26657 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 26657

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado acta Nº 260

 

 

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).

 

 

 

VISTOS

 

 

La Corte resuelve la acción de revisión propuesta por la Procuradora Dieciséis Judicial II en lo Penal, en representación de la Procuraduría General de la Nación, contra la sentencia del  23 de enero de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior Militar confirmó el fallo absolutorio dictado por el Presidente del Consejo Verbal de Guerra convocado por el Comando de la Brigada XIV del Ejército Nacional, en calidad de Juez de Primera Instancia, el 31 de octubre de 1994, a favor del Cabo Primero Jhon Jairo Marín Castañeda y los Soldados Jhon Jairo Hernández Agudelo, José Antonio Jiménez Zuluaga, Enrique Morales Velásquez y Héctor Jaime Molina Quintero, por el delito de homicidio.

HECHOS

 

Fueron relatados por el Agente Especial del Ministerio Público en la acción de revisión de la siguiente manera:

 

“1. El Comando del Batallón Bomboná emitió la orden de operaciones Bengala No. 002, a fin de que sus tropas localizaran y/o capturaran a miembros de las proscritas ‘Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC’ que, para los primeros días del mes de febrero de 1988, se encontraban haciendo retenes en las veredas El Costeñal, El Terminal, El Recreo y otras de sus alrededores, comprendidas en jurisdicción del municipio de Remedios (Antioquia).

 

“2. Para dar cumplimiento al referido mandato, en la madrugada del 4 de febrero de 1988 salieron dos pelotones.

 

“3. La patrulla al mando del Teniente CARLOS EDUARDO SANTACRUZ ESTRADA se desplazó desde la base de Cerro Grande, hasta las veredas anotadas.

 

“4. Con el ‘propósito’ de mantener la presencia de la tropa en secreto, el día 6 de febrero, la patrulla al mando del Teniente SANTACRUZ retuvo a los ciudadanos ELKIN DE JESÚS MORENO SALAS, LUIS CARLOS YARCE y FRANCISCO ANTONIO VARGAS SEPÚLVEDA, quienes quedaron bajo la vigilancia de un piquete de uniformados al mando del cabo Primero MARÍN CASTAÑEDA.

“5. Paralelamente a la custodia de esos retenidos, el Teniente SANTACRUZ decidió emboscar una casa campesina, bajo la creencia o convicción de que unos jinetes se habían dirigido a ese lugar, entablando una breve y sospechosa charla con una mujer que observaba sigilosa el camino y quien, supuestamente, recibió algo de esos individuos, elemento que guardó en su cinto.

 

“6. Bajo el supuesto de que los moradores de la vivienda emboscada no atendieron las voces de alto e identificación por parte de los militares, el Teniente SANTACRUZ ESTRADA ordenó disparar contra el inmueble.

 

“7. Como consecuencia de esta acción, resultaron lesionados los ciudadanos OSCAR EMILIO PALACIOS, JOAQUÍN EMILIO RESTREPO y GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI, este último sufriendo perturbación funcional del órgano de la locomoción por pérdida anatómica de una de sus piernas a la altura de la rodilla.

 

“8. Adicionalmente, la tropa saqueó  la  morada  y  unas  tiendas  vecinas,

sustrayendo dineros que se encontraban en su interior.

 

“9. Entretanto, uno de los retenidos, ELKIN DE JESÚS MORENO SALAS, había sido amarrado ‘al estilo FARC’, es decir, atando sus brazos hacia atrás, dando vuelta con el lazo a su cintura y cuello, lo que le imposibilitaba cualquier movimiento, so riesgo de estrangularse. En las condiciones anotadas, este ciudadano fue ultimado por algunos de los militares a los que se había confiado su custodia, bajo el baladí argumento atendidas las circunstancias de que había pretendido huir”.

 

 

ANTECEDENTES

 

 

Con el fin de hacer el fallo comprensible, la Sala se permite informar los antecedentes en dos grupos. El primero, respecto a las actuaciones penales hechas en la República de Colombia y, el segundo, relacionado con el trámite surtido en el Sistema Interamericano de Justicia, esto es, en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así:

 

EL PROCESO PENAL ADELANTADO EN COLOMBIA

 

 

Jurisdicción Penal Militar

 

1. El Juzgado Quinto de Instrucción Penal Militar, luego de abrir el correspondiente proceso y de escuchar en indagatoria al Cabo Primero JHON JAIRO MARÍN CASTAÑEDA, el 10 de junio de 1988, resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio.

 

2. Escuchado en indagatoria el Teniente CARLOS EDUARDO SANTACRUZ ESTRADA, el 7 de julio de 1988, se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el ilícito de homicidio. Así mismo, se abstuvo de imponer idéntica medida de aseguramiento por los delitos de abuso de autoridad, lesiones personales, hurto calificado y violación de habitación ajena.

 

3. Luego de haber sido vinculados a la actuación como personas ausentes (19 de junio de 1989), el 3 de mayo de 1990, se definió la situación jurídica de los soldados JHON JAIRO HERNÁNDEZ AGUDELO, JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ ZULUAGA, ENRIQUE MORALES VELÁSQUEZ y HÉCTOR JAIME MOLINA QUINTERO, absteniéndose el funcionario instructor de afectarlos con medida de aseguramiento con relación al punible de homicidio.

 

4. El Comando de la Brigada XIV del Ejército Nacional, en su calidad de Juzgado de Primera Instancia, a través de resolución del 27 de junio de 1991, convocó a Consejo Verbal de Guerra al Teniente SANTACRUZ ESTRADA y al Cabo Primero JHON JAIRO MARÍN CASTAÑEDA, como presuntos responsables del delito de homicidio culposo.

 

5. La Presidencia del Consejo Verbal de Guerra que juzgó a los militares, en sentencia del 5 de junio de 1992, declaró la contraevidencia del veredicto absolutorio emitido a favor de aquéllos.

 

6. En virtud al grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior Militar, en providencia del 8 de septiembre de 1992, anuló el juzgamiento del Teniente CARLOS EDUARDO SANTACRUZ ESTRADA y del Cabo Primero JHON JAIRO MARÍN CASTAÑEDA, acogiendo, entre otros planteamientos, el concepto del Ministerio Público que advirtió, además de la contraevidencia del veredicto, la incompleta formulación de los cargos, en tanto no fueron objeto de imputación ni juzgamiento los hechos alusivos a las lesiones personales y el hurto agravado, cuya comisión también se probó en el proceso.

 

7. En acatamiento a lo dispuesto por el superior jerárquico, el Juez de Primera Instancia, el 21 de mayo de 1993, profirió resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra para juzgar la conducta del Cabo Primero JHON JAIRO MARÍN CASTAÑEDA y de los reservistas JHON JAIRO HERNÁNDEZ AGUDELO, JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ ZULUAGA, ENRIQUE MORALES VELÁSQUEZ y HÉCTOR JAIME MOLINA QUINTERO, como presuntos autores responsables del delito de homicidio agravado.

 

De igual manera, ordenó que se juzgara al Teniente CARLOS EDUARDO SANTACRUZ ESTRADA por los ilícitos de lesiones personales y hurto agravado.

 

8. Celebrada la correspondiente Corte Marcial, el veredicto emitido por los vocales fue de no responsabilidad a favor de todos y cada uno de los militares convocados. El 25 de  noviembre  de  1993, la  Presidencia  del Consejo Verbal de Guerra  declaró  la  contraevidencia  de  dichos veredictos.

 

9. Surtido nuevamente el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior Militar, en pronunciamiento del 2 de mayo de 1994, confirmó la contraevidencia del veredicto de no responsabilidad, a tiempo que declaró extinguida la acción penal por muerte respecto del Teniente SANTACRUZ ESTRADA, a quien se acusaba por los delitos de lesiones personales y hurto agravado.

 

10. El Juzgado de Primera Instancia, el 23 de junio de 1994, convocó a un nuevo Consejo Verbal de Guerra. Cumplido el acto de la audiencia pública, se emitió, por segunda vez, veredicto de no responsabilidad. La Presidencia del Debate, en sentencia deI 31 de octubre de ese año, por disposición legal, acogió el veredicto y, en consecuencia, profirió sentencia absolutoria a favor de los acusados.

 

11. Consultado el fallo, el Tribunal Superior Militar, lo confirmó, no sin antes advertir que “No compartimos este tipo de justicia que atiende sentimientos espurios y que más bien deberían ser basados en la sana crítica de la prueba, con justicia fría y analítica, que no genere impunidad, pero que a pesar de todo  lo que  se argumente, dura es la ley pero es la ley y no queda  otra  solución  que  acoger  el  veredicto” (sentencia deI 23 de enero de 1995).

Con esta actuación culminó el trámite procesal en la justicia penal militar colombiana.

 

 

TRÁMITE EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

 DE DERECHOS HUMANOS

 

Colombia, como Estado integrante de la Organización de Estados Americanos, suscribió y más adelante aprobó, mediante la Ley 16 de 1972, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, destinada a garantizar a toda persona el goce de sus derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales.

 

Para la protección de esa amplia gama de derechos, dicha convención estatuyó dos órganos competentes: i) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y ii) la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

El artículo 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte”.

 

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos atiende y estudia las quejas presentadas por cualquier persona o grupo de personas; y decide si la somete o no a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

Lo anterior por cuanto para racionalizar el funcionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos por disposición del artículo 61 de la Convención, “Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte”.

 

En el marco de la normatividad internacional anterior, el 30 de junio de 1988, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, recibió petición de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, en la que alegaba que el Estado de Colombia vulneró los artículos 1, 5, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Germán Enrique Guerra Achuri, quien resultó incapacitado de manera permanente a consecuencia de un ataque perpetrado por miembros de  la fuerza pública al campamento de la finca La Perla en el departamento de Antioquia.

 

 

PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS

 

 

De acuerdo con el informe No. 53/06. Caso No. 10.205. Solución amistosa. Germán Enrique Guerra Achuri vs. Colombia, fechado el 16 de marzo de 2006, la Comisión aprobó el acuerdo y plasmó la actuación surtida, así:

“4. El 8 de julio de 1988 la Comisión dio trámite a la petición, bajo el número 10.205 conforme a las normas del Reglamento vigente hasta el 30 de abril de 2001. En esa misma fecha, las partes pertinentes del caso fueron transmitidas al Estado con un plazo de 90 días para presentar observaciones. El Estado presentó su respuesta mediante comunicaciones de fecha 5 de septiembre y 20 de octubre de 1988. El 29 de marzo de 1989, la Comisión solicitó información adicional al Estado respecto del caso de referencia. Mediante comunicación de fecha 4 de agosto de 1989, el Estado presentó la información solicitada. Mediante comunicación de fecha 30 de julio de 1990 el Estado suministró información adicional. El 11 de enero de 1991, la Comisión solicitó información adicional a los peticionarios.

 

“5. El 25 de junio de 1991 la Comisión solicitó información adicional al Estado respecto del estado de las investigaciones en sede interna. El Estado suministró la información solicitada mediante comunicación de fecha 26 de septiembre de 1991, de la cual se efectuó el correspondiente traslado al peticionario a fin de que presentara sus observaciones. Mediante comunicación de fecha 8 de junio de 1993, la CIDH solicitó información adicional al peticionario. El 24 de enero de 1994, la Comisión reiteró al peticionario su solicitud de información. El 12 de noviembre de 1996 la CIDH se dirigió nuevamente al Estado para solicitarle información adicional.

 

“6. El 31 de marzo de 1997, la Comisión se dirigió a las partes a fin de manifestarle su interés y disposición para iniciar una solución amistosa del asunto. Mediante comunicación de fecha 19 de mayo de 1998 el Estado presentó información respecto del caso de referencia la cual fue enviada al peticionario para sus observaciones. Mediante comunicación de fecha 14 de marzo de 2000 la Comisión reiteró su disposición de iniciar un procedimiento de solución amistosa. Mediante comunicación de fecha 14 de junio de 2000 el Estado presentó su respuesta indicando que estaba efectuando las consultas institucionales pertinentes respecto de la posibilidad de buscar una solución amistosa del asunto. El 22 de agosto de 2000 los peticionarios presentaron información adicional sobre el caso de referencia, de la cual se efectué el correspondiente traslado al Estado a fin de que presentara sus observaciones. El 29 de diciembre de 2000 el Estado manifestó su disposición de adelantar un proceso de solución amistosa en el presente caso. Mediante comunicación de fecha 7 de febrero de 2001, los peticionarios presentaron sus observaciones con relación a la propuesta de adelantar un proceso de solución amistosa, de lo cual se efectuó el correspondiente traslado al Estado. Mediante comunicación de 16 de abril de 2001, el Estado presentó información adicional y reiteró su disposición para iniciar un proceso de solución amistosa en el presente caso, la cual fue remitida a los peticionarios para sus observaciones.

 

“7. En febrero de 2006 los peticionarios solicitaron la celebración de una reunión de trabajo sobre el presente asunto. Mediante comunicación de fecha 8 de febrero de 2006, la CIDH convocó a las partes a una reunión de trabajo en el marco del 124° periodo ordinario de sesiones de la CIDH a fin de explorar la posibilidad de alcanzar un acuerdo de solución amistosa del asunto. El 8 de marzo de 2006, durante el curso de la reunión de trabajo, las partes formalizaron un acuerdo de solución amistosa y solicitaron su homologación por la CIDH”.

