RETENCION POR PAGOS AL EXTERIOR A TITULO DE RENTA – No puede practicarse cuando los ingresos del beneficiario no son de fuente nacional / INGRESO DE FUENTE NACIONAL – No lo es el ingreso de las sociedades extranjeras operadores de televisión desde el exterior / PAGOS EN EL EXTERIOR – Para la procedencia de los costos por este concepto debe practicarse retención al momento del pago o abono en cuenta

 

Con base en los artículos 123, 319, 417 y 418 del Estatuto Tributario, algunas sentencias de la Sala, la actividad de la actora y la definición de televisión por suscripción, analizó y precisó que los pagos que la actora efectuó a entidades extranjeras sin domicilio en Colombia no son para éstas ingresos de fuente nacional y, por la misma razón, no están gravados con los impuestos de renta y remesas para las sociedades ni se encuentran sujetos a retención por concepto de estos dos tributos. Ahora bien, comoquiera que el punto en discusión fue resuelto por la Sala en sentencia de 19 de mayo de 2011, al analizar la legalidad de los actos que modificaron la declaración de renta de la actora por el período gravable 1999, la Sección reitera el criterio fijado en la citada providencia. A su vez, el fallo en mención reiteró las consideraciones expuestas en abundante jurisprudencia al estudiar si era legal la modificación de las declaraciones de retención en la fuente presentadas por operadores de televisión, con base en que el análisis que la Sala efectuó en dichas oportunidades es aplicable a casos como éste. Lo anterior, porque para la procedencia de los costos por  pagos al exterior es requisito practicar retención al momento del pago o abono en cuenta, requisito que la DIAN echó de menos en este asunto. Además, porque, si bien en oportunidades anteriores se analizó la obligación de practicar retenciones por el servicio de televisión satelital, se concluyó que tanto este tipo de televisión como el de televisión por cable son servicios ejecutados desde el exterior.

 

SOCIEDADES EXTRANJERAS SIN DOMICILIO EN EL PAIS - Están sujetas a retención por pagos o abono. Retención en la fuente a título de renta y remesas / DEDUCCION POR PAGOS AL EXTERIOR – Para su procedencia se debe acreditar la consignación del impuesto retenido a título de impuesto de remesas / SOCIEDAD EXTRANJERA – Sólo está sujeta a retención por los pagos o abonos en cuenta que constituyan ingreso de fuente nacional / INGRESOS DE FUENTE NACIONAL – Enunciación. Lo es la prestación de servicios en Colombia de manera permanente o transitoria con o sin establecimiento propio

 

Según los artículos 123 y 177 del Estatuto Tributario, uno de los requisitos para que sean procedentes los costos y gastos por pagos, entre otros, a entidades extranjeras sin domicilio en Colombia, es la consignación del impuesto retenido en la fuente a título de los impuestos de renta y remesas, según el caso. De manera coherente, el artículo 419 ibídem prevé como requisito para la aceptación de costos y deducciones por pagos al exterior, que el contribuyente acredite la consignación del impuesto retenido en la fuente a título de impuesto de remesas, si lo pagado o abonado en cuenta constituye para su beneficiario ingreso gravable en Colombia. Quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, entre otros, a favor de sociedades y otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, deben practicar retención a título de impuesto sobre la renta y de remesas- por la situación de recursos en el exterior-, siempre que estas rentas o ganancias ocasionales sean de fuente nacional (artículos 406, 417 y 418 del Estatuto Tributario). Lo anterior significa que las sociedades extranjeras solo están sujetas a retención por los pagos o abonos en cuenta que constituyan para ellas ingreso de fuente nacional, como lo corrobora el artículo 12 del Estatuto Tributario. En general, son ingresos de fuente nacional, entre otros, los provenientes de la prestación de servicios en Colombia de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio (artículo 24 del Estatuto Tributario). La norma cita algunos conceptos que constituyen ingresos de fuente nacional.

