Proceso n.° 30423

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado acta N°  089

 

 

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010)

 

 

V I S T O S

 

 

La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA y el Procurador Judicial Penal II 166 en lo Penal, contra la sentencia del 5 de diciembre de 2007 por medio de la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo revocó parcialmente el fallo condenatorio del 6 de abril de 2004, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito con sede en ese municipio.

 

H E C H O S

 

El sentenciador de segundo grado los sintetizó de la siguiente manera:

“Durante el periodo comprendido entre 1992 y 1994, en el Municipio de Floresta (Boyacá), Pedro Augusto Saavedra Peñaloza se desempeñaba como Alcalde Municipal, Cecilia Lozano Cely como Tesorera Municipal y Rito Antonio Barbosa Granados como Personero Municipal.  En desarrollo de sus funciones, la tesorera y el alcalde elaboraron y suscribieron tres cuentas de cobro y órdenes de pago, una por $676.860, otra por $220.140 y la última correspondiente a un cheque girado por $122.722, para la adquisición de algunos medicamentos, cuentas también certificadas por el Personero y que fueron pagadas con dineros del municipio; empero, los aludidos fármacos no fueron entregados a la comunidad”.

 

 

ACTUACIÓN   PROCESAL

 

1. Por razón de la denuncia anónima recibida en la Unidad de Fiscalías Delegadas de Santa Rosa de Viterbo el 12 de febrero de 1997, dicha dependencia inició investigación previa mediante resolución del 13 de febrero del mismo año. Tras una abundante práctica probatoria, el 30 de mayo de 2002 el Fiscal Séptimo Seccional dispuso la apertura de investigación. Enseguida, vinculó en indagatoria a PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA el 24 de octubre de 2002, a CECILIA LOZANO CELY el 5 de marzo de 2003 y a RITO ANTONIO BARBOSA GRANADOS el 20 de marzo del mismo año.

 

La investigación fue clausurada el 28 de abril de 2003 y el día 6 del mismo mes del año 2004 fueron acusados los servidores públicos SAAVEDRA PEÑALOZA y LAZANO CELY como coautores de los comportamientos punibles de peculado por apropiación, en concurso material con falsedad ideológica en documento público (artículos 397, inciso 3º, y 286  del Código Penal), y el Personero BARBOSA GRANADOS como cómplice del mismo delito contra la administración pública, en concurso material con el de falsedad ideológica en documento público, a título de coautor. De manera simultánea, la providencia, al resolver la situación jurídica de los entonces sindicados, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención en su contra.

 

Al desatar el recurso de reposición interpuesto como principal por el defensor de BARBOSA GRANADOS, el fiscal, a través de resolución del 25 de mayo de 2004, precluyó la actuación en contra de aquel por la conducta punible de peculado por apropiación y mantuvo la acusación por el delito contra la fe pública.  Concedido el recurso subsidiario de apelación, la acusación fue confirmada en segunda instancia por el Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo y Yopal el 26 de agosto de 2004.

 

El juicio fue tramitado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, el cual, tras llevar a cabo la audiencia preparatoria y la vista pública, el 11 de julio de 2006 sentenció a PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA y CECILIA LOZANO CELY a las penas principales de 44 meses de prisión y multa de $1.019.722, así como a las accesorias de inhabilitación intemporal para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 122 de la Constitución Política), pérdida del empleo público que estuvieren desempeñando e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, como coautores responsables del comportamiento punible de peculado por apropiación atenuado por la cuantía (artículo 133, inciso segundo, modificado por la Ley 190 de 1995), en concurso material con falsedad ideológica en documento público (artículo 219 del mismo estatuto).

 

Así mismo, el a-quo condenó a RITO ANTONIO BARBOSA GRANADOS a la pena principal de 36 meses de prisión, a las accesorias de pérdida del empleo público que estuviere desempeñando y a la interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautor responsable del mismo delito contra la fe pública.   Los tres fueron condenados al pago de los perjuicios materiales generados por el comportamiento punible, al tiempo que a BARBOSA GRANADOS le concedió la condena de ejecución condicional, mientras que dicho beneficio lo negó a Saavedra Peñaloza y Lozano Cely, a quienes les reconoció el beneficio de la prisión domiciliaria.

 

El fallo condenatorio de primer grado fue apelado por los defensores de SAAVEDRA PEÑALOZA y LOZANO CELY; por su parte, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en decisión de segundo grado del 5 de diciembre de 2007 lo revocó parcialmente; fue así que absolvió a PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA y a CECILIA LOZANO CELY del delito de peculado por apropiación y mantuvo la condena en su contra por el delito contra la fe pública, motivo por el cual redujo a 36 meses la pena privativa de la libertad, así como las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y pérdida del empleo público, les otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y confirmó la sentencia de primer grado en todo lo demás.

Frente a la determinación del Tribunal, los defensores de SAAVEDRA PEÑALOZA y LOZANO CELY, así como el Agente del Ministerio Público interpusieron el recurso extraordinario de casación, el cual sustentaron oportunamente el primero y el último –no así el apoderado de LOZANO CELY-, a través de las correspondientes demandas, las cuales fueron admitidas por la Sala en auto del 8 de septiembre de 2008.

 

LAS DEMANDAS DE  CASACIÓN

 

A través de sendos cargos, el Ministerio Público alega la violación indirecta de la ley sustancial por vía del error de hecho, en las modalidades de falso juicio de existencia y falso raciocinio. A su turno, el defensor del procesado SAAVEDRA PEÑALOZA plantea un cargo principal por inconsonancia entre la sentencia y la acusación, y uno subsidiario por violación directa de la ley sustancial. Sus argumentos se sintetizan así:

 

 

DEMANDA PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

 

Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión del indicio de mentira o mala justificación.

 

Con fundamento en la causal de casación de que trata el numeral 1º, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el Procurador Judicial Penal II 166, denuncia que la sentencia violó de manera indirecta, por falta de aplicación, los artículos 133, inciso 2º, y 26 del Código Penal de 1980, así como el 122 de la Constitución Política; así mismo, por aplicación indebida, los artículos  7º, inciso 2º, de la Ley 600 de 2000 y 63 del Código Penal.

 

En sustento del cargo, el casacionista alega que si el ad-quem  no hubiese pasado por alto el indicio de mentira o mala justificación que surge de las versiones de SAAVEDRA PEÑALOZA y LOZANO CELY, habría deducido su responsabilidad por las conductas punibles imputadas.

 

El censor asegura que el dicho de SAAVEDRA PEÑALOZA ofrece versiones contradictorias sobre la manera en que los medicamentos se entregaban a los beneficiarios, ya fuera de manera directa o bien en las brigadas de salud.  Sus atestaciones –agrega- no concuerdan con lo manifestado sobre ese particular asunto por la verdadera contratista Olga Lucía Salamanca Álvarez, como tampoco con lo vertido por la tesorera del municipio LOZANO CELY.

 

Y las explicaciones de ninguno de los mencionados encuentran respaldo en las suministradas por el Personero Municipal RITO ANTONIO BARBOSA GRANADOS, quien supervisaba todo el procedimiento de entrega de medicamentos, ni con lo dicho por los habitantes del municipio de Floresta, María Quintina Caro Colmenares, Paula Vargas Niño, Blanca Cecilia Barrera de Castro y Ángel María Pérez Araque, supuestos beneficiarios de las drogas, quienes negaron haberlas recibido.