 

“III. HECHOS MATERIA DE LA SOLUCIÓN AMISTOSA

 

“8. La petición señala que al momento de los hechos el señor Germán Guerra trabajaba -junto a otras 20 personas- en tareas vinculadas a la ganadería y al aserrio de maderas en la Finca ‘Las Perlas’, localizada en el Departamento de Antioquia. Se alega que el domingo 8 de febrero de 1988, aproximadamente a las 2:30 AM, el campamento donde se encontraban los trabajadores de la finca objeto de una incursión armada por parte del Ejército Nacional como consecuencia de la cual el señor Guerra resultó herido de bala en la pierna izquierda, junto -a dos trabajadores más.

 

“9. La petición indica que con posterioridad al ataque, los miembros del Ejército ingresaron abruptamente a las casas del campamento donde requisaron a los trabajadores, colocándolos boca abajo mientras les gritaban ‘guerrilleros bandoleros’ y le pegaban puntapiés. Se alega que a las 7:00 AM los trabajadores fueron transportados en un camión donde permanecieron hasta su llegada al municipio de Remedios en horas del medio día, donde los trabajadores heridos fueron finalmente atendidos en un centro asistencial, gracias a la intervención del Alcalde. Se alega que como consecuencia de estos hechos y a pesar de la asistencia recibida horas después, el señor Guerra perdió su pierna izquierda y quedó incapacitado manera permanente.

“10. Según surge del expediente, la investigación por las lesiones causadas a Germán Enrique Guerra fue adelantada ante la justicia penal militar. Esta Investigación concluyó el 3 de noviembre de 1993 con la decisión del Comandante de la Décima Brigada del Ejército, con sede en Puerto Berrío, de declarar extinguida la acción penal en vista del fallecimiento del único sindicado dentro del proceso. También consta que el 18 Junio de 1997 la Dirección Nacional de Fiscalías asignó a la Unidad Nacional de Derechos Humanos la investigación por el delito de lesiones personales en perjuicio del señor Enrique Guerra.

 

“IV. SOLUCIÓN AMISTOSA

 

11. El 8 de marzo de 2006, durante una reunión de trabajo mantenida en la sede de la Comisión, las partes expresaron formalmente su intención de solucionar este caso en forma amistosa y firmaron un acuerdo cuyo contenido señala textualmente:

 

 

“ACUERDO DE SOLUCIÓN AMISTOSA

EN EL CASO No 10.205 - GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI

 

“En Washington DC, el 8 de marzo de 2006 en la sede de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la República de Colombia representada por las Dras. Clara Inés Vargas Silva, Directora de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Ministerio de Relaciones Exteriores y Luz Marina Gil García, Coordinadora del Grupo Operativo interinstitucional, debidamente autorizadas por la Comisión Intersectorial Permanente de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, y el señor Danilo Rueda de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, representante del señor Germán Enrique Guerra Achuri y peticionario, acordaron suscribir la presente acta de acuerdo de solución amistosa en el caso 10.205, pendiente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los siguientes términos:

 

 “1.  En materia de reparación, el Estado se compromete a dar aplicación a la ley 288 de 1996, con el propósito de reparar los perjuicios morales y materiales sufridos por el señor Germán Enrique Guerra Achuri como consecuencia de los hechos ocurridos el 13 de febrero de 1988 en el campamento de los trabajadores de la finca ‘La Perla’ ubicada en el Municipio de Remedios, Antioquia. El cumplimiento de este compromiso dependerá de la homologación de la presente Acta por parte de la Honorable Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 

“2. En materia de justicia, el Gobierno se compromete a presentar ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud a fin de que aquélla, dentro del marco de sus competencias, interponga la acción de revisión de la sentencia de fecha 23 de enero de 1995, proferida por la Justicia Penal Militar (Expediente Nº 4137 - 113859 - 337 del Tribunal Superior Militar). La Comisión lntereclesial de Justicia y Paz se compromete a aportar, dentro del plazo de 30 días contados a partir de la homologación de la presente Acta los argumentos que en su opinión contribuyen a fundamentar la petición que el Gobierno se ha comprometido a formular a la Procuraduría General de la Nación en cuanto a la acción de  revisión.

 

“3. En materia de seguimiento del acuerdo, las partes se comprometen a mantener informada a la Honorable Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los avances y resultados obtenidos en el cumplimiento del presente acuerdo”.

 

 

LA DEMANDA DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN

 

Mediante comisión otorgada por el señor Procurador General de la Nación, la Procuradora Dieciséis Judicial II en lo Penal, presentó demanda de revisión, así:

 

Argumenta que con apoyo en la causal prevista en el “numeral 3° del artículo 447 del Decreto 2550 de 1998, misma que corresponde a la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y que fue objeto de examen de constitucionalidad a través de la sentencia  C- 004 de 2003”, propone la revisión de las providencias fechadas el 31 de octubre de 1994 y el 23 de enero de 1995, por medio de las cuales los juzgadores adscritos a la jurisdicción penal militar adoptaron la decisión de absolver al Cabo Primero Jhon Jairo Marín Castañeda y los Soldados Jhon Jairo Hernández Agudelo, José Antonio Jiménez Zuluaga, Enrique Morales Velásquez y Héctor Jaime Molina Quintero, por el delito de homicidio.

Manifiesta que Colombia es parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, reconociendo, el 21 de julio de 1985, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Luego de destacar el trámite surtido ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual culminó con un acuerdo de solución amistosa, recuerda que la Corte Constitucional en sentencia C-004 del 20 de enero de 2003, declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3° del artículo 220  de la Ley 600 de 2000.

 

En los fundamentos de hecho, dice que el 30 de junio de 1998 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió una petición en la cual se alegaba la violación de los artículos 1, 5, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte de Colombia, donde resultó lesionado Germán Enrique Guerra Achuri en virtud a un operativo de la fuerza pública en una finca del municipio de Remedios en el departamento de Antioquia.

 

En tales condiciones, después de destacar el trámite surgido en la Comisión Interamericana  de  Derechos  Humanos,  dice  que  éste culminó, el 8 de  marzo  de  2006,  con un “ACUERDO DE SOLUCIÓN AMISTOSA”.

 

A continuación, procede a reiterar los argumentos de la Corte Constitucional en la sentencia C- 004 del 20 de enero de 2003, así como también resalta algunos fragmentos de la sentencia C- 028 de 2002 dictada por la misma Corporación y sostiene que el derecho al acceso a la administración de justicia se encuentra reglada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para lo cual destaca una decisión de la Corte Interamericana.

 

Acota que en relación con la jurisdicción penal militar y el derecho a la administración de justicia tanto los tribunales extranjeros como los nacionales coinciden en afirmar que aquella ha demostrado muy poca efectividad en el juzgamiento y condena de los violadores de los derechos humanos entre las filas de los organismos y seguridad del Estado.

 

De manera que los hechos que fueron de conocimiento por la jurisdicción penal militar, se desbordó en la aplicación del fuero, puesto que los mismos no guardan relación con el servicio o con motivo o ocasión de éste, “presupuestos que en últimas son los necesarios y determinantes para radicar en esta justicia especial la competencia para investigar esos acontecimientos, en tanto el lamentable deceso del ciudadano ELKIN DE JESÚS MORENO SALAS  en las condiciones ya anotadas, las lesiones personales sufridas por OSCAR EMILIO PALACIO, JOAQUÍN EMILIO RESTREPO y GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI, como consecuencia de la orden de disparar sin formula de juicio, amén de los actos de vandalismo consistente en el saqueó de dinero de la casa de habitación donde se encontraban las víctimas, en nada se corresponden con las funciones que la Constitución y la ley han dejado en cabeza de los miembros de la fuerzas armadas…”.

Reconoce que si bien los uniformados estaban investidos de una orden previa para operar en cierta zona rural del municipio de Remedios, de todas formas la misma no los autorizaba a actuar como lo hicieron. De ahí que concluya que la jurisdicción penal militar no era la llamada a conocer del asunto.

 

Luego de citar unos fragmentos de la sentencia C- 358 de 1997, insiste en afirmar que las actuaciones del Ejercito Nacional en la población de remedios eran legítimas, puesto que estaban diseñadas para mantener el orden público y salvaguardar la vida, honra y bienes de los asociados, como fines propios de un Estado social y democrático de derecho. Sin embargo, cuando los uniformados atentaron en contra de la población civil, sin duda,  se  desnaturalizó  la  operación y, por lo mismo, la jurisdicción y competencia  para  investigarlos  y  juzgarlos  radicaba  en  la  justicia ordinaria.

 

Así las cosas, argumenta que los hechos que se demandan en revisión fueron conocidos por la jurisdicción penal militar, caso en el que se advierte un grave incumplimiento en los deberes de investigar y sancionar violaciones a los derechos humanos, afirmación que incluso fue dejada como constancia por el mismo Tribunal Penal Militar, cuando “pese a contraevidencia del veredicto de no responsabilidad, lo ACOGE de manera forzosa por disposición de la normatividad penal militar, no sin antes dejar constancia de no compartir las conclusiones de ese tipo de justicia”.

Como elementos de juicio sustento de la petición de revisión, allega informe 53/06 del 16 de marzo de 2006 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante el cual se homologó el acuerdo conciliatorio, el documento fechado el 22 de mayo de 2006 remitido por la Dirección de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario del Ministerio de Relaciones Exteriores al Viceprocurador General de la Nación, solicitando promover la acción de revisión según acuerdo de solución amistosa, etc.

Por lo expuesto, depreca a la Corte ordenar la revisión de las sentencias fechadas el 31 de octubre de 1994 y el 23 de enero de 1995, respectivamente.

 

 

TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN EN

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

Mediante providencia del 6 de diciembre de 2007, se admitió la demanda de revisión presentada por el Procurador 16 Judicial II en lo Penal.

 

Por auto del 15 de abril de 2008, en virtud al informe secretarial, se dispuso que se realizaran todas las diligencias necesarias a efectos de lograr las notificaciones de la providencia anteriormente citada.

 

Como quiera que no se pudo cumplir con la notificación personal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 29 de octubre de 2008 declaró personas ausentes a Jhon Jairo Marín Castañeda, Jhon Jairo Hernández Agudelo, José Antonio Jiménez Zuluaga, Enrique Morales Velásquez y Héctor Jaime Molina Quintero y, consecuentemente, se dispuso designar defensor de oficio, recayendo dicha labor en la doctora Flor Marina de los Ángeles Uribe Echeverri.

 

Mediante providencia del 21 de noviembre de 2008 se abrió el trámite a pruebas, lapso en el cual el Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento y la Procuradora Dieciséis Judicial II en lo Penal solicitaron que se tuvieran como elementos de juicio los aportados en la demanda.

 

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 22  de enero de 2009, ordenó tener como pruebas las aportadas en la demanda y decretó una probanza de oficio consistente en solicitar a la Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Ministerio de Relaciones Exteriores que informara a partir de qué fecha y con el cumplimiento de cuáles requisitos tiene fuerza vinculante para el Estado colombiano la solución amistosa del 16 de marzo de 2006 “GERMÁN ENRIQUE ACHURI COLOMBIA”, según informe No. 53/06.

 

A través de oficio número DDH.GOI  5478/9294 del 4 de febrero de 2009, la Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del  Ministerio  de  Relaciones Exteriores conceptuó de la siguiente manera:

 “Atendiendo a la solicitud expresada a través de los oficios 1242 y 1243 del 23 de enero de 2009, me permito informarle lo siguiente:

 

“1. Esta Dirección ha puesto en conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la solicitud del alto Tribunal respecto a la expedición de copias del procedimiento surtido en esa instancia en relación con el caso 10.205 Germán Guerra. De la respuesta a dicho requerimiento, le informará de manera oportuna.

 

“2. Respecto al informe No 53/06 de marzo 16 de 2006, mediante el cual la CIDH homologó el acuerdo de solución amistosa suscrito entre el Estado y las victimas de este caso, es un informe de fondo de un órgano internacional, al cual el Estado colombiano le ha reconocido competencia para conocer las denuncias que por presuntas violaciones a la Convención Americana de Derechos Humanos se presenten. En este caso, se entiende que sus efectos jurídicos se generan desde la fecha en que se profiere el informe, es decir, marzo 16 de 2006.

 

“3. En documento anexo remito copia fiel del informe No 53/06 expedido por la CIDH”.

 

Mediante auto del 8 de junio de 2009, se ordenó correr el traslado reglado en el artículo 225 de la Ley 600 de 2000 con el fin de que las partes presentaran sus alegaciones dentro de este asunto.

ALEGATOS  DE  CONCLUSIÓN

 

1. La defensora de Jhon Jairo Marín Castañeda, Jhon Jairo Hernández Agudelo, José Antonio Jiménez Zuluaga, Enrique Morales Velásquez y Héctor Jaime Molina Quintero

 

La defensora pide a la Corte que no se ordene la revisión de las providencias a que hace referencia la demanda presentada por la Procuraduría, en la medida en que contra los uniformados se adelantó investigación y juzgamiento de acuerdo con las normas procesales que los cobijaban, esto es, los indicados para la justicia penal militar, para lo cual se permite citar los artículos 6° y 7° del Decreto 100 de 1980.

 

Dice que los principios que reglan al debido proceso, que son de rango constitucional, no pueden ser desconocidos con el argumento que el proceso adelantado en contra de sus representados no era el llamado a gobernar el asunto según el principio anteriormente citado.

 

De esa manera concluye que a sus defendidos por ningún motivo se les pude adelantar un nuevo proceso, en tanto sería desconocer el principio de favorabilidad, cosa juzgada y non bis in idem.