 

SERVICIO DE TELEVISION – Definición / TELEVISION – Puede ser nacional o internacional, cableada y cerrada. Definición / SERVICIO DE TELEVISION INTERNACIONAL PRESTADO POR ENTIDADES EXTRANJERAS DESDE EL EXTERIOR - Los ingresos que reciben las empresas extranjeras no son de fuente nacional / SERVICIO DE TELEVISION SATELITAL o por cable – Lo que determina el lugar de prestación del servicio es donde se origina y desde donde se ejecuta / DEDUCCION DE PAGOS AL EXTERIOR – Procedencia

 

Según el artículo 1º de la Ley 182 de 1995 o Ley de Televisión, el servicio de televisión se define técnicamente como “un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea. La televisión puede ser nacional e internacional, teniendo en cuenta su nivel de cubrimiento y el país de origen y destino de la señal. Así, es nacional la que se origina y recibe dentro del territorio nacional e internacional aquélla cuyas señales de televisión se originan fuera del territorio nacional y pueden ser recibidas en Colombia o aquélla que se origina en el país y puede recibirse en otros países (artículo 22 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996). En el caso de la televisión internacional, los operadores, contratistas y concesionarios del servicio, pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, siempre que cumplan las disposiciones relacionadas con los derechos de uso y redistribución de las mismas y con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión sobre el recurso satelital (artículo 26 Ley 182 de 1995). Según la tecnología de transmisión, la televisión puede ser cableada y cerrada, si la señal llega al usuario a través de un medio físico de distribución; radiodifundida, si  la señal llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial, como es el caso de la  televisión colombiana. Y, satelital, si le llega al usuario desde un satélite de distribución directa (artículo 19 de la Ley 182 de 1995). la Sala concluyó que la actora distribuye en el país el servicio de televisión internacional prestado por entidades extranjeras desde el exterior, en consecuencia, reiteró la Sala en la sentencia referida, por tratarse de un servicio de televisión internacional prestado por entidades extranjeras desde el exterior, los ingresos que reciben las empresas extranjeras no son de fuente nacional. Ello, por cuanto lo que determina el lugar de prestación del servicio de televisión satelital o por cable es donde se origina y desde donde se ejecuta; además, según el artículo 24 del Estatuto Tributario, los ingresos de fuente nacional son, en general, los provenientes de la prestación de servicios en el país, no desde el exterior, como sucede con la televisión internacional satelital o por cable, aunque la señal de televisión llegue finalmente a cada hogar en Colombia. Por lo anterior, concluyó la Sala, los ingresos que recibieron las entidades del exterior al provenir de la prestación de un servicio prestado desde el exterior, no están gravados con el impuesto sobre la renta (artículo 12 del Estatuto Tributario), por lo que no debían ser objeto de retención en la fuente por ese concepto ni por el impuesto complementario remesas, vigente para el período gravable en discusión.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 12 / LEY 182 DE 1995 - ARTÍCULO 22 / ACUERDO 32 DE 1998 DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el mismo asunto que se debate se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 19 de mayo de 2011, Rad.17252, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012)

 

Radicación numero: 41001-23-31-000-2002-00623-01(18561)

 

Actor: ALPEVISION S.A

 

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 6 de agosto de  2010, proferida el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

 

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso:

 

 “PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 130642001000060 del 26 de abril de 2001, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

 

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 900005 del 28 de enero de 2002, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión.

 

TERCERO. DECLARAR en firme la corrección de la Declaración Privada de Renta de fecha 2 de noviembre de 2000, correspondiente al año gravable 1997, distinguida bajo el número 13483010611181 de la sociedad Alpevisión y Cía Ltda (sic)

[…]”

 

ANTECEDENTES

 

El 13 de mayo de 1998, ALPEVISIÓN S.A. presentó declaración de renta por el año gravable 1997, en la que liquidó un saldo a pagar de $ 75.473.000[1].

El 3 de agosto de 2000, la DIAN notificó el Requerimiento Especial 0477 de la misma fecha, en el que propuso modificar la declaración privada, mediante el rechazo del descuento por IVA en bienes de capital y el desconocimiento de costos al exterior por $482.522.000 por no acreditarse el pago del impuesto de timbre. Como consecuencia de tales glosas, propuso imponer sanción por inexactitud.

 

Dicha propuesta de modificación la formuló con base en el acta de inspección tributaria 824 de 31 de julio de 2000[2], que, según precisó en el requerimiento, hace parte de éste[3]. La citada acta fue notificada también el 3 de agosto de 2000[4].

 

Con motivo de la respuesta al requerimiento especial, el 2 de noviembre de 2000, ALPEVISIÓN corrigió la declaración de renta para aceptar el rechazo del  descuento por IVA en bienes de capital[5]. Asimismo, pagó el mayor impuesto con los intereses  moratorios y la sanción por inexactitud reducida[6].

 

El mismo día, corrigió, también, la declaración de retención en la fuente de diciembre de 1997, para incluir el impuesto de timbre para la procedencia de los costos[7].