El impugnante sostiene que el Tribunal no advirtió las anteriores inconsistencias, ni determinó su gravedad, concordancia y convergencia  con los demás medios de convicción  y, por lo tanto, llegó a un equivocado juicio de incertidumbre que derivó en la declaración de inocencia por el delito de peculado.

 

Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, por el desconocimiento de reglas de experiencia.

 

Con apoyo en la misma causal de casación que orienta el cargo anterior, el demandante enuncia dos yerros en la apreciación probatoria del sentenciador: el primero de ellos, al restarle poder suasorio a los testimonios de los habitantes del municipio de Floresta, María Quintina Caro Colmenares, Paula Vargas Niño, Blanca Cecilia Barrera de Castro y Ángel María Pérez Araque, apreciación que se produjo como consecuencia de omitir reglas de experiencia; y el segundo, al no apreciar con sujeción a las reglas de experiencia la ausencia de documentación que soportara la entrega de los medicamentos a la población beneficiaria.

 

Los declarantes aludidos –explica el recurrente-, todos ellos habitantes del municipio de Floresta, habrían sido, según la tesorera CECILIA LOZANO CELY, algunos de los beneficiarios de los medicamentes supuestamente suministrados por la administración municipal, sin embargo, de manera unánime, negaron haber recibido medicamento alguno.

 

No obstante lo antes dicho, el ad-quem les negó credibilidad con el argumento, según el cual, la funcionaria procesada no tenía interés en invocarlos a su favor, pues por su condición de tesorera, no tenía por qué conocer lo relativo a las brigadas de salud o a  la entrega de medicamentos “y por ende, mal podía asomar testigos del suministro de las drogas”.  Así, el argumento del Tribunal orientado a negar credibilidad a los testigos  –estima el libelista- no corresponde a una regla de la sana crítica válida para la prueba testimonial, pues no existe razón que permita limitar al procesado, mejor legitimado que nadie para promover la práctica probatoria a su favor, el ejercicio de postulación de testigos presenciales de descargos.

 

El anterior argumento del fallador desconoce que, según lo enseña la experiencia, los servidores públicos vinculados a la actividad contractual -en particular, el tesorero municipal, a quien le incumbe verificar los soportes, cumplimiento y pago del acto jurídico- son quienes mejor conocen los detalles referentes al desarrollo de los contratos.  Ello permite inferir que la tesorera sí conocía a los beneficiarios de la supuesta entrega de medicamentos, además, porque ella firmó las falaces actas de recibo de los medicamentos y mostró conocer a la perfección todo el procedimiento relativo a la solicitud, entrega y adquisición de los fármacos, a tal punto que pudo dar fe de la felicidad de los beneficiarios que acudían a la administración municipal a expresar su agradecimiento por los medicamentos recibidos.

El demandante denuncia, además, que el sentenciador hubiese advertido la ausencia de soporte documental de la entrega de medicamentos a la población o al centro de salud, pero –no obstante lo anterior- hubiera apreciado esa situación apenas como un acto de negligencia o inexperiencia administrativa, “pero que no necesariamente acredita la pregonada distracción de los haberes estatales”.

 

La referida situación fáctica –asegura el Procurador Judicial demandante- fue apreciada de forma aislada de las demás pruebas, entre otras,  la documental que se refiere a las tres operaciones administrativas gestionadas, las cuales también carecen de soporte documental, así como de forma desconectada con el dicho de los ciudadanos de Floresta antes mencionados, quienes negaron haber recibido los medicamentos.  De haber apreciado todas estas circunstancias de manera conjunta, otro hubiese sido el resultado del proceso.

 

Así mismo, el recurrente sostiene que el sentenciador pasó por alto que las reglas de la experiencia demuestran que la corrupción administrativa se vale de documentos mendaces con apariencia de legalidad, para así justificar la defraudación de dineros públicos, como también de la suplantación de los verdaderos contratistas, tal como ocurrió en este caso con  Ana Damiana Morales Álvarez, pues fue ésta la que presentó las cuentas de cobró a la administración como un favor a la verdadera contratista Olga Lucía Salamanca Álvarez, quien se consideró impedida para contratar por ser pariente de un concejal.

En consecuencia –dice el libelista-, de la inexistencia de documentación que soportara la supuesta entrega de medicamentos no se puede decir que constituía apenas un desorden administrativo, incuria o impericia, tal como lo hiciera el Tribunal; fue así que el no haber sopesado esa circunstancia junto al testimonio de los habitantes del municipio de Floresta fue lo que condujo al Tribunal a “no percibir más allá de lo evidente” e inferir una inexistente duda probatoria.

 

Con fundamento en los anteriores razonamientos, el demandante pide a la Corte que case la sentencia y profiera el fallo condenatorio de reemplazo en contra de PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA y CECILIA LOZANO CELY.

 

DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DEL PROCESADO PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA.  

 

Cargo único: incongruencia entre la acusación y el fallo.

 

Con sustento en la causal de casación prevista en el artículo 207-2 de la ley 600 de 2000, el apoderado del procesado denuncia que la sentencia no guarda consonancia con la resolución de acusación.

 

En apoyo de su censura, sostiene que, según la resolución de acusación, el hecho constitutivo del delito de falsedad consistió en que SAAVEDRA PEÑALOZA, en su condición de servidor público del orden municipal, suscribió documentos a través de los cuales certificó una entrega de medicamentos, la cual en realidad no tuvo lugar. Mientras tanto, la sentencia hizo consistir el hecho en que se giraron cheques y se elaboraron cuentas a nombre de Ana Milena Morales, y no de Olga Lucía Salamanca Álvarez, la verdadera contratista.  Aduce que los hechos por los que condenó el a-quo no fueron imputados en la resolución de acusación, no obstante que hubiesen sido mencionados en esa pieza procesal.

 

Con fundamento en los anteriores razonamientos, el recurrente solicita a la Corporación  ajustar la sentencia al pliego de cargos, es decir, que se case el fallo recurrido y, en consecuencia, se absuelva al acusado del delito de falsedad ideológica en documento público.

 

Cargo subsidiario: violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal de 1980.

 

El recurrente considera que la conducta del procesado PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA es atípica respecto del delito de falsedad ideológica en documento público, comoquiera que no existe un perjuicio; así, explica que para que un documento tenga capacidad dañosa, debe analizarse su contexto.  Sostiene, entonces, que si la mentira plasmada en el escrito hubiera tenido por finalidad hacer aparecer como entregados unos medicamentos que en verdad no lo fueron, allí sí se configuraría la conducta punible imputada.

 

Pero no ocurre lo mismo si, como pasa aquí, la mentira consiste en elaborar cheques y tramitar cuentas de cobro a nombre de una persona distinta a la verdadera contratista, pues en tal caso, el engaño se encamina a ocultar una inhabilidad que en realidad no existía, “lo que torna la falacia en inane, inocua o irrelevante”, de allí que el comportamiento sea atípico.

 

El demandante solicita a la Sala que case el fallo y, en consecuencia, profiera la decisión absolutoria de reemplazo a favor del procesado, respecto del delito de falsedad ideológica en documento público.

 

 

CONCEPTO  DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal estima que se deben acoger los cargos formulados en la demanda instaurada por el Procurador Judicial Penal, mientras que los propuestos por el defensor de los procesados deben desestimarse.