 

2. El Procurador Dieciséis Judicial II en lo Penal

 

Después de reiterar que le asiste legitimidad para solicitar la revisión de las sentencias cuestionadas y de resaltar algunos aspectos de los citados fallos, acota que constituyen un abierto desconocimiento de los derechos de las víctimas a acceder a la justicia, habida cuenta que si “bien la operación emprendida por los miembros del Ejercito Nacional estaba precedida de una orden legítima encaminada a cumplir con unos de los fines del Estado, esto es, salvaguardar la vida, honra y bienes de los asociados, no ocurrió igual con el proceder en el cumplimiento de la misma, donde es palmaria la violación de los derechos fundamentales de las personas que resultaron ofendidas en su vida, integridad personal y patrimonio económico”.

 

Manifiesta que la muerte de Moreno Rojas y las lesiones personales de Palacio Restrepo y Guerra Achuri fueron consecuencia de la orden de disparar sin formula de juicio, “así como los actos de pillaje consistentes en hurtar dinero de la casa de habitación donde se encontraban los últimos, son hechos que ninguna correspondencia guardan con los deberes constitucionales y legales del Ejercito Nacional, luego su investigación y juzgamiento correspondían, y corresponden, a la justicia penal ordinaria, que no a la castrense, cuyas decisiones cuestionadas son muestra de un grave incumplimiento al deber de investigar y sancionar tan manifiestas violaciones a los derechos humanos”.

 

También critica la resolución 001 del 21 de mayo de 1993, mediante la cual el juez de primera instancia no convocó a Consejo Verbal de Guerra a los militares que dispararon contra la casa y lesionaron a tres de las personas que se encontraban allí, bajo el equivocado y revaluado argumento que el llamado a responder por esos hechos era el oficial quien había dado la orden de disparar.

 

Comenta que la causal invocada encuentra cabal desarrollo en las decisiones de la Corte Constitucional  y, en este particular asunto, cuando un organismo internacional de supervisión y control de derechos humanos constate un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las violaciones graves a los derechos humanos.

 

Así mismo, recalca que los hechos objeto de la revisión tienen como soporte la violación de los derechos humanos de las víctimas de los sucesos del 6 de febrero de 1988 ocurridos en el municipio de Remedios (Antioquia).

 

En consecuencia, pide a la Corte que declare fundada la causal de revisión invocada y deje sin  valor la sentencia del 23 de enero de 1995.

 

3. Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal

 

Advierte que de acuerdo con el artículo 277, numeral 2°, de la Constitución Política el Procurador General de la Nación y sus delegados tienen como funciones la de proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad.

 

Afirma que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tienen la facultad de tramitar peticiones y resolver casos por violación de derechos humanos, a través de un procedimiento que concluye con un informe, donde se eleva recomendaciones al Estado para que adopte las medidas para corregir la situación advertida.

 

Aclarado lo anterior, dice que si bien los uniformados estaban investidos de una orden, también lo es que las probanzas allegadas al diligenciamiento cuya revisión se depreca concluye que éstos sentenciados se apartaron de la misma que culminó con los resultados ya conocidos.

 

Así las cosas, el material allegado al proceso lleva a inferir que los militares actuaron por fuera del servicio militar, “excediendo el mandato conferido por la Constitución Política, situación que obligaba a su conocimiento por parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria y, por lo mismo, surgen razones de incompetencia en cabeza de la Justicia Penal Militar, afrentando los postulados del Juez Natural, conforme lo enseña el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Nacional”.

 

De manera que a juicio del Procurador Delegado, la Sala debe declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que clausuró la investigación.

 

Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar fundada la causal de revisión propuesta, y como consecuencia dejar sin efecto los fallos dictados por la jurisdicción penal militar.

CONSIDERACIONES    DE   LA  CORTE

 

1. Acotación previa

 

1. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, pertenece a la esencia del derecho penal interno el principio de cosa juzgada, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), según el cual, la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le de una denominación jurídica distinta.

 

De ahí que dicho principio, generalmente conocido como non bis in ídem, contrario a lo afirmado por la defensora no es absoluto, puesto que en consideración a intereses superiores de justicia y al interés público prevalente en el resultado de la acción penal, la misma normatividad contempla excepciones taxativas y establece un procedimiento, denominado acción de revisión, para remover el estatus de cosa juzgada alcanzado por la sentencia ejecutoriada o la providencia que tenga la misma fuerza vinculante, cuando se demuestre que son materialmente injustas, a través de alguna de las causales previstas en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000[1].

 

2. De conformidad con el numeral 3° de la Ley 600 de 2000 (hoy numeral 4° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004), como lo destaca los representantes del Ministerio Público, se advierte que para la demostración de la causal de revisión allí contenida, no es necesario acreditar el hecho nuevo o la prueba nueva, pero sí una instancia internacional reconocida por Colombia, verificó un incumplimiento protuberante del Estado de su obligación de investigar en forma seria e imparcial infracciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, como aquí sucedió.

 

El Procurador Dieciséis Judicial II en lo Penal tiene legitimidad e interés jurídico en la instauración de la demanda; y ésta satisface los anteriores requisitos, motivo por el cual sus pretensiones están llamadas a prosperar. Veamos:

 

1. Legitimidad del demandante

 

El artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (hoy artículo 193 de la Ley 906 de 2004), estipula que la acción de revisión puede ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales reconocidos legalmente dentro de la actuación procesal y que ostenten interés jurídico.

 

Si bien es cierto que en primera instancia dentro del proceso penal adelantado en la jurisdicción penal militar (objeto de la acción de revisión) intervino un representante del Ministerio Público, de todos modos el Procurador 16 Judicial II en lo Penal, así no haya intervenido  en el referido proceso penal, sí tiene legitimidad para promover la acción de revisión, como lo hizo, dado que tal personería le viene dada, no de condición de sujeto procesal, sino de la calidad de agente o delegado directo del Procurador General de la Nación, en cumplimiento de las facultades contenidas en el artículo 277 de la Constitución Política.

 

 

III. Interés jurídico del demandante

 

El Procurador Dieciséis Judicial II en lo Penal, como delegado del Procurador General de la Nación, tiene evidente interés jurídico para instaurar la presente acción de revisión, puesto que es deber de la Procuraduría General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados o agentes: “Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad”, para lo cual “podrá interponer las acciones que considere necesarias”, como lo estipula el artículo 277 de la Constitución Política.

 

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, según la recomendación de la instancia internacional, conocida  como la “SOLUCIÓN AMISTOSA” del 16 de marzo de 2006 “GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI COLOMBIA”, de acuerdo con el informe Nº 53/06, donde, entre otros, el Gobierno Nacional se comprometió a presentar ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud para que interponga la acción de revisión de la sentencia fechada el 23 de enero de 1995, dictada por el Tribunal Superior Militar.

 

De manera que el interés jurídico del Ministerio Público es evidente.

1. El Sistema Interamericano de Justicia

 

Recuérdese que Colombia es miembro de la Organización de Estados Americanos, y en tal calidad suscribió y aprobó, mediante la Ley 16 de 1972[2], la Convención Americana sobre Derechos Humanos, destinada a garantizar a toda persona el goce de sus derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales; para lo cual se estableció el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

 

Dicho sistema está compuesto por dos órganos competentes: i) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y ii) la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[3]

 

 

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

 

El artículo 44 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte.”

 

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es esencialmente un órgano observador y promotor de los derechos humanos; atiende y estudia las quejas presentadas por cualquier persona o grupo de personas; puede formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados Miembros para que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos; y decide si somete o no el tema de la queja a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

Como lo se advertirá más adelante, los conceptos o recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no tienen fuerza vinculante, o no son de obligatorio acatamiento para el Estado Colombiano:

“Nada se dice en la Convención, por el contrario, acerca del efecto vinculante de las recomendaciones, si bien se establece que la Comisión estará atenta, dentro de un plazo determinado, al cumplimiento de las medidas que deben adoptar los Estados involucrados, luego del cual evaluará si se tomaron o no las medidas adecuadas y si se publica o no el informe respectivo.

 

“Sin embargo, es claro que la publicación del informe no soluciona el problema de violación de derechos humanos que fue planteado por el solicitante y si de esto se sigue que la Comisión Interamericana deba remitir el asunto a la Corte Interamericana –donde, emitida una sentencia, esta sería de obligatorio acatamiento-, concluye la Sala que el alcance de las recomendaciones es bastante limitado.”

 

En el presente asunto y como ha quedado reseñado en precedencia, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz elevó petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en donde alegaba la violación por parte del Estado de Colombia de los derechos protegidos en los artículos 1, 5, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, trámite que culminó con una solución amistosa.

 

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

 

Como la Sala lo ha venido afirmado, la “idea de establecer una corte para proteger los derechos humanos en la Américas surgió hace largo tiempo.  En la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colombia, 1948) se adoptó la Resolución XXXI denominada “Corte Interamericana para Proteger los Derechos del Hombre”, en la cual se consideró que la protección de esos derechos “debe ser garantizada por un órgano jurídico, como quiera que no hay derecho propiamente asegurado sin el amparo de un tribunal competente” La Quinta Reunión de Consulta (1959), que como se dijo creó la CIDH, en la parte primera de la resolución sobre “Derechos Humanos”, encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto sobre la creación de una “Corte Interamericana de Derechos Humanos” y otros órganos adecuados para la tutela y observancia de tales derechos.

 

Por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, creó (Capítulo VII de la Parte II) una Corte Interamericana de Derechos Humanos.”[4], con sede en San José de Costa Rica.

Mediante Resolución No. 448 adoptada por la Asamblea General de Organización de Estados Americanos, celebrada en La Paz, Bolivia, en octubre 1979, aprobó el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

El artículo 1° de ese Estatuto define la Corte Interamericana de Derechos Humanos como:

 

 “una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene función consultiva y jurisdiccional.

 

En lo que atañe a la función consultiva, la Convención Americana prevé que cualquier Estado miembro de la Organización puede consultar a la Corte Interamericana acerca de la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. La Corte puede también, a solicitud de cualquier Estado miembro de la Organización, emitir opinión acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los instrumentos internacionales.

 

En cuanto a la función jurisdiccional, sólo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los Estados partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hubieren reconocido la competencia de la Corte, están autorizados para someter a su decisión un caso relativo a la interpretación o aplicación de la mencionada Convención. Para que pueda presentarse ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos un caso contra un Estado Parte, éste debe reconocer la competencia de dicho órgano.

 

Por disposición del artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando la Corte Interamericana verifique que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, dispondrá que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados; la reparación de las consecuencias, si fuere procedente y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

 

El procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, culmina con un fallo motivado (artículo 66 ibídem), el cual es definitivo e inapelable (artículo 76 ibídem); y los Estados Partes en la Convención “se comprometen a cumplir la decisión de la corte en todo caso en que sean partes” (Artículo 68 ibídem), “siempre que la sentencia sea notificada y el caso transmitido” (artículo 69 ibídem).

 

1. Naturaleza y alcance de las Recomendaciones y la Solución Amistosa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el ordenamiento interno.

 

Valga destacar que la Comisión Interamericana es un órgano de protección de los derechos humanos dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De ahí que su función primordial es la de emitir informes que contienen recomendaciones.

 

En torno al efecto vinculante de las recomendaciones, la Convención establece que la Comisión estará atenta, dentro de un plazo determinado, al cumplimiento de las medidas que deben adoptar los Estados involucrados, luego del cual evaluará si se tomaron o no las medidas adecuadas y si se publica o no el informe respectivo.

 

Como se advirtió en el fallo de revisión del 1° de noviembre de 2007 dentro del radicado No. 26077, es claro que la publicación del informe no soluciona el problema de violación de derechos humanos que fue planteado por el solicitante y si de esto se sigue que la Comisión Interamericana deba remitir el asunto a la Corte Interamericana –donde, emitida una sentencia, ésta sería de obligatorio acatamiento-, concluye la Sala que el alcance de las recomendaciones es bastante limitado.

 

En aquella oportunidad se advirtió que la anterior conclusión no fue una manifestación aislada, habida cuenta que el carácter limitado del alcance de las recomendaciones de la Comisión, ha sido reconocido por la jurisprudencia internacional, la nacional y por la doctrina.

 

Al respecto se anotó:

“Nótese, sobre el particular, cómo la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que las recomendaciones no tienen la categoría de una decisión jurisdiccional obligatoria, cuyo desacato conduciría a determinar la responsabilidad del Estado.

 

"Así lo expresó en la Sentencia del 8 de diciembre de 1995 (Caso Caballero Delgado y Santana-Colombia), en los siguientes términos:

“A juicio de la Corte, el término “recomendaciones” usado por la Convención Americana debe ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convención la intención de las partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el artículo 31.4 de la misma Convención. En consecuencia, el Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una recomendación no obligatoria. En cuanto al artículo 44 de la Convención Americana (norma transcrita en párrafos anteriores), la Corte encuentra que él se refiere al derecho a presentar peticiones ante la Comisión y que no tiene relación con las obligaciones del Estado” (apartado 67).

 

“Ahora bien, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969, regula en su Sección Tercera lo concerniente a la “Interpretación de los Tratados”. En sus artículos 31.1. y 31.4, citados por la Corte Interamericana, señala:

 “31. Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

 

(…)

 

“4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”.

 

“En este orden de ideas, es claro que si al término ‘recomendación’ no se le otorgó un sentido especial en la Convención Americana de Derechos Humanos, el mismo debe entenderse en su sentido natural y obvio, como es la acción y el efecto de ‘recomendar’, el que a su vez, define el Diccionario Larousse, corresponde a ‘Aconsejar a alguien sobre lo que puede o lo que debe hacer por su propio beneficio’, o ‘encargar o encomendar a alguien que se ocupe o haga cargo de una persona o de una cosa’.