 

El 26 de abril de 2001, la DIAN expidió la Liquidación de Revisión N° 130642001000060      en la cual confirmó el desconocimiento de los costos del exterior, porque si bien se pagó el impuesto de timbre no  se practicó retención a título de renta y remesas. En consecuencia, determinó la sanción por inexactitud correspondiente.

 

Por Resolución 900005 de 28 de marzo de 2002, la Administración confirmó la liquidación oficial de revisión, recurrida en reconsideración por la sociedad.

DEMANDA

 

En ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, ALPEVISIÓN S.A. pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que la confirmó. Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare la firmeza de la declaración privada vigente presentada por el año gravable 1997. Y, en subsidio, pidió que se  levante la sanción por inexactitud.

 

Invocó como violadas las siguientes normas:

 

• Artículos 29 y 363 de la Constitución Política;
• Artículos  711 y 647 del Estatuto Tributario.

 

Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

 

El requerimiento especial, que se remitió al acta de inspección tributaria, propuso el rechazo de costos en el exterior por falta de pago del impuesto de timbre. Las retenciones no practicadas por renta y remesas fueron propuestas para modificar la declaración de retenciones de diciembre de 1997, no la declaración de renta.

 

A pesar de tener clara la procedencia de los costos por pagos al exterior, por ser una renta que no es de fuente nacional, con motivo de la respuesta al requerimiento especial, ALPEVISIÓN S.A corrigió la declaración de retenciones. En consecuencia, la Administración debía aceptar la procedencia de los costos, pues, ese era su único motivo de inconformidad.

 

A su vez, la liquidación de revisión reconoció el pago  del impuesto de timbre. No obstante, formuló una nueva causal de rechazo, consistente en que la contribuyente no había practicado retenciones a título de renta y remesas por los pagos al exterior.

 

De manera que las razones propuestas en el requerimiento especial fueron diferentes a las planteadas en la liquidación oficial de revisión, motivo por el cual la DIAN  vulneró los artículos 711 del Estatuto Tributario, sobre el principio de correspondencia, y 29 y 363 de la Constitución Política, relativos, en su orden, al debido proceso y al principio de equidad.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la inclusión en la liquidación oficial de revisión de hechos o fundamentos nuevos o distintos a los formulados en el requerimiento especial implica la vulneración del derecho de defensa.

 

Los pagos al exterior por el servicio de televisión no son de fuente nacional; en consecuencia, tampoco son objeto de retención. Lo anterior lo corrobora la sentencia de 24 de abril de 1998, exp 8651, en la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló el Concepto DIAN 46236 de 4 de junio de 1996.

 

Además, de conformidad con la Ley 488 de 1998, la sentencia de la Corte Constitucional de 9 de febrero de 2000, exp D-2440, que la declaró exequible, y los conceptos de la DIAN, el servicio de televisión  ejecutado desde el exterior se considera prestado en el extranjero y no está sujeto a la presunción de territorialidad  de dicha norma.

 

De lo anterior se advierte que existe una diferencia de criterios jurídicos acerca de si los pagos al exterior por el servicio de televisión satelital son de fuente nacional o no, motivo por el cual no procede la sanción por inexactitud.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen así:

 

No se vulneraron los artículos 711 del Estatuto Tributario y 29 y 363 de la Constitución Política, ya que para la aceptación de costos pagados en el exterior, se deben cumplir los requisitos del artículo 123 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 55 del Decreto 2053 de 1974 y 121, 122 y 419 del mismo Estatuto y, además, debe pagarse el impuesto de timbre.

 

Adicionalmente, quien realice pagos que impliquen transferencia al exterior de rentas o ganancias ocasionales gravadas en Colombia, debe practicar retención en la fuente a título de renta y de remesas.

 

Los artículos 12, 20 y 21 del Estatuto Tributario prevén que las sociedades extranjeras son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios en relación con su renta y ganancia ocasional de fuente nacional.

 

Por lo tanto, para la procedencia del costo en cuestión es necesario el pago del impuesto de timbre y practicar retenciones a título de renta y remesas.

 

El artículo 711 del Estatuto Tributario no consagra que para rechazar una partida deban coincidir las razones enunciadas en el requerimiento especial y en la liquidación. Lo que exige, es que los hechos contemplados en el requerimiento o en la ampliación, si la hubiera, coincidan con los indicados en el acto liquidatorio.

 

En este caso, se cumple la exigencia en mención, dado que los dos actos se  basan en el mismo hecho: el desconocimiento de los costos en el exterior por $482.522.000. En consecuencia, existe plena correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión.