 

Tras observar que el Procurador impugnante no atendió a los requisitos que fija lo jurisprudencia cuando se trata de atacar en casación la prueba de indicios, el Delegado del Ministerio Público estima que el fallador incurrió en una omisión relevante al pasar por alto el indicio de mentira que surge de las inconsistencias en las explicaciones de los procesados, así como de su falta de concordancia con los demás testimonios.  Dicho yerro, que contradice el deber de apreciación integral de la prueba, según el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal de 2000, lo condujo a predicar la duda probatoria y, de allí, a absolver a los acusados.

Respecto del segundo cargo, el Delegado señala que el sentenciador incurrió en un yerro de apreciación trascendente al negarle mérito al dicho de los ciudadanos, habitantes del Municipio de Floresta, con el argumento de que la procesada, como tesorera de dicho ente, no tenía relación alguna con la entrega de medicamentos y las brigadas de salud, motivo por el cual estaba deslegitimada para invocar dichos testimonios a su favor.

 

Así mismo, admite que la inexistencia de los documentos de los contratos no es una irregularidad menor, de modo que analizada esta circunstancia con la anterior, la duda probatoria deducida por el juzgador de segundo grado pierde soporte.

 

Ahora bien, en lo relativo a la demanda presentada por el defensor de los procesados, aduce que la incongruencia pregonada en el primer cargo no existe, pues la acusación menciona los dos hechos que la justificaron: por una parte, la certificación de una entrega de medicamentos que nunca ocurrió y, por la otra, el trámite de pagos a una persona distinta a la verdadera contratante.

 

Y en lo atinente al segundo cargo, el Delegado precisa que la conducta desplegada por los procesados es típica, en la medida en que fue idónea para  beneficiar  patrimonialmente  a  una  persona  distinta  a  la  verdadera contratista, sin que el municipio hubiese recibido el objeto del contrato, con el fin, además, de ocultar una posible incompatibilidad para contratar.

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE

 

 

1. Sea lo primero precisar que a la Sala le asiste competencia para emitir el fallo de casación que ocupa su atención, por razón del conocimiento que le asigna el legislador en el numeral 1 del artículo 72 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en asocio con el 217 del mismo Estatuto, norma procesal que ha regido este trámite.

 

Demanda del Procurador Judicial Penal II 166

 

2. A través de dos cargos, orientados ambos por la causal primera de casación, cuerpo segundo, el Procurador recurrente sostiene que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia al no advertir el indicio de mentira o mala justificación que surge de las ostensibles inconsistencias y falta de convergencia en las explicaciones de los procesados referentes al irregular trámite contractual objeto de investigación.

 

Por medio del segundo cargo, el impugnante denuncia un falso raciocinio al apreciar el sentenciador dos circunstancias en particular: i) el poder suasorio de los testimonios vertidos por los habitantes del Municipio de Floresta quienes afirmaron no haberse beneficiado de los medicamentos supuestamente  suministrados por la administración, y ii) la inexistencia del soporte documental de los contratos cuestionados.

 

3. Las vías de ataque –falso juicio de identidad y falso raciocinio- a través de las cuales el casacionista formula los dos cargos, le permiten a la Corporación recordar que el error de hecho que conduce al sentenciador a violar la norma sustancial, es factible que se materialice de tres maneras, excluyentes entre sí: en primer lugar, cuando el juez ignora una prueba que obra válidamente en el proceso o, por el contrario, supone como existente una que en realidad no ha sido incorporada (falso juicio de existencia).

 

En segundo término, puede llegar a violar la norma sustancial cuando al contemplar la prueba, tergiversa su contenido, ya sea porque agrega, cercena o muta su sentido (falso juicio de identidad); en este caso, al demandante en casación le corresponde cotejar el contenido de la prueba, tal como aparece en el proceso, con la forma en que el juzgador la incluyó en la sentencia, para así acreditar su disparidad, como también la incidencia del yerro en la decisión de fondo.

 

Por último, el sentenciador puede incurrir en un falso raciocinio cuando desconoce los postulados de la sana crítica –esto es, los principios de la ciencia, la lógica, la experiencia o el sentido común- al momento de otorgar poder suasorio a la prueba.

 

En estos casos, también le compete al actor precisar la naturaleza del error, el sentido de la violación y, luego de identificar el desacierto, demostrar su incidencia en la parte resolutiva del fallo acusado, a través de un proceso de demostración completo, es decir, acreditando cómo al corregirse el yerro que pesa sobre las pruebas erradamente apreciadas y, por lo tanto, apreciarlas adecuadamente junto con las restantes válidamente incorporadas al proceso, la sentencia habría sido de distinto contenido.

 

Para el éxito de la censura que se orienta por vía de la violación indirecta de la ley sustancial, al recurrente le compete analizar todos los fundamentos que soportaron la decisión de condena y, a través de un razonamiento lógico y suficiente, demostrar cómo la decisión que cuestiona no podría mantenerse lógicamente al lado de la prueba viciada en su práctica o apreciación, es decir, de qué manera las pruebas así afectadas, con un alto grado de probabilidad y no como una mera hipótesis, tendrían la virtualidad de modificar la parte dispositiva de la decisión.

 

Una vez cumplido lo anterior, y en lo que tiene que ver con el requisito de la trascendencia, también le corresponde al libelista demostrar que el error denunciado en la apreciación de la prueba condujo a aplicar una norma extraña al debate, o bien a excluir otra que resultaba pertinente con los hechos objeto de la controversia.

 

La Sala habrá de abordar los dos cargos de manera conjunta, comoquiera que ambos están encaminados a derribar la duda probatoria, fundamento del fallo absolutorio respecto del delito contra la administración.  Y aún cuando  el  Procurador  Judicial  impugnante  erró  al  formular los reproches en cargos separados, la Sala advierte que –como enseguida se desarrolla- los argumentos propuestos ponen de relieve los yerros pregonados.

4. Así las cosas, la Corte encuentra sin dificultad que los hechos sobre los cuales el Procurador demandante funda los reproches que plasma en los dos cargos –por una parte, la omisión del indicio de mala justificación y, por la otra, la negación de mérito a los testimonios de los habitantes de Floresta, y a la inexistencia de soporte documental de los contratos- tienen real existencia. En ello no existe discusión alguna, como enseguida se pasa a verificar a partir de la confrontación de los fallos y la prueba, en un extremo, con los argumentos del censor, en el otro.

 

No obstante, ello no es suficiente para predicar sin más el derribamiento de la presunción de acierto y legalidad con la que llega protegido el fallo a esta sede extraordinaria, en la medida en que es necesario constatar, además, si los reproches denunciados tienen incidencia en el sentido de la sentencia, de manera tal que su corrección suponga necesariamente su modificación.

 

Aún cuando, como con acierto lo hace notar el Procurador Delegado para la Casación Penal, el demandante omitió en su argumento los presupuestos que de tiempo atrás ha fijado la Sala cuando de atacar en esta sede la prueba indiciaria se trata, lo cierto es que en verdad acredita que las explicaciones que ofrecieron los procesados sobre los hechos que se les imputaron son bien disímiles, como también que sus afirmaciones tampoco hallan respaldo en la restante prueba testimonial, situación que encarna el indicio de mala justificación.