 

“Se trata, entonces, la recomendación, de una sugerencia respetuosa, contenida en un informe, que se le hace al Estado parte, sin que tenga carácter obligatorio, en tanto, la  propia  Convención omitió  definir  un alcance  diferente  o  especial, distinto del  natural  y  obvio  atrás referenciado.

“Por su parte, la Corte Constitucional se ha referido al tema de las recomendaciones en varios pronunciamientos, analizando, en primer término, las emanadas de la Organización Internacional del Trabajo[5].

 

“Manifiesta la Corte que son absolutamente claras las diferencias entre las convenciones y las recomendaciones, destacando que mientras las primeras tienen eficacia jurídica en el ordenamiento interno conferida por la Constitución Nacional, en la medida que el artículo 53 señala que “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”, las segundas ni siquiera son mencionadas en el Estatuto Fundamental.

 

“Por lo tanto, las recomendaciones tienden a ser redactadas como sugerencias o invitaciones a los Estados a desarrollar determinadas políticas.

 

“Así se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-468 del 25 de septiembre de 1997:

 

“Diferencias entre los Convenios y las Recomendaciones”.

 

2. De acuerdo con el artículo 19 de la Constitución de la OIT, esa organización se pronuncia a través de convenios internacionales o de recomendaciones. Sin embargo, estos instrumentos no tiene la misma naturaleza jurídica. Los convenios son auténticas normas de derecho internacional que vinculan jurídicamente a los Estados, mientras que las recomendaciones no tienen tal característica pues son instrumentos que se limitan a señalar pautas para orientar la legislación y la práctica jurídica nacional. Los convenios buscan la ratificación de los Estados miembros a fin de que éstos adquieran compromisos internacionales. Es cierto que esa ratificación es sui generis en el derecho internacional, en tanto no se realiza de acuerdo con las normas de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, sino que se efectúa por medio de una comunicación al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la aprobación interna del convenio. Sin embargo, esa ratificación tiene el mismo efecto que la de cualquier otro tratado, y es que el Estado respectivo asume obligaciones en el plano internacional. En otros términos, estas normas internacionales nacen abiertas a la ratificación, y como tal están destinadas a crear obligaciones internacionales para los Estados que los ratifican, mientras que, conforme a las propias normas de la OIT, las recomendaciones no están sujetas a ratificación, pues su objetivo no es que los Estados adquieran nuevos compromisos internacionales sino que se trata de sugerencias que la OIT formula a los Estados para que éstos, en lo posible, las desarrollen internamente. La obligación internacional que adquieren los Estados en relación con estas recomendaciones es entonces la de someter esas propuestas a consideración de sus autoridades internas, a fin de eventualmente desarrollarlas por medio de otras normas jurídicas. Igualmente deben los Estados informar a la OIT sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en las recomendaciones, pero en ningún momento se prevé la ratificación de tales recomendaciones, o que su contenido genere en sí mismo una obligación internacional. El artículo 19 ordinal 6º literal d) de la Constitución de la OIT es terminante en señalar que “salvo la obligación de someter la recomendación a la autoridad o autoridades competentes, no recaerá sobre los miembros ninguna otra obligación”.

 

“Las recomendaciones, a diferencia de los convenios, no son entonces tratados, pues no generan, modifican o extinguen obligaciones internacionales para los Estados. Esa diversa naturaleza jurídica se manifiesta incluso en el distinto lenguaje empleado por la OIT, según el caso. Así, las recomendaciones tienden a ser redactadas como sugerencias o invitaciones a los Estados a desarrollar determinadas políticas, por lo cual se usa en general el modo condicional. La mayor parte de los artículos de estos documentos simplemente señalan que los Estados, los patronos o los trabajadores “deberían” efectuar determinada conducta, tal y como se puede observar mediante la lectura de las recomendaciones aprobadas por medio de la ley bajo revisión. Esto muestra que las recomendaciones no son, en estricto sentido, verdaderas normas jurídicas sino exhortaciones políticas a los Estados. En cambio, los convenios se formulan con el lenguaje preceptivo de las normas jurídicas, para lo cual basta revisar cualquiera de esos documentos jurídicos en donde se señala que los Estados “deberán” o se “comprometen” a efectuar determinadas políticas. Y no podía  ser  de  otra  forma  pues  mediante  los convenios  los  Estados  adquieren  compromisos  jurídicos internacionales.

 “3- La propia Constitución destaca esa diferencia entre las recomendaciones y los convenios, ya que les confiere distinta eficacia jurídica interna. Así, el artículo 53 de la Carta incluye en la legislación interna a los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, mientras que en relación con las recomendaciones, no existe norma constitucional que las mencione.  Todo lo anterior muestra que las recomendaciones y los convenios son figuras jurídicas de muy diverso alcance, tal y como esta Corporación ya lo había señalado. Dijo entonces la Corte:

 

“La Recomendación, según el artículo 19 de la Constitución de la O.I.T., es aquella proposición de la Conferencia Internacional del Trabajo, que trata de cuestiones o aspectos que  en ese momento no se prestan para la adopción de un Convenio, y que no exige propiamente la expresión del consentimiento, en la forma indicada para el ajuste de los Convenios y Tratados Internacionales, ni su ratificación formal, pues la Recomendación constituye apenas una serie de orientaciones y sugerencias con respecto de determinada materia -en este caso, las medidas tendientes a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en las instalaciones petroleras marítimas y en la industria de energía nuclear-, que son puestas en práctica a través de la legislación interna de cada país miembro, o de cualquier otro modo, y por consiguiente, carecen, para efectos de su ejecución, de la fuerza imperativa de que están dotados los Convenios de la O.I.T”.

Por su parte, en lo que respecta a las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional mantiene idéntica postura, en la medida en que ha considerado que las mismas, constituyen actos jurídicos unilaterales y, por lo mismo, carecen de efecto vinculante y se limitan a proponerle a sus destinatarios un determinado comportamiento.

 

En el mismo sentido, algunos tribunales internacionales, así como un destacado sector de la doctrina internacionalista contemporánea, han considerado que las recomendaciones adoptadas por los órganos internacionales carecen de todo efecto vinculante.

 

Y, por último, vale destacar que el artículo 41 de la Convención faculta a la Comisión para “b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos”.

 

Respecto a la solución amistosa ante la Comisión Interamericana, recuérdese que constituye otro mecanismo que ha permitido la protección internacional de los derechos humanos.

 

Es decir, es un instrumento que permite logros considerables en la adecuación del Estado a sus obligaciones internacionales.

 

En cuanto a la oportunidad y características del procedimiento de solución amistosa, el artículo 48.1 (f)[6] de la Convención establece que la Comisión, al recibir una petición o comunicación, procederá a ponerse a disposición de las partes interesadas con el fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos.

En tales condiciones, la solución amistosa constituye un mecanismo crucial para la solución de casos individuales, ofreciendo incentivos tanto a los representantes de las víctimas como a los Estados, así:

 

1. a) La utilización de la solución amistosa permite a las víctimas lograr una amplia y efectiva reparación de la violación alegada en el caso concreto.

 

1. b) En algunos casos permite llegar a soluciones más generosas en términos de su alcance que aquellas típicamente previstas por la Comisión o la Corte.

 

1. c) Para los Estados, por otra parte, el proceso de solución amistosa de los casos tiene la ventaja de preveer la posibilidad de cumplir con sus obligaciones internacionales en los casos en los que se ha incurrido en una violación no remediada a nivel interno.

 

En otras palabras, la solución amistosa les permite a los Estados garantizar los derechos protegidos en la Convención sin verse sometidos a una condena internacional.

 

De acuerdo con lo anteriormente expuesto resulta claro que en este asunto hubo un acuerdo de solución amistosa.  De ahí que se hubiese plasmado, el 8 de marzo de 2006, en el citado acuerdo conocido como “CASO No. 10.205 - GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI”, que el Gobierno Nacional, se comprometía, entre otras cosas, en materia de justicia a “presentar ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud a fin de que aquélla, dentro del marco de sus competencias, interponga la acción de revisión de la sentencia de fecha 23 de enero de 1995, proferida por la Justicia Penal Militar (Expediente Nº 4137 - 113859 - 337 del Tribunal Superior Militar). La Comisión lntereclesial de Justicia y Paz se compromete a aportar, dentro del plazo de 30 días contados a partir de la homologación de la presente Acta, los argumentos que en su opinión contribuyen a fundamentar la petición que el Gobierno se ha comprometido a formular a la  Procuraduría  General de la Nación en cuanto a la acción de  revisión…”.

 

De tal manera que el mentado acuerdo de solución amistosa fue aprobado el 16 de marzo de 2006, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 

Con base en el anterior acuerdo de solución amistosa y en cumplimiento al punto 2 del mismo, fue que la Procuraduría presentó la correspondiente demanda de revisión, en donde la Comisión Interclesial de Justicia y Paz  presentó sus argumentos en apoyó a la acción, manifestando, entre otras cosas, que la jurisdicción penal militar no era el organismo competente para adelantar la investigación y el juzgamiento de los miembros de la fuerza pública, aspecto que, sin duda, vulnera el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en lo atinente al tribunal competente independiente e imparcial, así como también el 25 respecto a que toda persona tiene derecho a un “recurso sencillo y rápido” que le ampare contra los actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención.

En síntesis, se puede concluir que la solución amistosa sí obliga al Estado a tomar las medidas necesarias con el fin de proteger los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo con lo acordado por las partes y aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 

 

1. La causal invocada

 

De acuerdo con el “numeral 3° del artículo 447 del Decreto 2550 de 1998, misma que corresponde a la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y que fue objeto de examen de constitucionalidad a través de la sentencia  C- 004 de 2003”, (hoy causal 4ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004), la acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas “cuando después del fallo en procesos por  violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates”.

 

Como quedó expuesto anteriormente, la acción de revisión puede ser promovida por el Ministerio Público siempre que ostente interés jurídico y haya sido legalmente reconocido dentro de la actuación materia de revisión.

 

En este evento, la demanda fue presentada por la Procuradora Dieciséis Judicial Penal II de Bogotá, funcionaria que si bien no intervino en el proceso, la promovió atendiendo a la comisión emanada del señor Viceprocurador General de la Nación, quien así lo dispuso mediante proveído del 26 de octubre de 2006.

 

El fundamento de la causal, como quedó consignado en el resumen de la demanda, fue el informe Nº 53/06 del 16 de marzo de 2006, expedido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Caso 10.205 “SOLUCIÓN AMISTOSA GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI”, en cual concluye que el Estado se compromete, entre otras cosas, en materia de justicia a “presentar ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud a fin de que aquélla, dentro del marco de sus competencias, interponga la acción de revisión de la sentencia de fecha 23 de enero de 1995, proferida por la Justicia Penal Militar (Expediente Nº 4137 - 113859 - 337 del Tribunal Superior Militar). La Comisión lntereclesial de Justicia y Paz se compromete a aportar, dentro del plazo de 30 días contados a partir de la homologación de la presente Acta los argumentos que en su opinión contribuyen a fundamentar la  petición  que  el  Gobierno  se  ha  comprometido a formular a la Procuraduría  General  de  la  Nación  en  cuanto a la acción de  revisión…”.

En otras palabras, existe una decisión de instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.

 

Si la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de protección de los derechos humanos de la Organización de Estados Americanos –OEA-, de la cual forma parte Colombia, como también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que aprobó la Ley 16 de 1972 y se ratificó el 31 de julio de 1973, forzoso es colegir que la Convención, como instrumento de protección de los derechos humanos, hace parte del ordenamiento interno y del bloque de constitucionalidad.

 

De manera que las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales que han sido aprobados y ratificados por Colombia, en este caso la normatividad contenida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estaban vigentes para el 6 de febrero de 1988, fecha en la que resultó muerto ELKIN DE JESÚS MORENO SALAS y lesionados los ciudadanos OSCAR EMILIO PALACIOS, JOAQUÍN EMILIO RESTREPO y GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI.

 

De acuerdo con la solución amistosa aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 16 de marzo de 2006, el Estado colombiano se comprometió a presentar ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud para que dentro de sus competencias instaurara la acción de revisión contra la sentencia de fecha 23 de enero de 1995. De manera de que no se conoció hecho nuevo, ni se allegó  prueba no conocida al tiempo de los debates, la acción de revisión se torna procedente.

 

En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-004 de 2003, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 220, numeral 3°, parcial de la Ley 600 de 2000, preceptiva en la que se apoya el demandante, precisó que era menester, en estos eventos, el pronunciamiento previo de una instancia internacional reconocida por nuestro país.

 

En esa oportunidad, la Corte Constitucional abogó profundamente por los derechos de las víctimas, a los cuales corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues, si las víctimas, además de la reparación, acceden a los de verdad y justicia, entonces es deber correlativo del Estado el de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligación estatal es mucho más intensa cuanto más daño social haya ocasionado el hecho punible. Y, por ello, adquiere particular fuerza en los casos de violaciones de derechos humanos.

 

De ahí que la Corte Interamericana ha señalado, con criterios que la Corte Constitucional prohíja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los derechos humanos tienen derecho a que el Estado investigue esos hechos, sancione a los responsables y restablezca, en lo posible, a las víctimas en sus derechos.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 29 de julio de 1988 (Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras), consideró:

 

“El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención” (apartado 176).