 

El hecho de que en el requerimiento se hubiera mencionado el pago del impuesto de timbre como requisito para aceptar los costos, no implica falta de correspondencia entre éste y la liquidación, pues, resulta evidente que para la aceptación de los costos incurridos en el exterior es necesario también practicar retenciones a título de renta y remesas, situación que la actora no demostró.

 

De acuerdo con el Concepto DIAN 046363 de 1999, las entidades extranjeras, incluidas las que prestan servicios de televisión por suscripción, son gravadas sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Y, quienes efectúen pagos al exterior por rentas sujetas al impuesto en Colombia, deben practicar retención en la fuente a título de renta a la tarifa del 35% y a título de remesas a la tarifa del 7%.

 

Además, según el Concepto DIAN 25668 de 2000, las rentas provenientes de los contratos de arrendamiento de un segmento satelital de una empresa extranjera sin domicilio en Colombia son de fuente nacional, por tratarse de la prestación de un servicio en Colombia.

 

La Ley 488 de 1998 no es aplicable a este caso, teniendo en cuenta que entró a regir a partir del 1° de enero de 1999, es decir, con posterioridad  a la presentación de la declaración de renta (13 de mayo de 1998).

 

La sanción por inexactitud se ajustó al artículo 647 del Estatuto Tributario, puesto que en la declaración la actora incluyó costos a los cuales no tenía derecho y, como consecuencia, determinó un menor impuesto. Además, no hubo diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativas a la interpretación del derecho aplicable.

 

SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal accedió a las pretensiones de la demandante, por las razones que se resumen de la siguiente manera:

 

No se violó el principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión. Si bien en los dos actos se invocaron razones distintas para no aceptar costos por pagos al exterior, tal circunstancia no significa que la liquidación hubiera planteado un hecho nuevo.

 

El acta de inspección tributaria no hace parte del requerimiento especial, ya que constituye un acto preparatorio del cual puede apartarse la Administración al momento de proferir el requerimiento especial.

 

No obstante, como la actora aceptó que el acta formaba parte del requerimiento y dicha acta señaló como razones del rechazo de los costos por pagos al exterior, tanto el no pago del impuesto de timbre como de las retenciones por renta y remesas, no se presenta la violación del artículo 711 del Estatuto Tributario.

 

Con fundamento en los artículos 123, 319, 417 y 418 del Estatuto Tributario y varias sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[8], precisó que los pagos hechos por la actora no son ingresos de fuente nacional, tal como lo  concluyó el Consejo de Estado en las referidas providencias.

 

La demandante se dedica a la explotación comercial del servicio público de televisión cerrada o por suscripción, concepto que se encuentra definido en el Acuerdo 10 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión.

 

Es improcedente la sanción por inexactitud por haber desaparecido el sustento legal de los actos de liquidación y determinación del impuesto. Lo anterior, porque los pagos que hizo la actora a entidades extranjeras sin domicilio en Colombia  no están gravados con los impuestos de renta y complementario de remesas.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

La DIAN apeló la sentencia por los motivos que se sintetizan así:

 

Las consideraciones expuestas por el a quo no contienen un fundamento jurídico que conduzca a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, pues, si bien es cierto, trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado, no analiza el caso concreto ni concluye acerca de la procedencia de la retención en la fuente a título de renta y remesas respecto de los pagos realizados a los operadores de televisión por cable.

 

De acuerdo con los artículos  406, 417 y 419 del Estatuto Tributario, es necesario practicar retención a título de renta y remesas sobre los pagos o abonos sujetos a impuesto en Colombia, efectuados a sociedades extranjeras sin domicilio en el país.

 

Según la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el servicio de televisión en Colombia es un servicio público. A su vez, conforme al artículo 22 de la Ley 182 de 1995 la televisión satelital y la televisión por suscripción son especies de la televisión internacional, porque las señales de televisión se originan fuera del territorio nacional y, por ende, no interesa el medio por el cual llega al usuario final.

 

Como existe una regulación sobre la prestación del servicio de televisión en Colombia y resulta indiferente el sistema tecnológico utilizado para su prestación en el territorio nacional, debe concluirse que se trata de un servicio público prestado en Colombia, así se origine en el exterior.

 

Conforme al artículo 24 inciso primero del Estatuto Tributario, la recepción de la señal de televisión por la cual se paga una cantidad de dinero por su uso, llámese suscriptor, operador o concesionario, es un ingreso de fuente nacional, sujeto, por tanto, a los impuestos de renta y remesas.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La demandante y la demandada no presentaron alegatos. El Ministerio Público no emitió concepto.