 

En  efecto,  el  fallador  no  podía  pasar  por  alto  que  las  explicaciones del  alcalde  y de la  tesorera  en  punto  de  la  manera  en  que se adquirieron y entregaron los medicamentos adolecen de inconsistencias internas y externas, tanto en lo fundamental, como en circunstancias accesorias.

 

Es así que surge nítido cómo el alcalde dijo en una primer oportunidad que las necesidades de medicamentos de los ciudadanos de escasos recursos eran satisfechas a través de una orden de suministro que se pagaba con cargo a la respectiva asignación presupuestal, al tiempo que el fármaco era entregado por la droguería contratada.

 

Más adelante, el procesado SAAVEDRA PEÑALOZA ofrece una explicación diferente, según la cual, él mismo, en su condición de alcalde, autorizaba la entrega al poner su firma al respaldo de la fórmula médica, con lo cual el beneficiario acudía a la droguería en donde se le suministraba lo requerido; mientras que, por otra parte, los medicamentos destinados a las brigadas de salud se entregaban a los funcionarios a cargo de ellas, y su costo era pagado previa presentación, por parte de la farmacia, de una cuenta de cobro con la relación de la droga entregada, generándose así el acta de recibo, la orden de pago y el consiguiente desembolso de recursos, proceso que era supervisado por el Personero Municipal.

 

Por su parte, la tesorera LOZANO CELY describe un trámite diferente: señala que el alcalde expedía la orden de pedido con fundamento en la solicitud del médico del centro de salud; de esta manera –dice- se elaboraba un acta de entrega de las drogas avalada por el Personero Municipal,  luego  de  lo cual se iniciaba el trámite del pago de la obligación.

 

A su turno el personero RITO ANTONIO BARBOSA GRANADOS señala que la droga la compraba el alcalde en la Droguería La Paz y que éste, como ordenador del gasto, “se las entregaba a las personas que la necesitaban, que el médico iba diciendo”, al tiempo que niega haber dado visto bueno para el pago de los medicamentos.

 

Las explicaciones de los procesados no concuerdan con las de la contratista Olga Lucía Salamanca Álvarez, pues ésta refirió que “los medicamentos los solicitaba el doctor”, como también que “era gentecita del campo que esporádicamente iban a retirar los medicamentos con el recibo firmado por el alcalde… y yo le despachaba el medicamento y esos recibos, pues cuando me pagaban la factura era borrón y cuenta nueva”.

 

Y, por si fuera poco, las atestaciones de todos los anteriores no concuerdan con el dicho de los habitantes del Municipio de  Floresta, María Quintina Caro Colmenares, Paula Vargas Niño, Blanca Cecilia Barrera de Castro y Ángel María Pérez Araque, quienes –como así mismo lo advirtió el Tribunal- se oponen a lo afirmado por los servidores del orden territorial, en la medida en que niegan la entrega de los medicamentos.

 

Por lo tanto, sobre el trámite de  adquisición, suministro y pago de los medicamentos existen notorias inconsistencias, pues  unas explicaciones mencionan una autorización al respaldo de la fórmula médica, otras dicen que la entrega se realizaba conforme el requerimiento dirigido a la farmacia por virtud de un contrato de suministro, todo lo cual es inconsistente con el dicho de la administradora de la droguería.  Por otra parte, la explicación de la tesorera LOZANO CELY difiere de la explicación ofrecida por el alcalde, en lo que tiene que ver con el suministro y entrega de los medicamentos, mientras que, a su turno, el Personero Municipal, también involucrado, ofrece una explicación diversa a las anteriores.

 

En conclusión, son numerosas y notoriamente distintas entre sí las explicaciones sobre la adquisición y pago de los medicamentos, lo que sin lugar a dudas permite configurar un indicio de mala justificación.

 

Ahora bien, el Tribunal, en ejercicio de la facultad de apreciación razonada que le asiste, en verdad admitió que algunos declarantes, habitantes del Municipio de Floresta, afirmaron no haber recibido medicamento alguno, pero apreció que esas atestaciones debían ceder ante el dicho del personero y de las enfermeras que participaron en las brigadas de salud. Así las cosas, en una tal apreciación la Sala no encuentra irregularidad alguna, pues es del resorte del fallador decidir el mérito que le otorga o le niega a la prueba, siempre que con ello no vulnere las reglas de la sana crítica.

 

No obstante lo anterior, el juzgador, si bien es cierto apreció que las brigadas de salud en realidad sí tuvieron lugar, y que en ellas se suministraron medicamentos gratuitos a la población –y en dicha conclusión, reitera la Corporación, no existe yerro probatorio alguno-, también lo es que omitió entrar en el análisis de las explicaciones de los procesados y confrontarlas con las de los demás deponentes, ya no en lo referente a la realización de las brigadas de salud, sino en cuanto al trámite de adquisición, pago y suministro de los medicamentos a la población necesitada, por fuera de las aludidas campañas.

En ese aspecto –como ya lo precisó la Sala- existen numerosas contradicciones entre las versiones de los implicados y de la contratista, inconsistencias que resultan inexplicables si todas ellas pretenden describir unos mismos hechos. Y a ello no se refirió el ad-quem, pues solamente se limitó a señalar que la ausencia de soporte documental de los contratos de suministro era irrelevante.

 

Por lo tanto, surge evidente un indicio de mala justificación que el sentenciador de segundo grado no tomó en consideración.

 

Pero lo anterior no es suficiente por sí mismo para predicar sin más que queda sin piso el soporte probatorio del fallo impugnado, pues es posible que éste aún mantenga su vigencia al lado de la omisión probatoria que el censor, a nombre de la Procuraduría,  logra demostrar. Para dilucidar, entonces, la trascendencia del yerro de cara al soporte argumentativo del fallo,  véase  enseguida  cuál  fue  el  razonamiento  que  condujo  al Tribunal  a  la  absolución  por  el  comportamiento  punible  de  peculado por  apropiación:

 

“Así las cosas, la  prueba no conduce a la certeza sobre el hecho de que las compras de medicamentos no se hubieran realizado, o de que no se hubieran entregado a los usuarios, que al decir de las enfermeras era mucha gente. Tampoco conduce a la certeza contraria, es decir de la real compra y uso de los medicamentos, pues, ya se dijo, no es posible que no se hubiera indagado por quién fue el médico que estuvo frente a las brigadas de salud y no se ubicó a los usuarios  citados por una de las enfermeras. En todo caso, por las falencias de la instrucción que se vienen anotando, estamos frente a la duda en relación con el elemento esencial de los delitos de peculado imputados, cual es la apropiación en provecho suyo o de un tercero, duda que debe ser resuelta a favor de los sindicados, en aplicación del principio [de] in dubio pro reo…”

 

 

Visto lo anterior, surge nítido que la absolución provino de la duda que al sentenciador le generaron las siguientes consideraciones: i) no hay certeza de que los medicamentos no se hubieran comprado y entregado a los usuarios, pues así lo confirmaron las enfermeras, ii) que no hubiese declarado el médico que estuvo al frente de las brigadas de salud, como tampoco uno de los usuarios mencionados por una enfermera; con ello –dice el Tribunal- se habría traído certeza sobre la compra y entrega de las drogas.