 

Los derechos de las víctimas, por lo tanto, adquieren una importancia trascendental que es directamente proporcional a la gravedad del hecho punible, en la medida en que entre más grave haya sido el daño social, mayor consideración debe brindárseles a quienes lo padecen. Ese mayor impacto conlleva a que el compromiso del Estado en las labores investigativa y sancionatoria, comporte mayores niveles de exigencia.

 

Precisamente entre los delitos que causan un mayor daño social y, en consecuencia, una mayor afectación a las víctimas, se ubican las graves infracciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, con las que se pone en riesgo la preservación de un orden justo, ya que desconocen la dignidad humana y lesionan condiciones mínimas de convivencia social.

 

Este tópico fue analizado por la Corte Constitucional en la providencia citada, de la siguiente manera:

 

“30- La Corte concluye entonces que existe una afectación particularmente intensa de los derechos de las víctimas (CP art. 229), que obstaculiza gravemente la vigencia de un orden justo (CP art. 2°), cuando existe impunidad en casos de afectaciones a los derechos humanos o de violaciones graves al derecho internacional humanitario. Esta impunidad es aún más grave si ella puede ser atribuida al hecho de que el Estado colombiano incumplió con su deber de investigar, en forma seria e imparcial, esas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, a fin de sancionar a los responsables.

 

“En tales condiciones, la fuerza normativa de los derechos constitucionales de las víctimas y el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP art. 2°) implican que en los casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de esos atroces comportamientos, entonces pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existen decisiones absolutorias con fuerza de cosa juzgada. La razón es que una prohibición absoluta de reiniciar esas investigaciones obstaculiza la realización de un orden justo e implica un sacrificio en extremo oneroso de los derechos de las víctimas. Por consiguiente, en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, la búsqueda de un orden justo y los derechos de las víctimas desplazan la protección de la seguridad jurídica y la garantía del non bis in ídem, y por ello la existencia de una decisión absolutoria con fuerza de cosa juzgada no debe impedir una reapertura de la investigación de esos comportamientos, si aparecen hechos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates. Y es que la seguridad jurídica en una sociedad democrática, fundada en la dignidad humana, no puede estar edificada sobre la base de silenciar el dolor y los reclamos de justicia de las víctimas de los comportamientos más atroces, como son las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario.

 

“31- La Corte concluye entonces que la restricción impuesta por las expresiones acusadas es desproporcionada frente a los derechos de las víctimas, cuando se trata de la impunidad de violaciones a los derechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario. En esos eventos, los derechos de las víctimas no sólo autorizan sino que exigen una limitación al non bis in ídem, a fin de permitir la reapertura de esas investigaciones, si surge un hecho o prueba nueva no conocida al tiempo de los debates procesales. Era entonces necesario que la ley previera esa hipótesis al regular las causales de revisión, por lo que la Corte deberá condicionar el alcance de las expresiones acusadas en ese aspecto.

“32- Como ya se explicó anteriormente, la impunidad de las violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario es más grave, cuando el Estado ha incumplido en forma protuberante con sus deberes de investigar y sancionar seriamente esos delitos. En esos eventos, la preponderancia de los derechos de las víctimas y de la búsqueda de un orden justo sobre la seguridad jurídica y el non bis in ídem es aún más evidente, por las siguientes dos razones: De un lado, para las víctimas y los perjudicados por una violación a los derechos humanos, la situación resulta aún más intolerable, pues su dignidad humana es vulnerada en cierta medida doblemente, ya que esas personas no sólo fueron lesionadas por un comportamiento atroz sino que, además, deben soportar la indiferencia del Estado, quien incumple en forma protuberante con su obligación de esclarecer esos actos, sancionar a los responsables y reparar a los afectados.

 

“De otro lado, en cambio, una posible revisión de aquellos procesos en que el Estado, en forma protuberante, dejó de lado su deber de investigar seriamente esas violaciones a los derechos humanos, no impacta en forma muy intensa la seguridad jurídica, por la sencilla razón de que en esos procesos las autoridades realmente no realizaron una investigación seria e imparcial de los hechos punibles. Y por ende, precisamente por ese incumplimiento del Estado de adelantar seriamente la investigación, la persona absuelta en realidad nunca estuvo seriamente procesada ni enjuiciada, por lo que una reapertura de la investigación no implica una afectación intensa del non bis in ídem. Eso puede suceder, por ejemplo, cuando la investigación es tan negligente, que no es más que aparente, pues no pretende  realmente esclarecer lo sucedido sino absolver al imputado. O también en aquellos eventos en que los funcionarios judiciales carecían de la independencia e imparcialidad necesarias para que realmente pudiera hablarse de un proceso.

 

“Es pues claro que en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos o de infracciones graves al derecho internacional humanitario derivadas del incumplimiento protuberante por el Estado colombiano de sus deberes de sancionar esas conductas, en el fondo prácticamente no existe cosa juzgada, pues ésta no es más que aparente. En esos eventos, nuevamente los derechos de las víctimas desplazan la garantía del non bis in ídem, y por ello la existencia de una decisión absolutoria con fuerza formal de cosa juzgada no debe impedir una reapertura de la investigación de esos comportamientos, incluso si no existen hechos o pruebas nuevas, puesto que la cosa juzgada no es más que aparente”.

 

En consecuencia, resulta admisible la causal invocada en este evento, con fundamento en el numeral 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, que como lo ha destacado la demandante contiene la misma redacción en la reglada en el numeral 3° del artículo 447 del Decreto 2550 de 1998,  a pesar de que para la fecha de los hechos y, en general, para la época en que la justicia penal militar rituó el trámite que culminó con sentencia absolutoria, no había entrado en vigencia en el ordenamiento interno colombiano la norma en cuestión, en tanto, se reitera, independientemente de la legislación interna regulatoria de la materia, ya para ese momento, en el ámbito de los tratados vigentes suscritos por Colombia y, en consecuencia, con fuerza obligacional que dimana del bloque de constitucionalidad, era menester adelantar una adecuada y suficiente investigación que tutelase los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

 

El soporte de la misma, se reitera, lo constituye el marco constitucional en rigor por ese entonces, que no es otro que los convenios y tratados internacionales aprobados y ratificados por Colombia.

 

En ese orden de ideas, se cumple con el presupuesto exigido por la norma en cita, como es que una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual Colombia ha aceptado formalmente su competencia –Comisión Interamericana de Derechos Humanos-, ha emitido una decisión -Informe Nº 53/06 del 16 de marzo de 2006-, con la cual ha establecido que el Estado se compromete a presentar por intermedio de la Procuraduría General de la Nación una acción de revisión de acuerdo con las argumentos sugeridos por la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, en tanto que en la solicitud amistosa también se comprometió “a aportar dentro del plazo de 30 días contados a partir de la homologación de la presente acta, los argumentos que en su opinión contribuyen a fundamentar la petición que el Gobierno se ha comprometido a formular a la Procuraduría General de la Nación en cuanto a la acción de revisión”.

La Comisión intereclesial de Justicia y Paz argumentó que la jurisdicción penal militar no era el organismo llamado para investigar y juzgar los presentes hechos y que no garantiza el acceso a la administración de justicia a las víctimas.

 

 

VII. Las víctimas

 

Como lo hizo la Sala  en sentencia del 1° de noviembre de 2007, dentro del radicado No. 26.077, por los efectos que para la decisión tiene el tópico, la Corte estima necesario hacer algunas precisiones en torno del concepto de víctima y cómo ella, en el ámbito internacional e incluso en nuestra legislación interna, goza en la actualidad de un plus protectivo, bajo cuya égida se permite la intervención profunda de los organismos internacionales y de esta Corporación, a fin de materializar los derechos inherentes a su condición.

 

Así las cosas, partiendo del indiscutible reconocimiento de que los Estados están jurídicamente obligados a proteger los derechos humanos y, en consecuencia, deben investigar las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción con el fin de identificar los responsables e imponerles las sanciones pertinentes, porque la omisión a esta exigencia desconoce el derecho de las víctimas y sus familiares a conocer la verdad sobre lo sucedido, y a una adecuada reparación, la Constitución Política, los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, imponen el deber-obligación al Estado colombiano de incorporar en la legislación interna normas que permitan prohibir las violaciones del derecho a la vida, la integridad y libertad personales, etc., y que dispensen castigo a los responsables, lo cual, como lo recordó la Sala en la trascendente decisión del 11 de julio de 2007, no sólo incumbe al órgano legislativo,

 

“…sino a toda la institución estatal y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas fuerzas de policía o fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas necesarias, no sólo a nivel legislativo, administrativo y judicial, mediante la emisión de normas penales y el establecimiento de un sistema de justicia para prevenir, suprimir y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, sino también para prevenir y proteger a los individuos de actos criminales de otros individuos e investigar efectivamente estas situaciones[7].

 

En el sistema interamericano, la jurisprudencia sobre los derechos de las víctimas ha evolucionado a partir de denuncias internacionales de derechos humanos, luego de la apertura democrática en países que vivieron dictaduras en las décadas de los 70 y 80, particularmente en los casos de la auto amnistía en Chile, en Uruguay y en los casos contra Argentina por la promulgación de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, y de indultos presidenciales con posterioridad a la ratificación de la Convención[8].

Es así como sobre el concepto de víctima, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señaló que:

 

“La palabra ‘víctima’ hace referencia a aquellos individuos que han sido afectados por la violación de sus derechos. La Comisión entiende que, en los casos en los cuales se produce una violación del derecho a la vida, la omisión del Estado de proveer recursos efectivos afecta a los familiares de la persona muerta, y por lo tanto, los transforma en ‘víctimas’ indirectas de la violación al derecho a la protección judicial, definida en un sentido amplio, es decir, incluyendo el derecho a la reparación”[9].

 

A su vez, la declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder, establece que:

 

 “Se entenderá por ‘víctimas’ a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigentes en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

 

“Podrá considerarse ‘víctima’ a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”[10].

 

Por su parte, los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Principios de Bassiouni) adoptados por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU mediante resolución 2005/35, establecen que:

 

 “Se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término ‘víctima’ también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a las víctimas en peligro o para impedir la victimización.

“Una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima”.

 

Y, por último, cabe citar el Estatuto de Roma –reglas de procedimiento y pruebas-, que trae las siguientes definiciones:

 

“Sección III. Víctimas y testigos. Definición de Víctimas.

 

1. Por víctimas se entenderá las personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte.
2. Por víctimas se podrá entender también las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que esté dedicado a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias, la beneficencia y a sus monumentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios”.

 

En el orden interno, cabe señalar que la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional el concepto de víctima cuando en el numeral 4° del artículo 250 Superior (antes de la reforma introducida a través del Acto Legislativo 03 de 2002), señala que el Fiscal General de la Nación debe “velar por la protección de las víctimas”. Además, del artículo 2º de la Carta, se deduce que en las investigaciones y procedimientos necesarios para esclarecer los hechos punibles, las autoridades en general, y las judiciales en particular, deben propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de bienes jurídicos de particular importancia para la vida en sociedad.

 

En cuanto a la finalidad de la intervención de las víctimas y perjudicados dentro del proceso penal, en un principio esa intervención sólo estaba orientada a la reparación de perjuicios materiales. No obstante, dicha posibilidad evolucionó hacia una protección más integral de los derechos de la víctima y hoy no se discute que también tienen un interés en la verdad y la justicia.

 

Es así como la jurisprudencia constitucional al advertir la necesidad de conciliar el alcance del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, de los contenidos materiales del debido proceso, del derecho de igualdad, del derecho de participación y los derechos de las víctimas, en la sentencia C-228-02, introdujo una importante modificación sobre los derechos de la parte civil en el proceso penal (en el sistema de la Ley 600 de 2000), concluyendo lo siguiente:

 

“...tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia -no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos.

 

“De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso:

 

“1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos.

 

“2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

 

“3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito”[11].

Esta decisión influyó en la jurisprudencia de esta Corte, pues a partir de entonces comprendió que los derechos de las víctimas de una conducta punible no se agotan en la reparación del daño patrimonial causado con el delito, ya que en un Estado social de derecho, en el caso de delitos, la justicia para las víctimas no se obtiene con la simple reparación patrimonial, sino que es necesario, además, que se realicen sus derechos a la verdad y a la justicia. El primero, en cuanto implica el derecho a que se determine la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y a que se descubran los responsables de tales conductas. Y, el segundo, en cuanto abarca la obligación del Estado a investigar lo sucedido, a perseguir a los autores y, de hallarlos responsables, a condenarlos.

 

La reconceptualización de los derechos de las víctimas, a partir de la Constitución, se funda en varios principios y preceptos constitucionales, a saber:

 

“(i) En el mandato de que  los derechos y deberes se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 CP); (ii) en el hecho de que el Constituyente hubiese otorgado rango  constitucional, a los derechos de las víctimas (Art. 250 num. 6 y 7 CP); (iii) en el deber de las autoridades en general, y las judiciales en particular, de propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la protección de los bienes jurídicos (Art. 2° CP); (iv)  en el principio de dignidad humana que  promueve los derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art.1° CP); (v) en el principio del Estado Social de Derecho que promueve la participación,  de donde deviene que la intervención de las víctimas en el proceso penal no puede reducirse exclusivamente a pretensiones de carácter pecuniario; (vi) y de manera preponderante del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual se derivan garantías como la de contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de los derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias”[12].

