, fue el sargento quien ultimó a tiros a los hermanos Agudelo Mueses porque no cumplieron un negocio que tenían, y que ellos guardaron silencio simplemente porque el suboficial los obligó a callar, les ofreció dinero y contribuyeron cavando la fosa en donde sepultaron los cuerpos. (Página 15 de la sentencia de primer grado).

 

2. El sargento GÓMEZ MAFLA aduce que el día de los hechos se internó en la zona montañosa, acompañado de dos civiles y de los suboficiales Luis Alberto Botero Torres y Jhon Jairo Barrios Sierra; dijo que fue engañado por éstos, quienes le dijeron que los dos hombres querían suministrar una información valiosa y por eso los acompañó a cumplir una misión militar, cuando de un momento a otro los uniformados dispararon contra los particulares y luego lo amenazaron para que no dijera la verdad y lo extorsionaron.  (página 15 de la sentencia de primer grado).

 

El juzgado dio crédito a la versión de Botero y Barrios, simplemente porque encontró que ellos no tenían relación alguna con los hermanos Agudelo Mueses, como sí la tenía el sargento, porque no existía razón alguna para que éste se hallara en las dependencias de la brigada, ubicada en una zona despoblada cuyo acceso implica altos costos de transporte, estando de vacaciones y porque no tenía razón para desplazarse hasta ese lugar.

 

Estableció que la razón de la visita del sargento obedeció a una cita concertada entre él y las víctimas, quienes acudieron engañadas por la materialización de un negocio que les reportaría cuantiosas ganancias.

 

La condición de militar del acusado fue la que le facilitó acceder al territorio de la Brigada militar acompañado de los civiles, y hacerse acompañar de los suboficiales que antes fueron sus subalternos, mientras que los hermanos Mueses (o Agudelo Mueses) acudieron tranquilos a la cita donde perfeccionarían la negociación ilícita de mucho dinero (ib. página 18 del fallo de segunda instancia), ingresaron confiados al batallón y se internaron en la maraña acompañados del sargento y de los otros dos militares cuando fueron ultimados a tiros por la espalda.

 

Encontró razonable que los hoy condenados inicialmente callaran y negaran su compromiso con el delito, simplemente por dinero o por… “una infundada solidaridad con el superior militar”, razón que explica que buscaran la impunidad para todos.  Así razonó el Juzgado:

 

“En suma, cuando Botero y Barrios refieren bajo la gravedad del juramento que GÓMEZ MAFLA fue quien disparó a los hermanos Mueses, no están faltando a la verdad, porque eso fue lo que presenciaron en el teatro de los acontecimientos.

 

A su vez, cuando GÓMEZ MAFLA se presenta como una víctima de Botero y Barrios, secundado en esa labor por su defensor, pone al descubierto su necesidad de atemperar la acusación seria que engendran dichos testimonios, de ahí que sin éxito busca justificar su cambio de versión, y endilga a los cabos una serie de amenazas y actos delictivos que sólo forman parte de la maquinación con que se ha orientado la estrategia defensiva”.  (Página 26 de la sentencia de primera instancia).

 

En suma, concluyó el juzgado que la prueba de cargos contra GÓMEZ MAFLA como autor de los homicidios es… “directa, clara y coherente”, mientras el Tribunal estimó que no existía razón alguna para que (a iniciativa propia) los cabos llevaran como testigo al sargento –su superior jerárquico- al escenario del crimen.

 

LA IMPUGNACION

 

Cargo único.  Nulidad por violación del derecho de defensa / desconocimiento de la posibilidad de contrainterrogar

 

Alegó el defensor que el proceso contra WILLIAM RAFAEL GÓMEZ MAFLA se adelantó con violación del derecho de defensa, que las pruebas que obran en su contra fueron trasladadas de otro proceso penal (el que se adelantó de forma paralela ante la jurisdicción penal militar), y que el acusado no tuvo ninguna participación en la aducción de esos medios de convicción trasladados al proceso que instruyó la Fiscalía General de la Nación;  por consiguiente, se negó la posibilidad a la defensa de contrainterrogar a los testigos de cargos.