 

Queda claro, entonces, que el razonamiento anterior no se compadece de la conclusión obtenida, pues aquél no tiene en cuenta que, si bien nada obsta para apreciar que las brigadas de salud sí se llevaron a cabo y en ellas se entregó medicamento a la población, de todos modos queda un cabo suelto, en particular en lo que tiene que ver con las diversas y contradictorias  explicaciones  sobre  el  trámite  de  adquisición,  suministro  y  pago de los remedios, aspecto este último del que el juzgador solamente atinó a decir que la ausencia de soporte documental carecía de relevancia, afirmación que –como se verá al abordar el segundo reproche- ofrece importantes dificultades, si con ella se pretende sostener un juicio de absolución.

 

En conclusión, el falso juicio de existencia acusado consistente en la omisión del indicio de mala justificación sí es relevante frente al soporte probatorio y argumentativo de la sentencia, en lo que tiene que ver con el comportamiento punible de peculado por apropiación.

 

No es pues que el juzgador no pueda afirmar la existencia de una duda probatoria, pues para ello le asisten todas las facultades de apreciación, siempre que con ellas no desconozca las reglas de la sana crítica. Lo que a aquél no le está dado es llegar a la conclusión de la duda probatoria a través de la omisión de pruebas relevantes, una de ellas el referido indicio.

 

Con la anterior afirmación, la Sala no quiere significar que su apreciación probatoria deba ser de mejor recibo que la del ad-quem, pues no es esa la naturaleza ni el método del recurso extraordinario de casación; tampoco pretende asegurar que necesariamente toda mala justificación deba conducir siempre, y en todos los casos, a predicar una duda probatoria. No. El yerro que se acusa consiste en que el sentenciador omitió el deber que le asistía, según el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal de 2000, de apreciar toda la prueba en conjunto; de manera que si su razonamiento iba dirigido a sustentar una duda probatoria –ello por sí mismo es legítimo- ha debido contemplar todos los medios de convicción presentes en la actuación, entre ellos las diferentes explicaciones de los procesados y su falta de concordancia con otras pruebas, para así – y sin desatender las reglas de la lógica, la experiencia, la ciencia y el sentido común- resolver esas inconsistencias en cualquiera de los sentidos posibles.

 

5. Ahora bien, en cuanto al reproche, enfocado como falso raciocinio, mediante el cual el casacionista sostiene que el ad-quem negó credibilidad a las atestaciones de los habitantes del Municipio de Floresta, María Quintina Caro Colmenares, Paula Vargas Niño, Blanca Cecilia Barrera de Castro y Ángel María Pérez Araque –quienes afirmaron no haber recibido medicamento alguno- con fundamento en que la procesada CECILIA LOZANO CELY no estaba legitimada para llamarlos a declarar en su favor, la Sala encuentra que en verdad el hecho sobre el cual el casacionista edifica el yerro tiene existencia en el fallo. Véase el razonamiento del Tribunal:

 

“Ciertamente que se llamó a declarar a algunas personas de las mencionadas por la sindicada CECILIA LOZANO CELY (…) y que ellas dijeron no haber recibido drogas del municipio en esa época; pero es que tales nombres fueron suministrados por la persona que menos tenía relación con las brigadas de salud ni con la entrega de los medicamentos a los usuarios, pues ella, como Tesorera sólo se ocupaba del trámite y pago de las cuentas y no de la autorización para entrega directa por parte de la droguería al paciente, que era uno de los procedimientos, ni de la realización o participación en las brigadas de salud.”

 

Una vez más, la Corporación tiene que decir que en este estado procesal es irrelevante si el Tribunal concedió o negó mérito probatorio a las declaraciones reseñadas; lo cuestionable es si, al hacerlo, desconoció las reglas de apreciación probatoria.  Tal es lo que ocurre en este caso, pues no se comprende cuál es la regla de la ciencia, la lógica, la experiencia o el sentido común que permite negar poder suasorio a un deponente por el hecho de que quien lo llama a declarar en su favor no tenga relación con él, por el ejercicio de funciones públicas.

 

La interpretación que defiende el sentenciador de segundo grado es a todas luces insostenible frente a las máximas de la crítica probatoria razonada, pues significa, ni más ni menos, que los deberes especiales de sujeción que soporta el servidor público, conforme el artículo 6º de la Constitución Política, le restringen el ejercicio del derecho de defensa, al punto que lo deslegitiman para servirse de fuentes probatorias que no tengan relación con el ejercicio de sus funciones.   No es otra cosa lo que se desprende del argumento judicial que contribuyó al determinar el juicio de absolución a favor de los procesados, cuando aquél pregona que la Tesorera Municipal de Floresta, por no tener “relación con las brigadas de salud ni con la entrega de los medicamentos a los usuarios”, sino solamente con “el trámite y pago de las cuentas”, no podía entonces llamar a ciertos testigos a deponer en su favor.

 

De manera acertada lo expresó la Procuraduría Delegada, y lo reitera la Corte enseguida:

 

“El razonamiento del Tribunal es desafortunado, porque en verdad la petición probatoria que realiza el sujeto procesal no está limitada sino por los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, de manera que señalar en este momento que la procesada no estaba legitimada para solicitar a su favor los testimonios, resulta ser la revocación de una decisión que en su momento –en la audiencia preparatoria, y en la pública- fue adoptada por el juez al permitir su realización.  Por lo tanto, el juzgador podía apreciarlas de la manera en que le trajera un cierto convencimiento (ello no se discute), pero lo que no podía hacer era restarles mérito probatorio por razón de que el sujeto procesal que las invocó a su favor no podía hacerlo.   Semejante razonamiento contradice máximas de la sana crítica que enseñan que nadie mejor que el afectado por la acción penal es quien conoce mejor cuáles pruebas pueden obrar en su favor; el juzgador podrá otorgarles credibilidad o no, pero no puede restarles su mérito por estimar que el sujeto procesal no estaba en condiciones de defenderse como a bien lo tuviera.  Significa lo anterior que, en realidad, no existió una regla de la sana crítica en la apreciación negativa de los testimonios de los habitantes del municipio de Floresta, María Quintina Caro Colmenares, Paula Vargas Niño, Blanca Cecilia Barrera de Castro y Ángel María Pérez Araque, pues lo que hizo el sentenciador de segundo grado fue negar sus atestaciones sin entrar en su apreciación.”

 

 

Acreditado como queda, entonces, el dislate en la apreciación probatoria, tal como lo censura el demandante, su relevancia habrá de analizarse más adelante, de manera conjunta con los demás yerros que eventualmente se hallaren demostrados.

 

Para finalizar el estudio de la demanda del Procurador Judicial, la Sala aborda el último de los reproches que propone el demandante, y que se refiere al argumento de la sentencia, según el cual la ausencia de soporte documental de los contratos de suministro de medicamentos constituye apenas una muestra de desorden administrativo “pero que no necesariamente acredita la pregonada distracción de los haberes estatales”.

 

El hecho que da lugar a la censura encuentra materialidad en la actuación, toda vez que el fallo impugnado refiere lo siguiente:

 

“El hecho de no existir archivos sobre la entrega de medicamentos al Centro de Salud o de no existir comprobantes de la entrega directa por parte de la droguería contratada a los usuarios, por supuesto, es indicio de una administración descuidada, negligente o inexperta, pero no necesariamente de que alguno de los implicados se hubiera apropiado de medicamentos o de que la compra fuera ficticia y con la única finalidad de apropiarse del dinero de esas cuentas a través de la droguería, o de quienes se presentaron a cobrarlas”.