 

La Corte Suprema de Justicia, en la ya citada decisión del 11 de julio de 2007[13], destacó, además, que frente a las violaciones de los derechos humanos el Estado debe garantizar a las víctimas un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas[14], lo cual significa que sólo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso efectivo, cuando quienes han sufrido la violación de los derechos humanos, obtienen verdad, justicia y reparación[15].

 

De esa manera, la víctima en la legislación interna, ha quedado cubierta por:

 “un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva[16], de amplio reconocimiento internacional[17], y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales[18]; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados”[19].

 

Por lo tanto, debe entenderse que el complejo del debido proceso –legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y respeto al juez natural- se predican, en el proceso penal, de igual manera para el acusado como para la víctima.

 

La competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal competente".

 

De ahí que el desconocimiento a este principio constituye una violación del derecho al debido proceso, en tanto implica la ausencia de uno de sus elementos fundamentales, esto es, que la valoración jurídica sea llevada a cabo por quien tiene la facultad y la autoridad para hacerlo, de modo que exista un fundamento para asumir las cargas e implicaciones que de ella se derivan.

 

La anterior concepción adquiere especial connotación en punto a los derechos a la justicia y a la verdad de las víctimas de delitos, pues como lo advirtió la Corte Constitucional en el precedente que viene de citarse[20], resulta decisivo establecer si un hecho punible atribuido a un militar es un acto relacionado con el servicio, puesto que la responsabilidad derivada de la existencia o no de la mencionada relación será distinta. De esa manera, el primer elemento para conocer la verdad de lo acaecido y establecer quiénes son los responsables depende, en buena medida, de que se determine si el acto reunía dichas calidades.

 

VIII. Juez natural y fuero militar

 

Respecto de este tema, resulta necesario, dentro de la legislación colombiana, acudir a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad C-358 de 1997:

“5. La nota de especialidad del derecho penal militar, que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la fuerza pública. En un Estado de Derecho, la función  militar y la policiva están sujetas al principio de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley. Entre las muchas normas que configuran el marco jurídico aplicable al uso y disposición de la fuerza que detenta el Estado, las que se plasman en el Código Penal Militar tienen la mayor relevancia en cuanto que en ellas se imponen deberes de acción o de abstención a los miembros de la fuerza pública. A través del derecho penal militar se pretende excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos.

 

“6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el sólo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.

 

“Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que  el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad pública, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.

 

“7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar, el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.

 

“No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

 

“La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

 

“La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez:

 

"Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso.

 

“Estos aspectos son de sumo interés y establecen nota distintiva fundamental para apreciar la cobertura y alcance del fuero militar. Si se llega a la función, con el propósito de ejercerlas con fines delictivos y en desarrollo de éstos se cumple aquélla, es indubitable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero para que sea la justicia castrense la que conozca de tal comportamiento. Pero sí por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquélla un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fuero.

 

“En el caso sub examine es cierto que los procesados cumplían una tarea de carácter militar (guardia externa y mantenimiento en el barrio Navy Cay), aunque caprichosamente resolvieron mudar el sitio de su prestación, lo cual ha originado una sindicación por el delito de "desobediencia". Para nada tenía que involucrarse ésta con funciones policivas relacionadas con el control de estupefacientes. Accidentalmente apareció en la playa un costal con unos 55 kilos de marihuana, siendo llamados los infantes de marina para recogerla, actividad ésta que no implica delito alguno, pero sí el comportamiento posterior, esto es, el haber aprovechado la posesión del estupefaciente para intentar, en asocio de un particular, su venta. En estas condiciones, la retención de ese alucinógeno, que bien pudo hacerlo cualquier particular y llevarlo a la autoridad respectiva, no comporta la aplicación específica de un servicio, que dé lugar a la acción delictiva. El servicio se roza con ésta, pero no es propia de aquél. De ahí que no pueda extenderse su alcance a comportamiento de tales características.

 

“Conviene, además, enfatizar sobre lo siguiente: el ámbito restringido sobre el cual opera la justicia penal militar, ya que por mandato constitucional sólo puede ésta conocer de conductas delictuosas cometidas por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio (art. 170 C.N – hoy artículo 221 de la Constitución Política), no posibilita el que entren a éste ámbito judicial de excepción otros comportamientos u otros procesados, ni siquiera por vía del Instituto de la conexidad o de la acumulación. De ahí, pues, que para que éstos operen, debe tratarse de personas procesadas que tengan ese carácter y realicen conductas de tan específica índole. Ni los delitos comunes, privados de relación con el servicio, ni personas ajenas a la condición militar pueden llevarse a tales tribunales militares, así unos y otros exhiban algunos nexos, como la participación conjunta en los hechos o ligámenes de naturaleza probatoria, etc.

 

 “La excepcionalidad de este fuero impone su rigor y de ahí que no puedan establecerse esta clase de unidades procedimentales, muy propias y amplias en el estatuto ordinario de procesamiento. De ahí que se imponga la separación de las investigaciones y de los juzgamientos, para que la justicia castrense sólo se ocupe de lo que a ésta le permite conocer la Constitución: lo exclusivamente relacionado con el servicio que presta el militar activo inculpado.

 

“No es posible, entonces, que delitos comunes, cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad oficial, y que se puedan mostrar conexos con delitos propios del fuero castrense, se unifiquen, para su conocimiento por parte de los tribunales militares. Debe procederse a separar unos de otros: aquéllos irán a la justicia ordinaria y éstos pasarán a la justicia penal militar.

 

“8. La Constitución se ha ocupado de trazar las coordenadas básicas de la justicia penal militar. Cometido específico del Código Penal Militar será el de especificar, por vía general, los comportamientos que dentro de dicho marco quedan sometidos a la justicia penal militar. Los tipos penales típicamente militares no pueden acuñarse sin tomar en consideración las características propias del servicio militar y policial.

 

“En algunos casos, los tipos penales comunes se incorporan en el Código Penal Militar, con el objeto de introducir elementos y circunstancias inherentes al servicio que presta la fuerza pública y que resulta conveniente tomar en consideración.

“Finalmente, el Código Penal Militar - entre otras opciones reservadas al campo de libertad configurativa del legislador -, puede efectuar un reenvío a la legislación penal ordinaria, en lo concerniente a los tipos penales no considerados expresamente, pero que pueden eventualmente ser violados por  parte  de  los  miembros  de  la  fuerza pública al dar cumplimiento a las misiones relacionadas con actos y operaciones vinculados con el servicio.

 

“En este último caso, el legislador puede limitarse a trasladar literalmente al Código Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre que se determine como elemento del tipo la relación directa del supuesto criminal con la prestación del servicio militar o policial. De lo contrario, sin justificación alguna se expandiría la justicia penal militar y, además, ella adoptaría un sesgo puramente personalista, ajeno por entero a la finalidad que la anima y que apunta a preservar la legitimidad que ha de rodear todo acto de disposición y uso de la fuerza pública.

 

“En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial. La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal - miembro de la fuerza pública en servicio activo - y, otro, de índole funcional - relación del delito con un acto del servicio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar este equilibrio.

 “Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar.

 

“Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.

 

“En el tercer caso - recepción pasiva de tipos penales comunes -, el riesgo de reforzar el elemento personal de la justicia penal militar en detrimento del elemento funcional es definitivamente mayor, lo que debe llevar a la Corte a un examen más estricto y riguroso sobre esta parte de la normativa, máxime si se repara en que por dicho sendero el fuero puede fácilmente trocarse en privilegio y, paralelamente, el derecho especial extender su dominio a costa del derecho penal común y de la jurisdicción ordinaria.

 “9. Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el  acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar - o "militarizado" como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal   militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario.

 

“10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:

 

 “a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar  debe existir un vínculo claro de origen entre él  y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.

 

“b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. En efecto, en la sentencia C-578 de 1995, en el fundamento jurídico 5.3.1. se expresó:

 

“La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio. Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales.

“Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de  la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.

 

“La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa humanidad - representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio.

 

“c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.  

 

“11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia.

 

“12. Para finalizar este aparte y teniendo en cuenta que luego de esta sentencia el texto del artículo 291 del Código Penal Militar puede resultar equívoco, importa precisar que el contenido vigente del mencionado artículo quedará así: “Juez Natural. Los militares en servicio activo y los miembros de la Policía Nacional, cuando cometan delitos contemplados en este Código, y en relación con el mismo servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Código.

 

“Igualmente, en vista de que las declaraciones de inexequibilidad podrían dejar el artículo 259 del Código Penal Militar sin contenido específico, se declarará la inconstitucionalidad total del artículo, bajo el entendido de que para los delitos de homicidio que deban ser conocidos por la justicia penal militar se aplicará lo establecido en el artículo correspondiente del Código Penal ordinario”.

 

Ahora bien, en cuanto al nexo causal directo que ha de existir entre el servicio y la conducta punible, para que resulte posible el conocimiento del asunto por la jurisdicción penal militar, la Corte ha dicho:

 

“La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares.

 

“Por vía de ejemplo, en sentencia de segunda instancia del 3 de septiembre del 2002 (radicado 16.482), la Sala hizo propio el siguiente análisis de la Corte Constitucional, expuesto en el fallo T-806 del 29 de junio del 2000:

 

“En sentencia C-358 de 1997, esta Corporación fijó el alcance del término ‘en relación con el servicio’ a que alude el artículo 221, para concluir,  en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar,  por ser una excepción a la regla del juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga un relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio colombiano (artículos 217 y 218 de la Constitución).

 

“Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquélla sólo le corresponde al juez ordinario. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el del juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad, por cuanto el fuero castrense se convertiría  en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello.

(….)

 

 “Como consecuencia del fallo anterior, los términos “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo” que estaban contenidos en algunos de los preceptos del Código Penal Militar, se excluyeron del ordenamiento jurídico, por cuanto se entendió que el legislador amplió el ámbito o radio de competencia de la justicia castrense por fuera de los límites establecidos en la Constitución. Por tanto, se dejó en claro que el artículo 221 de la Constitución sólo podía ser aplicable cuando, además de verificarse el elemento personal, es decir, la pertenencia activa a la fuerza pública, se demostrase que el delito tuvo “un vínculo claro de origen entre él  y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

 

“Así mismo, la Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a  la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar.

 

“El  primero,  hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados  de  lesa  humanidad  podrán  ser  de  conocimiento  de  la justicia  penal  militar,  por  la  evidente  contradicción  que  se  presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con éstas, son, en sí mismas, una trasgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional.

 

“El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación  existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse ésta en favor de la justicia ordinaria.

 

“3.4. Así, ha de aceptarse que el fuero militar y consecuentemente la justicia penal militar, son una excepción a la regla general, según la cual la justicia penal ordinaria, integrada por la Fiscalía General de la Nación y los jueces individuales y colegiados, es la competente para  investigar y sancionar a los infractores del régimen penal. Como excepción a la regla general, aquella sólo tendrá efectividad cuando no exista la más mínima duda en el sentido que debe ser ésta y no la jurisdicción ordinaria la que debe conocer de un asunto determinado.

          “En la misma línea, mediante providencia del 13 de febrero del 2003 (radicado 15.705), la Sala de Casación Penal explicó:

 

“En efecto, el fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política sólo cobija a los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio. Al respecto no han sido pocas las oportunidades en que la jurisprudencia se ha ocupado en torno al concepto de “relación con el servicio”, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, por el contrario, es imprescindible, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le competen a esos servidores públicos, dado que, los preceptos superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.

 

                   “De este modo, debe señalarse que entre las funciones propias del servicio militar y la conducta ilícita investigada, debe presentarse una relación según la cual el ilícito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio, es decir, perteneciente a ellas, situación  que  no  se precisa  en  este  evento,  habida  consideración de que la conducta ilícita que dio origen a este proceso no se  desarrolló en relación con el servicio militar que prestaba el procesado... ni como manifestación de un ejercicio desviado o excesivo del mismo, en la misión de inteligencia y contrainteligencia que le fue encomendada, según lo afirman bajo la gravedad del juramento sus superiores jerárquicos.

 

“Es evidente, entonces, que se trata de un delito cometido por fuera de cualquier atribución o deber, dado que, el hurto calificado y agravado por el cual fue investigado, acusado y condenado en nada se aproxima a una conducta aneja al servicio.

 

          “La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Código Penal Militar, a la luz de la nueva Carta Política sobre el fuero militar, señaló...

 

           “Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública…”.

 

          “… La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que  tengan "relación con el mismo servicio". El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-.

 

          “Por su parte, esta Sala de la Corte, ha señalado que la competencia castrense, de linaje constitucional sólo se atribuye cuando el hecho que motiva el proceso ha sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones, siempre y cuando la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar.

 

          “El 2 de octubre del 2003 (radicado 18.729) reiteró esa postura, así:

 

“En lo que hace referencia al concepto “relación con el servicio”, la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.

 “Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional.

 

“En orden a lograr la necesaria claridad sobre el contenido y alcance del referido concepto, bien está traer a colación, como así también lo hizo el Tribunal Superior de Cúcuta, lo que sobre el particular puntualizó la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que desarrollaba el fuero militar.

 

 (…)

 

“Un criterio restrictivo como el que revela el pronunciamiento jurisprudencial que se acaba de citar, venía siendo aplicado por la Sala  al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E. Córdoba Poveda); 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otros.

 

 “El criterio del que se hace remembranza ha sido reiterado recientemente, como se puede leer en la sentencia del 6 de abril del 2006 (radicado 20.764), citada en el proyecto original.