 

Recordó que el doble homicidio sucedió al interior de una guarnición militar, que los testigos de cargos son militares y que dadas esas específicas connotaciones, estando de por medio el prestigio de la institución castrense, la prueba de cargos tiene que ser apreciada con pulcritud suma en razón de los involucrados.

 

Las indagatorias de los cabos Luis Alberto Botero Torres y Jhon Jairo Barrios Sierra (condenados por las mismas conductas pero en condición de cómplices) generan dudas sobre su confiabilidad porque tienen interés en el resultado del proceso, eran inferiores jerárquicos del Sargento GÓMEZ MAFLA, y por ello, el contrainterrogatorio era indispensable.

 

Al ver comprometida su responsabilidad en los mismos hechos, los cabos decidieron acogerse a sentencia anticipada y echar toda la responsabilidad al sargento, quien resultó sentenciado “por descarte” como único autor visible;  de tres implicados, dos se denominaron a sí mismos cómplices y en esa condición fueron condenados.

 

Era necesario contrainterrogar al soldado Leiton Cuarán Jesús quien sostuvo que los tres implicados salieron del sitio donde se habían ido con los civiles, que los vio “cansados, asustados, preocupados, pálidos, como amarillos;  las botas de los cabos estaban sucias…”.

 

La defensa debía contrapreguntar para clarificar los hechos, sobre todo si se advierte que en la institución existen códigos de honor que se respetan, frente a superiores jerárquicos que tienen soldados a su mando y que intervienen como testigos.

 

El mayor Reyes Bottía Richard, refirió un elevado grado de angustia (inclusive de llanto) entre el cuerpo de soldados que estaba en el lugar de los hechos y las circunstancias en que aconteció una especie de delación por parte de quienes estaban al mando de los cabos Barrios y Botero (condenados como cómplices).

 

Se requería el contrainterrogatorio a los testigos para plantear situaciones que alejan la credibilidad absoluta que se les dio a los cabos sentenciados;  nada le costaba al Estado repetir los testimonios con la participación del defensor del sargento, en aras de no reducir el derecho de la defensa a la mera formalidad de analizar documentos que la fiscalía trasladó de la justicia penal militar.

 

Sin embargo, las peticiones que formuló el defensor fueron negadas de forma reiterada, en claro desconocimiento del derecho de contradicción, y así sobrevino el cierre de investigación, sin que hubiera lugar a ampliar alguna prueba, ni hacer efectivo el derecho de la contraparte.

 

En la fase del juicio la defensa insistió en repetir los testimonios con su participación para que pudiera contrainterrogar, pero el juzgado negó el requerimiento en audiencia preparatoria y el Tribunal confirmó la medida.

 

El contrainterrogatorio permitiría “determinar, que no existe tal situación (autoría) y sí por el contrario, cuando menos, una complicidad que le fue negada por descarte, existiendo prueba que indica que los cabos Botero y Barrios pudieron tener pleno dominio del hecho…”.

 

Requirió a la Sala casar la sentencia y decretar la nulidad desde la vinculación del sargento WILLIAM RAFAEL GÓMEZ MAFLA (en alteridad desde la audiencia preparatoria) con el fin de que se disponga ordene la ampliación de las versiones de cargos y se conceda la oportunidad al defensor de contrainterrogar a los testigos que hicieron imputaciones en el proceso ante la justicia penal militar.

 

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

Abogó por la validez de la prueba trasladada del proceso penal militar al sumario que instruyó la Fiscalía General de la Nación, en virtud del principio de permanencia de la prueba.

 

Participó del pensamiento según el cual el derecho de contradicción no se limita a la mera posibilidad de contrainterrogar al testigo, porque existen diversas razones (como la muerte del testigo, que no ser materialmente posible repetir la prueba), sin que ello implique orfandad del defensor, que bien puede ejercer el derecho de contradicción por diferentes variables:

 

GÓMEZ MAFLA tuvo asistencia técnica en la diligencia de indagatoria que se recaudó el 5 de octubre de 2004;  impugnó –apeló- la providencia que definió la situación jurídica;  solicitó los testimonios de Gloria del Rosario Aguirre Lucero, de Albeiro Mejía y de Clara Rosa Mafla, que fueron practicados.