 

 

El anterior razonamiento del juzgador se orienta por el mismo camino que los anteriormente reprochados por el casacionista; insiste, entonces, la Corte en que ningún límite, salvo las máximas de la sana crítica, tiene el sentenciador cuando de apreciar las pruebas se trata. Pero lo que no le está permitido es decidir sobre el poder suasorio de las pruebas, en cualquiera de los sentidos posibles, mediante argumentos que desconozcan los fundamentos de la crítica razonada.

 

Es así que resulta insostenible asegurar –como lo hace aquí el Tribunal- que es apenas un mero desorden administrativo la inexistencia de documentación respecto de un procedimiento que, como el contractual,  es estrictamente reglado, que versa sobre el manejo de recursos públicos y que, como bien lo debe saber todo mandatario del orden municipal y su tesorero, es susceptible de un control fiscal periódico, como también que las irregularidades administrativas en ese aspecto configuran faltas disciplinarias  gravísimas  que  llevan  aparejada  sanción de separación del cargo, conforme lo dispone la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario.

 

Así las cosas, la inexistencia de los documentos que se echan de menos no es, pues, un hecho de poca relevancia en el ámbito administrativo, como tampoco en el fiscal o el penal; de manera que un razonamiento de apreciación probatoria en el sentido en que lo plantea el Tribunal desconoce -tal como lo pregona el recurrente extraordinario y lo enseña la experiencia que caracteriza la función pública- que son precisamente ese tipo de situaciones las que promueven y facilitan los actos de corrupción y, de manera correlativa, dificultan su control, prevención y sanción, como también que las defraudaciones que recaen sobre dineros públicos  no se presentan -en un gran porcentaje- como un burdo apoderamiento, sino a través de acciones u omisiones que guardan una apariencia de legalidad, o bien se ofrecen precisamente como irregularidades menores.

 

Incidencia de los yerros de apreciación probatoria en el sentido del fallo.

 

6. Queda entonces por verificar si los yerros de apreciación probatoria denunciados por el Procurador recurrente, vistos de manera conjunta, tuvieron incidencia en el sentido de la decisión impugnada o, lo que es lo mismo, si su corrección necesariamente conduce a mutar la decisión de fondo.

 

La respuesta a esta cuestión ha de ser positiva, pues, en primer lugar, el sentenciador omitió en su análisis la prueba referente a una parte de la imputación fáctica, particularmente la referida al trámite de adquisición, suministro  y pago de los medicamentos que se entregaban por fuera de las brigadas de salud; así mismo, desestimó trascendentes pruebas de cargo a través de apreciaciones probatorias que, de manera ostensible, se apartaron de las máximas de la sana crítica.

 

Dichas omisiones probatorias y razonamientos viciados están tan estrechamente ligados a los fundamentos sobre los cuales el juzgador sustentó la duda probatoria que le permitió absolver, que, de no haber mediado, hubiesen necesariamente descartado la aplicación del principio del in dubio pro reo.

 

En efecto, recuérdese que el argumento de absolución fue la duda generada por el dicho de las enfermeras, quienes aseguraron que los medicamentos sí se entregaron en las brigadas de salud, así como la inexistencia de la declaración del médico del centro de salud y el de uno de los beneficiarios de la entrega de medicamentos, quien fuera citado por una enfermera que asistió a las brigadas.

Pues bien, véase cómo los razonamientos sobre los que el juzgador funda la duda probatoria quedan sin piso, luego de corregir los yerros de apreciación probatoria.  Es así que, por una parte, la prueba omitida –el indicio de mala justificación- trae certeza, a partir de las palabras de los propios implicados, sobre las inconsistencias e irregularidades en la tramitación de las cuentas de pago de las medicinas entregadas por fuera de las brigadas de salud, mientras que, por otra parte, los yerros de raciocinio permiten ver que, con argumentos ajenos a las máximas que rigen la apreciación probatoria razonada, se negó mérito a pruebas (los testimonios de los habitantes del municipio y la inexistencia de soporte documental de los contratos para el suministro de las drogas) que apuntaban a la inexistencia de la entrega de los fármacos.

 

En consecuencia, los cargos propuestos por el Procurador Judicial demandante prosperan.

 

Demanda presentada por el defensor del procesado PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA.

 

7. El apoderado del procesado denuncia, a través del primer cargo, una inconsonancia entre la acusación y el fallo, pues, según dice, la resolución de acusación hizo consistir el delito contra la fe pública en que los procesados certificaron una entrega de medicamentos que en verdad no ocurrió, mientras que el fallo dijo que la falsedad consistió en que aquellos elaboraron las cuentas de pago a nombre de una persona que no era la contratista.

 

Aquí es imperioso insistir en que cuando se promueve el recurso extraordinario de casación por la causal segunda de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, al demandante le corresponde enseñar a la Sala de qué manera el fallador condenó por hechos o imputaciones fácticas no contempladas en la resolución de acusación, o en su modificación, si fuere del caso, en evidente perjuicio del procesado.

 

Para la Corporación, la incongruencia denunciada no existe, pues en realidad la acusación sí menciona que el punible contra la fe pública se funda -además de haber certificado los acusados una entrega de medicamentos que no tuvo lugar- en que los servidores municipales tramitaron el pago a nombre de una persona distinta a la verdadera contratista.

 

Así se aprecia con nitidez en varios apartes de la resolución de acusación:

1. i) Cuando ésta relata los hechos objeto de investigación, dentro de los cuales destaca que: “se adquirió droga a la señorita Yamile Morales, cuando esta no tiene ninguna droguería, ni vende droga ni se dedica a tal actividad”;

 

1. ii) Así mismo, al centrar su atención en asegurar que: “se encuentra demostrado que efectivamente la señora Ana Damiana Morales (a pesar que en su primera salida procesal niega haber suscrito la cuenta), fue la persona que recibió los cheques y se los entregó a Olga, quien fue la persona encargada de cobrarlos… y en su declaración agrega que le hizo un favor a su amiga Olga, pero que ella no suministró tales medicamentos y que no supo cuál fue el destino final de los dineros…”;

 

iii) En el mismo sentido, la resolución del 6 de abril de 2004 llama la atención en cuanto que: “Ana Damiana Morales jamás suministró drogas al municipio y no tenia ella por qué reclamar cuentas y reclamar cheques por concepto de drogas”;

 

1. iv) Igual sucede cuando precisa, refiriéndose a los aludidos trámites administrativos, que: “aparecen involucrados en el pago de dichas cuentas los sindicados PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA… y CECILIA LOZANO CELY”, pagos realizados a Ana Milena Morales, “persona que ni siquiera corresponde a la realidad”.