 

          “En conclusión, para que un comportamiento humano desplegado por un miembro de las fuerzas armadas sea considerado como cometido “en relación con el servicio”, debe estar unido a éste de manera muy cercana e inmediata, de tal forma que la ilicitud sea explicada como consecuencia de la extralimitación o del desvío de la función normal y legítima”.

 

De acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia resulta claro y evidente que la jurisdicción penal militar debe tener un alcance restrictivo y excepcional, y encaminarse a la protección de intereses jurídicos especiales vinculados con las funciones que la ley le asigne a las fuerzas militares y de policía nacional.

 

En tales condiciones, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo compete juzgar a militares o a miembros de la policía nacional  por la comisión de delitos que su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar, según los lineamientos consagrados en la Constitución Política y desarrollados ampliamente por la jurisprudencia.

 

En esta misma línea jurisprudencial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú- señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”.

 

En consecuencia, la Corte Interamericana considera que la aplicación de la justicia militar debe estar estrictamente reservada a militares en servicio activo y, por ello, cuando esa jurisdicción asume competencia sobre un asunto que ha de conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. Ello por cuanto el juez encargado del conocimiento de una causa, debe ser competente, independiente e imparcial.

 

De tal manera que la reseña jurisprudencial hecha en precedencia, permite a la Sala advertir plena consonancia entre los pronunciamientos de esta Corporación, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto, advierten excepcionalísimo el fuero militar, con aplicación eminentemente restrictiva, esto es, que no quepa ninguna duda de la relación entre la conducta y el servicio, y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.

 

1. El caso concreto

 

Acorde con lo relacionado en precedencia, para la Corte es claro, en primer lugar, que la intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de la solución amistosa, habilita que ahora se decida de fondo la acción legítimamente instaurada por el Ministerio Público, pero, como se anotó atrás, no faculta automática la decisión revisora, pues, es menester que se demuestre, en el análisis concreto obligado de efectuar a la Sala, que efectivamente se presentó violación a garantías fundamentales, que afectaron la seriedad e imparcialidad de los juzgadores, violándose el principio del juez natural y afectando, por contera, los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.

En este sentido, para decirlo desde ya, la Corte advierte que efectivamente  dichos postulados fueron flagrantemente vulnerados cuando asumió la investigación y el juzgamiento, hasta desembocar en las decisiones absolutorias puestas en entredicho, la justicia castrense, como quiera que la auscultación objetiva de lo que los hechos informan, impide considerar, por fuera de toda duda, como el criterio restrictivo de interpretación resaltado por esta Corporación, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así lo impone, que la muerte de ELKIN DE JESÚS MORENO SALAS y las lesiones de los ciudadanos OSCAR EMILIO PALACIOS, JOAQUÍN EMILIO RESTREPO y GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI constituyen una consecuencia necesaria de los actos propios del servicio de los agentes de las fuerzas militares que se  hallaban en operación de contrainsurgencia en el lugar donde sucedieron los hechos,  o  que  ese deceso y las lesiones no constituyen violaciones a los  derechos  humanos –el más preciado de ellos,  cabe  agregar-,  de  unos jóvenes, civiles, que  ninguna  participación tenían en  la  confrontación.

De acuerdo con la unidad probatoria incorporada al proceso, la Sala  concluye independientemente de la responsabilidad que quepa o no a los uniformados absueltos, es que jamás se demostró inequívocamente, dentro de los presupuestos de estrictez que gobiernan la intervención excepcional de la justicia castrense, que efectivamente esa actuación atribuida a los servidores públicos vino consecuencia necesaria de la función a ellos asignada.

 

Y no puede hacerse tan tajante afirmación porque, sencillamente, los elementos de juicio recopilados, como así incluso lo entendieron las instancias, parten por aceptar que las víctimas no estaban realizando ningún comportamiento reprochable ni formaban parte del grupo insurgente.

 

Recuérdese que el Comando del Batallón Bomboná emitió la orden de operaciones Bengala No. 002, con el fin que las tropas localizarán y/o capturaran a miembros del grupo insurgente de las FARC-EP, que para la época se encontraban haciendo retenes por las veredas El Costeñal, El Terminal, El Recreo y en otros lugares dentro la comprensión territorial del municipio de Remedios (Antioquia).

 

En cumplimiento a la citada orden, en la madrugada del 4 de febrero de 1988, salieron dos pelotones. El que estaba al mando del Teniente Carlos Eduardo Santacruz Estrada se desplazó desde la base de Cerro Grande hasta las veredas citadas.

El 6 de febrero siguiente y con el propósito de mantener la tropa en secreto, el Teniente Santacruz retuvo a los ciudadanos  ELKIN DE JESÚS MORENO SALAS, LUIS CARLOS YARCE y FRANCISCO ANTONIO VARGAS SEPULVEDA, quienes quedaron bajo la vigilancia del Cabo Primero Marín Castañeda.

 

Así mismo, el citado Teniente Santacruz, de manera simultanea, decidió emboscar una casa campesina con el argumento que unos jinetes se habían dirigido a ese lugar.

 

Según el sentir del uniformado, como quiera que los moradores de la vivienda presuntamente no atendieron las voces de alto e identificación de los militares, el Teniente Santacruz Estrada ordenó disparar contra el inmueble.

 

Como consecuencia de la acción bélica resultaron lesionados los ciudadanos OSCAR EMILIO PALACIOS, JOAQUÍN EMILIO RESTREPO y GERMÁN ENRIQUE GUERRA ACHURI. Adicionalmente, la tropa saqueó la morada y unas tiendas vecinas, sustrayéndose el dinero que se hallaba en su interior.

 

Y, por último, el retenido que posteriormente fue ejecutado ELKIN DE JESÚS MORENO SALAS fue amarrado “al estilo FARC, es decir, atando sus brazos hacia atrás, dando vuelta con el lazo a su cintura y cuello, lo que le imposibilitaba cualquier movimiento, so riesgo de estrangularse. En las condiciones anotadas, este ciudadano fue ultimado por algunos de los militares a los que se había confiado su custodia, bajo el baladí argumento atendidas las circunstancias de que había pretendido huir”.

 

En esas condiciones, resulta claro que no obstante la legalidad de la orden impartida, los elementos de juicio incorporados al proceso, en especial las versiones de los uniformados, llevan a colegir que éstos no cumplieron con la orden impartida, puesto que la actividad que desplegaron, sin duda, se en encuentra por fuera de la esencia del servicio militar, excediendo el mandato conferido por la Constitución Política y la ley, situación, como lo reconoce el Procurador Delegado, obligaba el conocimiento de los hechos a la jurisdicción penal ordinaria y, por lo mismo, surgen razones de incompetencia en cabeza de la justicia penal militar, afrentando los postulados del juez natural, conforme lo enseña el artículo 29, inciso 2°,  de la Carta de Derechos.

 

Además, la muerte de ELKIN DE JESÚS MORENO SALAS tampoco fue un acto del servicio militar, puesto que en el trámite judicial no está acreditado que su muerte provino de la confrontación armada de dos grupos contradictores. Todo lo contrario, las versiones de Jhon Jairo Hernández Agudelo, José Antonio Jiménez Zuluaga, Enrique Morales Velásquez y Héctor Jaime Molina Quintero indican que habían disparado contra Moreno Salas por cuanto trató de huir del lugar donde se hallaba amarrado del cuello y la cintura. Empero, de la diligencia de inspección judicial y levantamiento del cadáver, los peritos afirmaron que la víctima tenía signos de violencia, dos perforaciones de una pulgada, una talladura en el cuello y otra en la cintura en los lugares justamente donde se encontraba amarrado.

 

Por su parte, la necropsia informó que la víctima presentaba estrangulamiento por cuerda que produjo hipoxia y posteriormente anexia  situación que lo llevó a la muerte.

 

De esa forma, resulta claro que los uniformados se apartaron de la orden militar denominada “Bengala No. 002”, que tenía como fin localizar y capturar a miembros de la agrupación guerrillera que operaba en ese lugar, habida cuenta que desde el momento en que dispararon contra civiles que no participaban en la confrontación[21] y que se hallaban refugiados en una casa de habitación campesina, el hurto de los bienes de algunos pobladores y el posterior ajusticiamiento de otro ciudadano, lo hicieron por fuera del servicio militar, máxime cuando las autoridades de la Republica están estatuidas para proteger la vida, honra y bienes de las personas que habitan el territorio colombiano.

 

De ahí que resulta pertinente repetir las palabras del Tribunal Superior Militar que al reconocer la situación anómala en que incurrieron los uniformados manifestó:

 

“No compartimos este tipo de justicia que atiende sentimientos espurios y que más bien deberían ser basados en la sana crítica de la prueba, con justicia fría y analítica, que no genere impunidad, pero que a pesar de todo lo que se argumente, dura es la ley pero es la ley y no queda otra solución que acoger el veredicto”.

 

Por ello, competía a la jurisdicción ordinaria adelantar el conocimiento del asunto, en cabeza de la Fiscalía Seccional, para la fase instructiva, y un Juzgado Penal del Circuito en lo que atiende a la etapa enjuiciatoria.

 

Definido que el asunto debió tramitarse por la jurisdicción ordinaria y por ello carecían de competencia el Juzgado de Primera Instancia, Comandante Decimacuarta Brigada, y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, para adelantar el conocimiento del asunto, se hace imperativo significar que esa intervención de la justicia castrense representa ostensible violación del principio del Juez Natural, que reporta basamento constitucional –inciso segundo, art. 29 de la Carta Política-  y de principialística legal –artículo 6, Ley 599 y Ley 600 de 2000-, dentro del amplio espectro que al término han dado esta Corte, la Constitucional y la Interamericana de Derechos Humanos.

 

No sobra reiterar el profundo efecto nocivo que genera la intervención de la justicia penal militar en asuntos ordinarios, al sostener esta corporación[22]:

 

“No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando  refiere al juzgamiento ante el “juez o tribunal competente”, y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal (hoy regulados de manera similar, en los artículos 306-1 y 307, de la Ley 600 de 2000, acota la Sala).

 

“Desde luego que la pérdida de tiempo y de actividad de la jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón, tanto ante el riesgo de fenómenos como la prescripción –en este caso aún distante- como por la inoperancia de una justicia tardía. Más, no por esas solas consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el deber oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del más estricto ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo como sus precisas facultades.

 

“Desde este punto de vista no podrá valorarse la competencia como una simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar. Desde  otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor jerarquía, por ser más capacitado puede asumir competencias asignadas a su inferior, no solo es arbitraria y opuesta a la ley, sino que irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la práctica toda la estructura organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia.

 

“El derecho a ser juzgado “conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias  de cada juicio”, es además una garantía de rango superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo coherente con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito internacional, sin que pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la Constitución Política preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía de ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el artículo 228 superior) frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento de la naturaleza armónica de esas normas supremas y de la doctrina constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, según la cual todos los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recíprocamente para su interpretación más adecuada y certera.

 

“Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios  como el de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la operancia de aquel imperativo práctico de eficacia sólo puede realizarse al interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.

“En otros términos, valga apuntar que lo importante para un Estado de derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que éstos se produzcan con respeto pleno de los principios y las garantías constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia  o pragmatismo, tornarían el ejercicio del poder del juez en prototipo de arbitrariedad y tiranía.

 

“Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los apartes del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y sin que por lo dicho pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, procederá a casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive , del auto por medio del cual se declaró cerrada la etapa instructiva, previendo la remisión del expediente al funcionario que corresponda de conformidad con los artículos 120-1 y 127 del Código de Procedimiento Penal”

 

Es esta una postura, por lo demás, que permanece inmodificable hasta el presente[23].

 

Desbordadas jurisdicción y competencia, ostensible se aprecia que la única solución a la mano –como quiera que se trata de la violación de una garantía constitucional-, incluso de oficiosa declaración, es la de decretar la nulidad de lo actuado.

Lo anterior por cuanto se ha demostrado efectivamente estructurada la causal de revisión consagrada en el numeral 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

 

 

1. Momento desde el cual opera la nulidad

 

El Procurador Delegado solicita que se declare la nulidad de los fallos absolutorios dictados en primera y segunda instancia.

 

Sobre el punto, ya la Sala ha manifestado en ocasiones anteriores su posición, señalando que la potestad del funcionario instructor competente, se materializa trascendente en la posibilidad de cerrar la investigación y formular la acusación, actos que no pueden ser ejecutados legítimamente por persona distinta.

 

Ahora, si se atendiese a que lo adelantado en la etapa instructiva, dentro de los parámetros  contemplados en el Código Penal Militar, impiden a los procesados acceder a beneficios tales como los de colaboración con la justicia y sentencia anticipada, es necesario señalar que con la decisión invalidatoria operada a partir del cierre investigativo, se protegen los derechos de los procesados, en tanto, aún es posible que, de quererlo, hagan las solicitudes pertinentes sobre el particular y obtengan las rebajas punitivas o beneficios judiciales que ello pareja.

Al respecto, estableció la Corte[24]:

 

“Por tanto, oficiosamente se casará el fallo de segundo grado y se dispondrá la invalidación de la actuación desde la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada -fl. 85, cuaderno original-, acto procesal que en el trámite abreviado resulta equivalente a la resolución de acusación y que exige como requisito previo la competencia del Fiscal instructor que la profiere, de la cual como ya se precisó, carecía el Delegado ante el Juez Penal del Circuito de Chocontá.