 

Si bien es cierto que la defensa requirió que se repitieran los testimonios de los soldados regulares Jesús Edilson Leiton Cuarán, Jesús Eduardo Acosta Romo, Alberto Efrín Chasquengal, José Miguel Bazan Villota, Wilson Payán Patiño, Luis Fernando Muñoz Micota, Jhon Albert Sinisterra Cetere y Carlos Augusto Quiñonez Ruiz con el fin de contrainterrogarlos, bien hizo la fiscalía y el juzgado al negar la repetición de esas declaraciones porque no resultaba necesario y porque fueron legalmente recibidas en la justicia penal militar y formalmente trasladadas al proceso que instruyó la fiscalía.

 

Por otra parte, la defensa (tanto material como técnica) tuvo ocasión de controvertir de manera suficiente la prueba de cargos, impugnó la sentencia de primera instancia, ejerció a plenitud el derecho de contradicción con la presentación de escritos, solicitud de testimonios, impugnación de decisiones, intervención en la audiencia de juzgamiento, ataque de las sentencias.

 

Cosa diversa es que el libelista que atiende en sede de casación el interés de la defensa no esté de acuerdo con la apreciación de la prueba auténtica, válidamente practicada y legalmente trasladada del proceso penal militar al proceso penal ordinario.

 

Sin embargo, es inocultable que el juzgador apreció los medios de convicción de conformidad con los postulados de la lógica, de la ciencia,  de la experiencia y del sentido común (artículo 238 de la ley 600 de 2000), que sirvieron de fundamento para proferir sentencia de condena.

 

Concluyó que la mera pretensión defensiva de que se practiquen otra vez los testimonios que válidamente recaudó el juez de instrucción penal militar y que se trasladaron legalmente al proceso ordinario, no compromete la legalidad de la sentencia objeto del extraordinario recurso, teniendo en cuenta que el derecho de contradicción se verificó con amplitud y con suficiencia tanto en la fase instructiva del sumario como en la fase del juzgamiento.

 

El contrainterrogatorio, dijo, no es la única posibilidad defensiva, no es imprescindible la presencia del defensor en la diligencia de recaudo del testimonio.  Pidió no casar la sentencia.

LA CORTE CONSIDERA

 

Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib.

 

Cargo único.  Nulidad por violación del derecho de defensa / desconocimiento de la posibilidad de contrainterrogar

 

En total acuerdo con el criterio del Procurador Delegado, no encuentra la Sala que las pruebas trasladadas de la investigación que se adelantó en la jurisdicción penal militar carecieran de contradicción por parte de la defensa:

 

1. Una revisión detallada del proceso permite establecer que el sindicado GOMEZ MAFLA estuvo asistido permanentemente por un defensor de confianza que impugnó las decisiones, controvirtió las pruebas de cargos, presentó alegaciones previas a la calificación del sumario, requirió práctica de testimonios, alegó en la audiencia de juzgamiento, impugnó la sentencia de primera y de segunda instancia[3], lo que permite reconocer en la actividad defensiva una verdadera estrategia y no la negación de posibilidades reales de contradicción.

 

La defensa fundó su teoría del caso en la negación del compromiso penal de GÓMEZ MAFLA en los hechos, la tesis consistió en decir que el sargento fue objeto de una coartada de los suboficiales, quienes lo convidaron a internarse en la zona boscosa del Batallón, acompañado de dos civiles a quienes acribillaron sin motivación alguna que el sargento conociera.

 

En esas específicas condiciones, la Sala no encuentra demostrado que se haya afectado la garantía del derecho de réplica a los testigos, fundamento del reparo propuesto.