 

Más aún, como si fuera poco lo anterior para confirmar que la acusación sí se fundó en el hecho que el casacionista echa de menos en la resolución de acusación, véase cómo dicha pieza procesal insiste en recriminar que los servidores públicos hoy procesados  “utilizaron a interpuesta persona como fue Ana Milena Morales, que resultó ser Ana Damiana Morales, y quien confiesa que nada tuvo que ver con la entrega  de la droga y que todo se debió a un favor…”

 

Enseguida, el pliego de cargos menciona el otro hecho en el que funda la calificación de falsedad ideológica en documento público: “aparecen las declaraciones de Quintina Caro, Paula Vargas Niño, Blanca Cecilia Barrera de Castro y Ángel María Pérez Araque, quienes sostienen que nunca recibieron droga de parte de la administración municipal, razón por la cual no se ha podido determinar  que efectivamente se recibieron las drogas”.  Todos los anteriores hechos –precisó el fiscal acusador-  constituyeron el comportamiento punible de falsedad ideológica en documento público, “ya que suscribieron documentos en ejercicio de sus funciones, haciendo constar que recibieron las drogas de las órdenes de pedido (…) a satisfacción, cuando tal situación no obedece a la realidad, ya que la señora  ANA  MILENA  MORALES nunca suministró tales medicamentos…”

A su turno, la sentencia también determinó con precisión los hechos tipificados como falsedad ideológica en documento público: la certificación sobre entregas no cumplidas y el trámite de pago de los contratos a personas diferentes a la verdadera contratista: así queda plasmado cuando el a-quo llamó la atención en cuanto que no existió una delegación expresa para que persona diferente al representante legal de la droguería La Paz tramitara el cobro ante la administración municipal, como también al señalar que: “obra dentro del plenario la prueba documental suficiente para irrogar responsabilidad al procesado Pedro Saavedra, pues al haber extendido, en ejercicio de sus funciones y como ordenador del gasto, los documentos que sirvieron de soporte para el pago de las cuentas  giradas por concepto de suministro de medicamentos a la Droguería La Paz, sin haber correspondido este hecho a la realidad”.

 

En conclusión, surge nítido que tanto la acusación como el fallo hicieron precisión en cuanto a los hechos sobre los que sustentaron la tipicidad del delito contra la fe pública: en primer lugar, el trámite de pago de las cuentas de cobro a una persona diferente a la contratista y, además, la certificación sobre el recibo de medicamentos que en realidad nunca fueron suministrados.

 

Por lo anterior, la inconsistencia pregonada por el libelista carece de materialidad, motivo por el cual el primer cargo de la demanda presentada a nombre del procesado SAAVEDRA PEÑALOZA no prospera.

8. A través del segundo cargo, el demandante denuncia que el comportamiento punible desplegado por el procesado fue atípico respecto del punible de falsedad ideológica en documento público, en la medida en que no generó perjuicio alguno.

 

Vista la vía de ataque ensayada, se hace necesario recordar que la violación directa de la ley sustancial tiene que ver con la  equivocación en que incurre el juzgador de manera inmediata al realizar el juicio de derecho, es decir, al aplicar la normatividad que corresponde a los hechos materia de juzgamiento.  El yerro aludido se manifiesta a través de tres variaciones: la primera, la denominada falta de aplicación o exclusión evidente; ésta se presenta cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia; en la segunda, denominada aplicación indebida, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición, y, en la última, conocida como interpretación errónea de la ley, los procesos de selección y adecuación al caso en cuestión son correctos pero, al interpretar el precepto, el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.

 

Así mismo, ha señalado la jurisprudencia de la Corte que cuando se invoca el cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, violación directa de la ley sustancial, el libelista no puede discutir la valoración de la prueba realizada por el sentenciador ni cuestionar la declaración de los hechos consignada en el fallo, pues toda su actividad debe estar dirigida exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador al aplicar o al inaplicar la normatividad al caso concreto, así como el perjuicio irrogado por razón del yerro.

 

9. Sobre el argumento que plantea el censor, por vía de la violación directa de la ley sustancial sobre la atipicidad de la conducta debido a la inexistencia de un perjuicio, dígase que no es más que una discrepancia con el razonamiento que ofrece el sentenciador, a través del cual encontró acreditada la antijuridicidad del comportamiento constitutivo de atentado contra la fe pública. Fue así que, el a-quo hizo énfasis en “los documentos que sirvieron de soporte para el pago de las cuentas giradas por concepto de suministro de medicamentos a la Droguería La Paz, sin haber correspondido ese hecho a la realidad y, además, haber introducido dichos documentos en el tráfico jurídico, con el fin de generar el efecto que claramente surgió  con el giro y cobro efectivo de los cheques librados por tal concepto…” .

 

Ahora bien, respecto de la antijuridicidad del comportamiento punible de falsedad ideológica en documento público, la jurisprudencia de la Sala ha dicho lo siguiente:

 

 

“…Ciertamente, por ser expresión de la facultad legal documentaria del Estado, le bastaba con la mutación de la verdad de los documentos extendidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones para considerar lesionado potencialmente el bien jurídico de la fe pública, entendida como la confianza de la colectividad en la veracidad de su contenido, independiente de la nocividad o daño que pudiera causar en particular en el tráfico jurídico social.

 

 

No obstante, al exigir ahora el artículo 11 del Código Penal que la conducta típica para ser punible requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal; es claro para la Sala que la presencia de este elemento se alcanzará únicamente en los eventos en que se demuestre cabalmente la concurrencia de la antijuridicidad formal y material.

 

 

( ……)

 

 

Desde esa perspectiva, es obvio que para pregonar la presencia de la antijuridicidad no bastará que el servidor público haya mutado la verdad en el documento extendido en el ejercicio de sus funciones para considerar lesionada o puesta en peligro la fe pública, con lo que se alcanzaría la antijuridicidad formal; sino que se requiere, adicionalmente, el menoscabo o puesta en efectivo peligro de otros intereses privados o públicos de cualquier índole, más allá  de la credibilidad de la colectividad  en los documentos públicos — la antijuridicidad material—-.

 

Dicho en otras palabras, además de la desconfianza que per se genera la falsedad ideológica en los documentos públicos ha de constatarse en cada caso concreto que en la relación jurídico social causaron daño o pusieron en peligro otros intereses particulares o públicos, regularmente los derechos que pretende crear, modificar o extinguir el documento.” [1]

 

 

Las actuaciones del alcalde y tesorera del Municipio de Floresta vulneraron, entonces, el bien jurídico tutelado, no sólo desde el punto de vista formal, pues indiscutible resulta la alarma social que en general despierta la mentira patrocinada por quienes, como servidores públicos de alta jerarquía en el orden municipal, tienen la obligación de ceñirse a la verdad en sus actuaciones, sino también desde el punto de vista material.

 

Esto porque, ciertamente, el contenido de los documentos difería ostensiblemente de la realidad (en cuanto a la verdadera entrega de los medicamentos y la suplantación de la contratista al reclamar los pagos), y gracias a ello fue que se realizaron las erogaciones que afectaron las arcas del ente territorial.  De manera que el perjuicio no fue apenas hipotético o incierto, como lo sugiere el demandante, a nombre del procesado.

 

Para ahondar en el presente razonamiento, la Corporación encuentra que la calidad de la explicación ofrecida por el alcalde SAAVEDRA PEÑALOZA de lo ilegal de su conducta enseña su conciencia de antijuridicidad.  Así lo razona el Procurador Delegado, en palabras que reitera la Sala:

 

“Tan manifiesta resulta la conciencia de antijuridicidad del procesado Saavedra Peñaloza al haber ordenado el giro de dineros oficiales a persona que no tenía derecho, que frente a dicha imputación ofreció una explicación en verdad increíble, según la cual no le vio ningún inconveniente al giro cuestionado, comoquiera que unas veces veía en la droguería a un dependiente y en otras ocasiones a otro, motivo por el cual ordenó el pago a cualquier persona  que le presentó la cuenta de cobro.”