 

“Lo anterior teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme y reiterada en abstenerse de extender hasta los inicios de la actuación los efectos invalidantes que genera la incompetencia del fiscal instructor, decisión reservada sólo para aquellos eventos que comprometen el desconocimiento del fuero por razón del cargo dada su naturaleza puramente objetiva -Cfr. Sentencias del 18 de septiembre de 1996, radicado 9.9.96; 13 de marzo de 1997, radicado 9592; 16 de mayo de 2001, radicado 13004, 6 de marzo de 2003, radicado 17550, entre otras (subrayas ajenas al original).

 

Precisamente, sobre este particular, la Corte ha limitado la invalidación total de lo adelantado en la fase instructiva, a los casos específicos en los que, contando con fuero la persona, la investigación se adelantó por funcionario instructor incompetente. Así se ha dejado sentado pacífica y reiteradamente, entre otras decisiones, en Sentencia del 21 de febrero de 2002, Radicado 15234, cuya parte pertinente reza:

 

“Al respecto la Sala, de manera reiterada ha sostenido, que si ab inicio se establece que se trata de persona aforada y no obstante lo cual, un funcionario incompetente dicta resolución de apertura de instrucción, recibe indagatoria y practica pruebas, lo único inválido será aquella decisión y la indagatoria, pero no los restantes medios de convicción, los que conservan su validez y se entienden incorporados a las diligencias de indagación preliminar.[25]”

 

En los demás casos, la Corte ha establecido el límite a partir del cual, en la instrucción, se entiende pasible de saneamiento la actuación cuando ella ha sido surtida por funcionario incompetente.

 

Así lo dijo en decisión del seis de mayo de 2001, en el radicado 13.004:

 

“Se casará el fallo, entonces, de acuerdo a como lo solicitan los Procuradores Delegados ante el Tribunal y la Corte. Y la invalidación será, inclusive, desde la orden de celebrar la audiencia de aceptación de cargos, dispuesta por el Fiscal 13 Seccional de Fusagasugá al finalizar la ampliación de indagatoria de POLO MILLAN (fl. 101 c. principal).  Dicha determinación, en cuanto acto de preparación de la calificación del sumario (el cual tiene lugar en la respectiva audiencia en virtud de la equivalencia legal prevista en el artículo 37 B-2 del C. de P.P.) supone la competencia del Fiscal instructor, de la cual carecía el  Delegado ante el Juez Penal del Circuito del municipio anotado.

 

“No existe ninguna razón para acceder a la invalidación de toda la actuación, que fue lo que solicitó el Procurador Delegado en su concepto. Uno de los fines de la investigación es el esclarecimiento de los hechos y naturalmente la determinación de si se ha infringido o no la ley penal, por lo que los actos de instrucción orientados a esa finalidad se consideran válidos ante la eventualidad de que como producto de los mismos se genere una conclusión de cambio de competencia.  La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada al respecto y ha considerado que sólo es viable extender el vicio de incompetencia al auto de apertura de la instrucción en casos de fuero por razón del cargo, en atención a que en los mismos el privilegio se deriva de una circunstancia puramente objetiva, que como tal se puede advertir antes de la iniciación del proceso”.[26]

 

Por último, en auto del 10 de agosto de 2005, Radicado 23871 y en la sentencia del 1° de noviembre de 2007, Radicado 26077, esta corporación señaló:

 

“a) El Tribunal declaró la nulidad de la acusación, pues consideró que la conducta que recogía lo relacionado con el arma de uso privativo de la fuerza pública era el porte, no la conservación, y que, por tanto, la calificación solo la podía proferir el fiscal seccional (competente para conocer del porte) y no el especializado (a quien la ley le asignó la conservación).

 

“Pero olvidó que el acto de clausura exige plena competencia, porque si bien cualquier delegado de la fiscalía puede instruir, solo en quien recaigan todos los factores de competencia está habilitado para ordenar el cierre”.

 

En consecuencia, la decisión de nulidad no tiene por qué abarcar la investigación en su desarrollo, sino apenas los momentos procesales en los cuales se demanda de competencia objetiva del fiscal, vale decir, el cierre instructivo y consecuente calificación del mérito de la instrucción.

 

No son necesarias mayores precisiones, dada la claridad de lo antes reseñado, tornándose imperiosa la declaratoria de nulidad a partir del auto de cierre investigativo, inclusive, pues, no fue el fiscal competente quien emitió esta providencia y la calificatoria, ni era del resorte del Juzgado de Primera Instancia, Comandante XVI Brigada, adelantar la fase de enjuiciamiento.

 

 

1. De la prescripción

 

Dada la naturaleza de los delitos, debe precisarse el efecto de lo decidido respecto del tópico de la prescripción. Al respecto, basta traer a colación reciente decisión que se ocupa adecuadamente del tema[27]:

 “Unas precisiones adicionales, relacionadas con el tema de la prescripción.

 

“1. Ejecutoriada una sentencia condenatoria, decae cualquier posibilidad de prescripción pues el proceso ha concluido dentro de los lapsos establecidos en la ley. Es decir, resulta inocuo, a partir de allí, pensar en la posibilidad de tal fenómeno extintivo de la acción.

 

“2. Si se acude a la acción de revisión, entonces, no opera el fenómeno de la prescripción por cuanto se trata de reexaminar un proceso ya terminado.

“3. Si la acción prospera y se retorna el asunto a una fase pretérita que incluya la caída de la sentencia, es decir, anterior a la ejecutoria de la misma, no es posible reanudar, para proseguir, el término de prescripción contando el tiempo utilizado por la justicia para ocuparse de la acción de revisión, precisamente porque el fallo rescindente no “prolonga” el proceso ya finiquitado, sino que da lugar a un “nuevo proceso”.

 

“4. Por consiguiente:

 

“4.1. Si respecto del fallo –obviamente en firme- se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.

 

“4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el Tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción.

 “4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado.

 

“4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

 

“El motivo, se repite, es elemental: la acción de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede romper la inmutabilidad e irrevocabilidad del fallo, no afecta otros temas, entre ellos el de la prescripción.

 

“La Corte, entonces, insiste en su criterio, plasmado por ejemplo en la decisión del 15 de marzo de 1991, en el que afirmó:

 

“Es importante recordar que cuando se dispone la revisión no son aplicables las normas sobre prescripción de la acción penal, pues no se puede desconocer que ya hubo una sentencia, luego no es predicable del Estado la inactividad que se sanciona con esa medida. Así mismo, nada impide que el nuevo fallo, el cual debe producirse, sea igualmente condenatorio, dada la oportunidad que se ofrece para practicar nuevas pruebas.

 

“Sería absurdo que no existiendo un límite de tiempo para interponer el recurso extraordinario, la simple concesión de él permitiera la cesación del procedimiento por prescripción, dando lugar así a una muy expedita vía para la impunidad y cambiando la finalidad que le da razón de ser a este especial medio de impugnación.”

 

Y, por último, aclarado el tema de la prescripción, la Corte ordenará que se envíe lo actuado a la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que de inmediato designe el funcionario que ha de encargarse de adelantar el trámite del asunto a partir del momento en que tiene efectos la nulidad decretada, vale decir, desde el cierre de la investigación, inclusive, ordenada por el Comandante XIV Brigada, el 19 de septiembre de 1990.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

 

1. DECLARAR fundada la causal tercera de revisión invocada a favor de las víctimas.

 

2. DEJAR SIN EFECTO las sentencias de primera y segunda instancias, proferidas por el Comando de la Brigada XIV del Ejército Nacional, en calidad de Juez de Primera Instancia, el 31 de octubre de 1994 y el Tribunal Superior Militar, el 23 de enero de 1995, por medio de las cuales se absolvieron al Cabo Primero Jhon Jairo Marín Castañeda y los Soldados Jhon Jairo Hernández Agudelo, José Antonio Jiménez Zuluaga, Enrique Morales Velásquez y Héctor Jaime Molina Quintero, por el delito de homicidio, así como la actuación surtida a partir, inclusive, de la resolución decretada, el 19 de septiembre de 1990, por el citado Comandante, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

3. REMITIR el proceso a la Fiscalía General de la Nación, para lo pertinente, conforme lo relacionado en la parte motiva.

 

4. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ              SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

 

 

 

 

 

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                           JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS      

Aclaración de voto

 

 

 

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                JAVIER  ZAPATA ORTIZ

                                                                                                                     

 

 

 

 

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

 

 

 

 

 

[1] Sentencia de revisión del 6 de marzo de 2008. Rad. 24.841

[2] Diario Oficial No. 33780 del 5 de febrero de 1973.

[3] Artículo 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

[4] ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. OEA. Washington.D.C. 2007-2007. P 11.

[5] Entre otras, las Sentencias C-562 del 22 de octubre de 1992, C-049 del 10 de febrero de 1994, C-147 del 23 de marzo de 1994 y C-468 del 25 de septiembre de 1997.

[6] Artículo 48

 

1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos:
2. a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación.  Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;
3. b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación.  De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente;
4. c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;
5. d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación.  Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias;
6. e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
7. f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención.
8. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad.

Artículo 49

Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos.  Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda.  Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible.

 

[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 1 de julio de 2006, Caso de la Masacre de Ituango - Colombia (negrillas agregadas). Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.

[8] Documento elaborado por Claudia Cecilia Ramírez C., Corporación Sisma Mujer, Proyecto Regional Corte Penal Internacional y Justicia de Género.

[9] Caso Raquel Martín de Mejía vs. Perú, Nº 10.970, informe No 5/96.

[10] Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder, suscrita en el séptimo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.

[11] Con este pronunciamiento se consolidó una línea jurisprudencial ya planteada en las Sentencias C-740-01, C-1149-01 y SU-1184-01.

[12] Sentencia de la Corte Constitucional C-454 de 2006.

[13] Radicado No. 26.945.

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Sentencia del 29 de septiembre de 1999. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Palmeras vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. Véase http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

[16] El principio de la tutela judicial efectiva encuentra ubicación constitucional en los artículos 229 y 29 de la Carta, sin perjuicio de su ampliación por la vía del artículo 93, que ha permitido el ingreso de las fuentes internacionales que consagran esta garantía.

[17] Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[18] Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[19] Sentencia SU-1184 de 2001.

[20] Sentencia SU-1184 de 2001.

[21] De otro lado, la Corte, en decisión del 21 de mayo de 2009, Radicado 27227, no puso en duda que en determinados eventos las agrupaciones ilegales génesis del conflicto armado utilizan los civiles para el ejercicio de sus actividades, comportamiento que sin duda desconoce los instrumentos internacionales que no solo regulan la actividad de la guerra sino la protección de los civiles.

 

Recuérdese que una vez que culminó la segunda guerra mundial, se estimó conveniente revisar el derecho de Ginebra, estableciéndose, el 12 de agosto de 1949, cuatro convenios a saber: el primero, para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el segundo, para proteger los heridos, los enfermos y los náufragos en el mar; el tercero, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y,  el cuarto, relacionado con la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

 

No obstante, como quiera que se advirtió que las guerras modernas y los conflictos no internacionales, como el colombiano, comprobaron la insuficiencia de los anteriores convenios, condujo al Gobierno de Suiza a convocar en 1974 a una Conferencia Diplomática para deliberar -acerca de los proyectos de protocolos adicionales preparados por el Comité Internacional de la Cruz Roja. Así, en el año 1997 se aprobaron los siguientes:

 

1. Relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados internacionales, y

 

1. Inherente a la protección de víctimas de los conflictos armados no internacionales.

 

Con  respecto al primero, el artículo 48[21] establece la norma fundamental a la protección de la población civil, creándose el principio de distinción, postulado sobre el que se sustenta el derecho internacional humanitario, según el cual, se tiene que hacer una distinción entre quienes participan directa o activamente en las hostilidades y quienes en ellas no tienen esa participación.

 

De manera que el mentado principio impone los siguientes derechos y obligaciones:

 

1. Garantizar a la población civil y a las personas civiles el trato humano y la protección general que les otorgan los instrumentos de derecho humanitario.

 

2. Asegurar a quienes se han rendido y a quienes han quedado fuera de combate el trato humano para ellos previsto por el derecho internacional humanitario.

 

3. Hacer efectivas las garantías previstas por el derecho humanitario para las personas privadas de la libertad por motivos relacionados con el conflicto (por ejemplo, darles un trato humano que incluya proporcionarles condiciones dignas de detención y no exponerlas a los peligros de la guerra).

 

4. Evitar ataques contra bienes que no son objetivos militares.

 

5. Facilitar las actividades emprendidas por las organizaciones humanitarias para atender a las víctimas del conflicto.

 

Y, según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, dirigir intencionalmente ataques contra la población civil o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades, es un crimen de guerra.

 

Así las cosas, surge incuestionable que en los conflictos armados de carácter internacional o no internacional se deben respetar los instrumentos que regulan la actividad bélica, encontrándose, entre ellos, el respeto a la población civil en los términos expuestos en precedencia.

 

De ahí que no resulta compatible con el orden jurídico que los grupos al margen de la ley utilicen a personal civil ajeno a la confrontación.

 

 

[22] Sentencia del 17 de abril de 1995, Radicado 8.954

[23] Véase, entre otros, Auto del 17 de agosto de 2006, Rad. 22.135.

[24] Auto del 17 de agosto de 2006, Rad. 21.923.

[25] Ver, entre otras única 13806, auto junio/98. M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; casación 9412 noviembre 5/96 y 9842 octubre 8/97, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.

[26] . Cfr. Sentencia del 18 de septiembre de 1996, Rad. 9.9.96.

[27] Sentencia del 15 de junio de 2006, radicado 18.769