 

Lo cierto es que las declaraciones se trasladaron legalmente a la investigación de la Fiscalía y fueron públicas;  desde ese punto de vista, las posibilidades de controversia estuvieron a la mano de los sujetos procesales y la defensa del sargento se planteó a partir de imputar la responsabilidad (de autor) a los cabos, apareciendo él como espectador inocente, cándido, ajeno, incauto.

 

Ello no es motivo para alegar que a GÓMEZ MAFLA se le hubiese coartado de alguna manera el derecho de contradicción, o el derecho de contrainterrogar al testigo de cargos;  lo palmario es que la parte defensiva, tanto material como técnica ejerció una actividad contradictoria a plenitud, intensa, sin que el libelista logre probar la trascendencia del ataque, cuyo argumento de ninguna manera compromete la legalidad de la sentencia objeto del extraordinario recurso.

 

2. Encuentra la Sala que la impugnación se traduce, y nada más, en un tercer estadio de réplica probatoria, en el que, finalmente el defensor termina asumiendo abiertamente la responsabilidad penal del Sargento GÓMEZ MAFLA en el doble homicidio agravado, y lo único que pretende es la mejora punitiva, la expectativa de reducción de pena que apareja la degradación de la forma de participación (de autor a cómplice), cuando advierte que no existe autoría, y que… “cuando menos, una complicidad que le fue negada por descarte…”.

Dicha propuesta -por sí misma- condena el éxito de la censura por nulidad (errores in procedendo) ya por violación del debido proceso, ora por desconocimiento del derecho de defensa, de réplica, de contrainterrogar, o de investigación integral de los hechos, y se adentra en los contornos de la apreciación probatoria (errores de hecho o de derecho) que el libelista simplemente anuncia pero que no identifica, no formula, no demuestra.

 

Lo evidente es que el demandante acepta de forma escueta la responsabilidad del sentenciado en el doble homicidio, y simplemente difiere de quién de los partícipes tuvo el dominio del hecho:  si los suboficiales o el sargento.  Sin embargo, el Tribunal zanjó la discordia cuando respondió que… “el último de los nombrados (GÓMEZ MAFLA) tuvo las riendas de toda la actuación criminal”, entre otras cosas porque:

 

El arma de fuego empleada en el doble homicidio es tipo revólver o pistola, según lo dictaminó el estudio balístico forense (fl. 393 / 1), ninguna herida fue causada por proyectiles de fusil, cuyos destrozos son de mayor magnitud;  los cabos tenían fusiles como armas de dotación, mientras que era el sargento quien portaba un revólver como declararon algunos de los testigos que presenciaron el ingreso de las personas a las dependencias de la Brigada.  (Páginas 20 y 21 de la sentencia).

 

El cargo no prospera.

 

En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

                                                 RESUELVE

 

1.- NO CASAR la sentencia del 9 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Pasto.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ            SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

                   Permiso

 

 

 

   ALFREDO GÓMEZ QUINTERO     MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

                                                                  Comisión de servicio

 

 

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                    JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                         JAVIER ZAPATA ORTIZ

Permiso

 

Teresa Ruiz Núñez

Secretaria

 

[1]“Incluso, esa transacción misteriosa (entre los hermanos Agudelo Mueses y el Sargento GÓMEZ MAFRLA), adquiere estructura, con las declaraciones de Ricardo Omar Chamorro y Eduardo Rodríguez, pues con profunda naturalidad, el primer citado declarante establece que, Edison Mueses, en una oportunidad le preguntó si tenía mercancía, refiriéndose a cocaína, siendo esa la razón por la cual charló con Eduardo Rodríguez, y que fue éste quien relacionó a Edison con el procesado”.  (Página 21 de la sentencia de primera instancia).

[2]La aceptación de cargos sucedió el 2 de febrero de 2005 (613 – 616 / 3), y la sentencia contra los dos soldados se profirió el 9 de marzo siguiente (folios 882 – 892 / 3).

[3]Cfr. CORTE SUPREMA, Sala de casación penal, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 25855;  ib. sentencia del 30/11/2006, rad. Núm. 25185;  sentencia del 12/09/2007, rad. Núm. 21144.