 

CONSIDERACIONES

 

En los términos de la apelación interpuesta por la DIAN, la Sala decide si se ajustan a derecho los actos por los cuales esta entidad modificó la declaración de renta de la actora del año gravable 1997.

 

En concreto, analiza si los pagos que hizo ALPEVISIÓN S.A por $482.522.000 a entidades extranjeras, como retribución por el servicio internacional de televisión[9], estaban sujetos a retención en la fuente a título de los impuestos de renta y remesas.

Lo anterior, porque la DIAN rechazó a la demandante costos por el valor en mención con el argumento de que no practicó retención en la fuente a título de los referidos impuestos, a pesar de que tales pagos son  ingresos de fuente nacional para las entidades del exterior (artículos 123, 406, 417 y 419 del Estatuto Tributario).

 

Por su parte, la demandante ha sostenido que no estaba a obligada a practicar retenciones, en razón a que los pagos que efectuó no constituyen ingresos de fuente nacional para los beneficiarios del exterior, y, por lo mismo, no procedía el rechazo de los costos.

 

El análisis se limita al aspecto en mención dado que, como se precisó en los antecedentes y no fue materia de discusión, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial formulado por la demandada,  el 2 de noviembre de 2000 ALPEVISIÓN S.A. corrigió su declaración de renta de 1997[10].

 

En consecuencia, excluyó de su denuncio de renta, el descuento por IVA en bienes de capital; pagó el mayor impuesto correspondiente, con intereses de mora y la sanción por inexactitud reducida. Y, asimismo, pagó el impuesto de timbre por los contratos de prestación de servicios con las entidades extranjeras, para lo cual también corrigió la declaración de retenciones correspondiente (diciembre de 1997)[11].

 

De manera previa, la Sala precisa que no le asiste razón al recurrente al sostener que el a quo no analizó si, en el caso en estudio, la actora estaba obligada o no a practicar retenciones por los pagos al exterior.

 

Ello, porque con base en los artículos 123, 319, 417 y 418 del Estatuto Tributario, algunas sentencias de la Sala[12], la actividad de la actora y la definición de televisión por suscripción, analizó y precisó que los pagos que la actora efectuó a entidades extranjeras sin domicilio en Colombia no son para éstas ingresos de fuente nacional y, por la misma razón, no están gravados con los impuestos de renta y remesas para las sociedades ni se encuentran sujetos a retención por concepto de estos dos tributos[13].

 

Ahora bien, comoquiera que el punto en discusión fue resuelto por la Sala en sentencia de 19 de mayo de 2011, al analizar la legalidad de los actos que modificaron la declaración de renta de la actora por el período gravable 1999, la Sección reitera el criterio fijado en la citada providencia[14].

 

A su vez, el fallo en mención reiteró las consideraciones expuestas en abundante jurisprudencia[15] al estudiar si era legal la modificación de las declaraciones de retención en la fuente presentadas por operadores de televisión, con base en que el análisis que la Sala efectuó en dichas oportunidades es aplicable a casos como éste.

 

Lo anterior, porque para la procedencia de los costos por  pagos al exterior es requisito practicar retención al momento del pago o abono en cuenta, requisito que la DIAN echó de menos en este asunto. Además, porque, si bien en oportunidades anteriores se analizó la obligación de practicar retenciones por el servicio de televisión satelital, se concluyó que tanto este tipo de televisión como el de televisión por cable son servicios ejecutados desde el exterior[16].

 

Así, con fundamento en el criterio fijado por la Sala, la sentencia de 19 de mayo de 2011, exp 17252, hizo las siguientes precisiones:

 

Según los artículos 123 y 177 del Estatuto Tributario, uno de los requisitos para que sean procedentes los costos y gastos por pagos, entre otros, a entidades extranjeras sin domicilio en Colombia, es la consignación del impuesto retenido en la fuente a título de los impuestos de renta y remesas, según el caso[17].

 

De manera coherente, el artículo 419 ibídem prevé como requisito para la aceptación de costos y deducciones por pagos al exterior, que el contribuyente acredite la consignación del impuesto retenido en la fuente a título de impuesto de remesas, si lo pagado o abonado en cuenta constituye para su beneficiario ingreso gravable en Colombia[18].

 

Quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, entre otros, a favor de sociedades y otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, deben practicar retención a título de impuesto sobre la renta y de remesas- por la situación de recursos en el exterior-, siempre que estas rentas o ganancias ocasionales sean de fuente nacional (artículos 406, 417[19] y 418 del Estatuto Tributario).

 

Lo anterior significa que las sociedades extranjeras solo están sujetas a retención por los pagos o abonos en cuenta que constituyan para ellas ingreso de fuente nacional, como lo corrobora el artículo 12 del Estatuto Tributario.

 

En general, son ingresos de fuente nacional, entre otros, los provenientes de la prestación de servicios en Colombia de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio (artículo 24 del Estatuto Tributario). La norma cita algunos conceptos que constituyen ingresos de fuente nacional.

 

Según el artículo 1º de la Ley 182 de 1995 o Ley de Televisión[20], el servicio de televisión se define técnicamente como “un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea”[21]

 

La televisión puede ser nacional e internacional, teniendo en cuenta su nivel de cubrimiento y el país de origen y destino de la señal. Así, es nacional la que se origina y recibe dentro del territorio nacional e internacional aquélla cuyas señales de televisión se originan fuera del territorio nacional y pueden ser recibidas en Colombia o aquélla que se origina en el país y puede recibirse en otros países (artículo 22 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996).

 

En el caso de la televisión internacional, los operadores, contratistas y concesionarios del servicio, pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, siempre que cumplan las disposiciones relacionadas con los derechos de uso y redistribución de las mismas y con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión sobre el recurso satelital (artículo 26 Ley 182 de 1995).

 

Según la tecnología de transmisión, la televisión puede ser cableada y cerrada, si la señal llega al usuario a través de un medio físico de distribución; radiodifundida, si  la señal llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial, como es el caso de la  televisión colombiana. Y, satelital, si le llega al usuario desde un satélite de distribución directa (artículo 19 de la Ley 182 de 1995).

 

A su vez, el artículo 2 del Acuerdo 32 de 1998 de la Comisión Nacional de Televisión[22], por el cual se reglamenta el servicio de televisión satelital, define dicha televisión como aquella que permite a los habitantes del territorio nacional la recepción, para uso exclusivo e individual, de señales de televisión transmitidas, emitidas, difundidas y programadas desde el extranjero, a través de segmentos especiales (satélites) de difusión directa, hasta los equipos terminales de recepción  individual.

 

La Ley 182 de 1995 no describe los aspectos técnicos del funcionamiento de la televisión por cable y satelital; sin embargo, el Ministerio de Comunicaciones[23] en escrito dirigido al Director General de la DIAN el 6 de marzo de 2003 (citado en las sentencias que se reiteran sobre el particular), precisó:

 

“El satélite recibe y amplifica la señal que le ha sido enviada por una estación terrena de un proveedor de contenido, que para este caso se encuentra fuera del territorio nacional; la traslada a otra frecuencia a través de un transpondedor que remite nuevamente (retransmite) la señal a la tierra en donde es recibida por multiplicidad de estaciones terrenas, que pueden estar ubicadas dentro del territorio nacional”

 

En el caso de la televisión satelital, la señal es recibida directamente por el equipo receptor con el que cuenta el usuario, mientras que en la televisión por cable la señal es distribuida por el concesionario del servicio a través de su red. En ninguno de los dos casos existe modificación de la señal que envía el satélite y la misma es transmitida en tiempo real al usuario.

 

Los concesionarios de los servicios de televisión por cable y satelital acceden a las señales del satélite en virtud de contratos suscritos con los programadores del exterior[…]

 

[…]

 

El lugar de prestación del servicio es el domicilio del programador internacional, que es donde se origina la señal correspondiente- aquella que es enviada al satélite y  bajada de ése, según se explicó”

 

Sobre los aspectos técnicos de la televisión por cable y satelital,  en oficio de 11 de febrero de 2003, la Comisión Nacional de Televisión[24] (citado en las sentencias que se reiteran), manifestó:

“[…]

Los servicios de televisión por cable y satelital, tienen elementos comunes en la medida que utilizan el sistema satelital para prestar el servicio, distribuyendo y retransmitiendo las señales de televisión internacional respectivamente.”

 

[…]

En resumen, la conexión o acceso satelital es un camino que recorre una señal satelital que viaja desde una estación terrena (originadora y dueña de una programación), hasta un satélite geoestacionario y desde allí regresa a la tierra a muchas estaciones terrenas receptoras, como Inravisión, estaciones con sistemas TVR (p. e. estaciones receptoras de operadores de cable), sistemas DTH (Televisión al Hogar- SKY TV o Directv).

 

Así, en la televisión por suscripción la señal es recibida desde el satélite, por un centro de contribución, y distribuida mediante una red a un usuario final; en la televisión satelital, se recepciona la señal desde el satélite hasta los equipos terminales de recepción individual de los usuarios.(…)

 

Con fundamento en lo anterior, y desde el punto de vista técnico, ambas modalidades de televisión entregan al usuario ubicado en el territorio nacional, servicios de televisión ejecutados desde el exterior, por medio de una conexión o acceso satelital.

[…]”
Aun cuando de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, los conceptos de las entidades en mención no son obligatorios, en este asunto brindan elementos de juicio para determinar cómo funcionan la televisión por cable y la satelital, lo que permite dilucidar que en ambos casos el  servicio se presta o ejecuta desde el exterior.

 

Con base en las pruebas que están en el expediente, en la sentencia de 19 de mayo de 2011, exp 17252, que en esta oportunidad se reitera, la Sala concluyó que la actora distribuye en el país el servicio de televisión internacional prestado por entidades extranjeras desde el exterior, pues, “ por medio de los contratos suscritos, adquiría una licencia limitada y no exclusiva para exhibir, durante la vigencia del contrato, un servicio de programación, apoyado por anunciantes, de entretenimiento general, mediante televisión por cable y/o SMATV, MATV, MDS o MMDS u otros sistemas de distribución en el territorio” . Y, según los términos y condiciones de estos contratos, “el concedente en el exterior transmitía el servicio mediante un satélite de comunicaciones adecuado y el operador adquiría y mantendría una estación receptora del satélite adecuada para recibir el servicio y lo transmitiría simultáneamente a su recepción sobre una base continua”.

 

En consecuencia, reiteró la Sala en la sentencia referida, por tratarse de un servicio de televisión internacional prestado por entidades extranjeras desde el exterior, los ingresos que reciben las empresas extranjeras no son de fuente nacional. Ello, por cuanto lo que determina el lugar de prestación del servicio de televisión satelital o por cable es donde se origina y desde donde se ejecuta; además, según el artículo 24 del Estatuto Tributario, los ingresos de fuente nacional son, en general, los provenientes de la prestación de servicios en el país, no desde el exterior, como sucede con la televisión internacional satelital o por cable, aunque la señal de televisión llegue finalmente a cada hogar en Colombia.

 

A su vez, concluir que la televisión satelital o por cable internacional se presta en Colombia porque finalmente llega al país, significa desconocer la definición de  televisión satelital, dada en el Acuerdo 32 de 1998 de la Comisión Nacional de Televisión[25], en el sentido de que es aquella que permite a los habitantes del territorio nacional la recepción, para uso exclusivo e individual, de señales de televisión transmitidas, emitidas, difundidas y programadas desde el extranjero, a través de segmentos especiales (satélites) de difusión directa, hasta los equipos terminales de recepción  individual[26].

 

Por lo anterior, concluyó la Sala, los ingresos que recibieron las entidades del exterior al provenir de la prestación de un servicio prestado desde el exterior, no están gravados con el impuesto sobre la renta (artículo 12 del Estatuto Tributario), por lo que no debían ser objeto de retención en la fuente por ese concepto ni por el impuesto complementario remesas, vigente para el período gravable en discusión.

 

Por la misma razón, no procedía el rechazo de los costos por pagos al exterior, toda vez que no era exigible el requisito de acreditar la consignación del impuesto retenido a título de renta y remesas, conforme con los artículos 24, 121, 123 y 419 del Estatuto Tributario[27].

 

Pues bien, en el caso en estudio, como ya se precisó, la Sala reitera el criterio atrás expuesto, comoquiera que para el período gravable 1997 la actora distribuía en el país el servicio de televisión internacional prestado por entidades extranjeras desde el exterior, mediante contratos denominados de afiliación.

 

En efecto, en virtud de dichos contratos, ALPEVISIÓN, en calidad de operadora, recibía y aceptaba de la entidad extranjera concedente “una licencia limitada y no exclusiva para exhibir, durante la vigencia de[l] […contrato] un servicio de programación, apoyado por anunciantes, de entretenimiento general […], mediante televisión por cable y/o SMATV, MATV, MDS o MMDS u otro(s) sistema(s) de distribución […] en el territorio”[28].

 

Además, según los términos y condiciones de estos contratos, el otorgante o concedente del exterior transmitía el servicio mediante un satélite de comunicaciones adecuado  y el operador (ALPEVISIÓN), por su cuenta, adquiría y mantenía una estación receptora del satélite adecuada para recibir el servicio y, a su vez, lo transmitía simultáneamente a su recepción en una base continua, entre otras condiciones, solamente en el territorio[29].

 

En cumplimiento de los mencionados contratos, ALPEVISIÓN S.A. efectuó pagos al exterior por los derechos o licencias concedidas por las programadoras del exterior en cuanto al suministro de la señal de televisión.

 

Ahora bien, como lo sostuvo la Sala en la sentencia que ahora reitera, los pagos a tales sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia, no son para éstas ingresos de fuente nacional, dado que retribuyen un servicio prestado desde el exterior, pues, se repite, lo que determina el lugar de prestación del servicio de televisión satelital o por cable es donde se origina y desde donde se ejecuta, no a donde llega (artículo 22 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996 y Acuerdo 32 de 1998[30] de la Comisión Nacional de Televisión[31].

 

En ese orden ideas, durante el año gravable 1997, ALPEVISIÓN no estaba obligada a practicar retención en la fuente a título de los impuestos de renta y remesas por los pagos efectuados al exterior ($482.522.000), motivo por el cual no procedía el rechazo de dichos costos, por no haberse practicado retenciones, como lo dispuso la DIAN, ni, por ende, la modificación de la declaración de renta de la actora.

 

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

 

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

 

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

 

 

 

 

 

 

 

[1] Folio 64 c.ppal

 

[2] Folios 70 a 78 c.ppal.

[3] Folios 79 a 83.c.ppal

[4] Folio 78 c.ppal

[5] Folio 84 c.ppal

[6] Folios 85 a 87 c.ppal

[7] Folio 86 c.ppal.

[8] Sentencias de 20 de febrero de 2008, exp 16444 y de 26 de noviembre de 2009, exp 16892, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[9] Conforme al acta de inspección tributaria 824 de 31-07-2000, los pagos se discriminan así (folios 70 a 78 c.ppal):

Turner International                     $91.674.827

Fox latin                                       $38.539.924

ESPN International                      $34.964.376

Discovery Latin                            $27.068.074

MTV Networks                             $64.117.736

HTV                                             $69.190.439

USA                                             $50.147.453

Imagen satelital                           $22.750.765

Cinecanal                                    $74.852.296

Halmark                                       $  7.477.334

EWTN                                          $  1.738.330

TOTAL                                      $ 482.521.554

[10] La actora presentó la declaración inicial el 13 de mayo de 1998 (folio 64 c. ppal).

[11] Folios 84 a 87 c.ppal.

[12] Sentencias de 20 de febrero de 2008, exp 16444 y de 26 de noviembre de 2009, exp 16892, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[13] Folios 197 a 203 c.ppal.

[14] Expediente 17152, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas,

[15] Entre otras, ver sentencias del  27 de mayo de 2009 (exp. 16616) y del 20 de agosto de 2009 (exps. 16150 y 16861) C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 27 de mayo de 2009, exp. 16631 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

[16] Sentencia de 19 de mayo de 2011, expediente 17152, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[17] En virtud del artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, el impuesto complementario de remesas fue eliminado a partir del 2007.

[18] Ibídem.

[19] Ibídem

[20] Modificada por la Ley 1507 de 2012, que se expidió, a su vez, en cumplimiento del Acto  Legislativo 2 de 2011.

[21] Entre otras, ver sentencias de 14 de junio y 7 de julio de 2007, expedientes 15686 y 15440  C.P. doctora  María Inés Ortiz Barbosa;  de  26 de septiembre de 2007, expediente 15787 C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié y de 2 de agosto de 2007, expediente 15688, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

[22] En desarrollo del Acto Legislativo 2 de 2011, el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 dispuso la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión, cuyas funciones serán asumidas por distintas entidades del estado.

[23] Hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

[24] Actualmente “Comisión Nacional de Televisión en liquidación”  (artículo 20 de la Ley 1507 de 2012).

[25] El Acuerdo 32 de 1998 fue derogado por el Acuerdo 10 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión.

[26] Sentencia de 19 de mayo de 2011, exp 17252. C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[27] Ibídem

[28] Folios 615 a 620 c.a 3

[29] Folios 605 a 612 c.a. 3

[30] Derogado por el Acuerdo 10 de 2006 de la CNTV

[31] Hoy Comisión Nacional de Televisión en Liquidación