 

Ahora bien, el argumento de la inocuidad de la falsedad lo hace consistir el libelista en que la verdadera contratista pretendió servirse de una tercera persona para, a través de ésta, presentar las cuentas de cobro, pues –según creía- se hallaba incursa en una incompatibilidad para contratar con la administración del municipio, impedimento que –asegura el censor- en realidad no existía.  Se dice, entonces, que como era inexistente la prohibición para contratar, entonces la documentación ideológicamente falsa que pretendía ocultar esa situación carece de relevancia.

 

El razonamiento así presentado implementa una nueva interpretación de los hechos: que la falsedad tenía por objeto ocultar una inhabilidad para contratar. Ello nada tiene que ver con los hechos imputados, pues lo que es objeto de reproche es la alteración de la verdad en un documento público, lo cual fue idóneo y determinante para distraer dineros del municipio.

 

Fue así que la documentación espuria permitió a la señora Ana Damiana Morales simular vínculos inexistentes con el ente territorial para acceder a los dineros oficiales, independientemente –para efectos de la materialidad del delito contra la fe pública- de los intereses que, en últimas, quisiera beneficiar.

 

En síntesis, se produjo lesión al Municipio de Floresta, cuya confianza en la validez de la información sobre la cual tramitó pagos de las obligaciones fue vulnerada –con un real desmedro patrimonial-, al igual que su derecho a conocer a quién en realidad pagaba por el suministro supuestamente prestado.

 

Ajustado, por consiguiente, el comportamiento del alcalde y la tesorera de Floresta, PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA a la descripción típica de la falsedad ideológica en documento público, en sus aspectos objetivo y subjetivo, y siendo inobjetable que su conducta es antijurídica, resultaba procedente, entonces, dictar sentencia condenatoria por esa conducta, tal como lo hizo el Juez Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo y lo confirmó el Tribunal Superior.

 

10. Por consiguiente, el cargo subsidiario que formula la demanda de casación presentada a nombre de PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA no prospera.

 

FALLO DE REEMPLAZO

 

 

11. Comoquiera que prosperan los cargos dirigidos contra la absolución dispuesta por el ad-quem respecto del delito de peculado por apropiación y, de manera correlativa, no prosperan aquellos dirigidos contra la condena por el delito de falsedad ideológica en documento público, la Sala habrá de emitir el correspondiente fallo de reemplazo, declarando la responsabilidad penal de PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA y CECILIA LOZANO CELY como coautores materiales del comportamiento punible de peculado por apropiación (artículo 397, inciso 3º del Código Penal), para lo cual procederá a la redosificación de la pena, y tomará en consideración que el delito contra la administración pública concursa –como así lo precisó la resolución de acusación- con el comportamiento punible de falsedad ideológica en documento público.

 

Así las cosas, la Sala no encuentra reparo para respetar la individualización de la pena fijada por el a-quo, en la medida en que atiende los parámetros que la ley y la jurisprudencia han fijado para ese ejercicio.

 

Es así que la Corporación encuentra que el fallador de primer grado constató la imputación de las conductas en concurso; halló que el comportamiento punible más grave, según la pena legalmente prevista,  era el de falsedad ideológica en documento público, y desde allí procedió a determinar, de manera por demás acertada, la duración y extensión de los cuartos de punibilidad para cada delito, escogiendo el cuarto mínimo por razón de la existencia de una causal de menor punibilidad, frente a la ausencia de alguna de las previstas en el artículo 58 de Código Penal.  Así, fijó la pena de prisión en 36 meses –el límite inferior del primer cuarto de punibilidad del punible de falsedad ideológica en documento público -, y lo incrementó en 8 meses por razón del concurso con el delito de peculado por apropiación, conforme lo autoriza el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

 

En consecuencia, individualizó la pena principal privativa de la libertad en 44 meses, e impuso una multa por cuantía de $1.019.722,oo, procedimiento y valores que la Corporación encuentra ajustados, como también la imposición de la sanción de inhabilitación intemporal para el ejercicio de derechos y funciones públicas -conforme lo ordena el artículo 122 de la Constitución Política- y la pena accesoria de pérdida del empleo público, a las voces del artículo 52 del Código Penal de 2000, por el mismo término fijado por el fallador de primer grado, esto es, 44 meses (artículos  43, 45 y 52 del Código Penal).

 

Así mismo, resulta acorde con la realidad probatoria la condena en perjuicios en contra de PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA, de manera solidaria con los demás condenados, por una suma equivalente al valor de lo apropiado, esto es, la cantidad de $1.019.722,oo, con su respectiva indexación, hasta le fecha en que se haga efectivo el pago, para lo cual se les concede –como así mismo lo fijó el a-quo- un término de 3 meses, contados a partir de la notificación de este fallo de reemplazo.

No hay lugar a la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la sanción privativa de la libertad impuesta supera el límite de 3 años que el artículo 63 del Código Penal establece para su concesión.

 

Por el contrario, la Sala habrá de reconocer el beneficio de la prisión domiciliaria, en la medida en que la pena mínima legalmente prevista, tanto para la conducta punible de falsedad ideológica en documento público como para el peculado por apropiación (con la atenuación de que trata el inciso 3º del artículo 397 del Estatuto de las penas) son inferiores al monto de 5 años que exige el artículo 38 del Código Penal para acceder a él.

 

De igual manera, la Corporación comparte las razones detalladas por el Juez Promiscuo del Circuito que lo condujeron a hallar acreditado el requisito subjetivo de que trata el numeral 2 del citado artículo 38, al tiempo que dispondrá la suscripción del acta reseñada en el numeral 3 de la misma norma, así como una caución por cuantía equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a los condenados.

 

El fallo recurrido se confirma en todo lo demás.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: CASAR  PARCIALMENTE la  sentencia  impugnada, conforme los cargos propuestos por el Procurador Judicial demandante.

 

SEGUNDO: En consecuencia, se declara la responsabilidad penal de los procesados PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA y CECILIA LOZANO CELY, como coautores de la conducta punible de peculado por apropiación (artículo 397, inciso 3º del Código Penal).

 

TERCERO: CONDENAR A PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA y CECILIA LOZANO CELY las penas principales de 44 meses de prisión, multa por cuantía de $1.019.722,oo, inhabilitación intemporal para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la accesoria de pérdida del empleo o cargo público que actualmente ostentaren, por término igual al de la pena privativa de la libertad, así como al pago de los perjuicios  materiales  ocasionados,  en  cantidad  de  $1.019.722,oo  m/cte, suma que habrán de cancelar en los términos reseñados en precedencia, por ser coautores responsables de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público.

 

CUARTO: NEGAR a los condenados PEDRO AUGUSTO SAAVEDRA PEÑALOZA y CECILIA LOZANO CELY el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

QUINTO: CONCEDER a los antes mencionados el beneficio de la prisión domiciliaria, previo el cumplimiento de los requerimientos señalados en el artículo 38 del Código Penal.

 

SEXTO: CONFIRMAR el fallo recurrido en todo lo demás.

 

SÉPTIMO: DÉSE CUMPLIMIENTO a lo dispuesto en el artículo 472 de la Ley 600 de 2000 y comuníquese esta decisión a la alcaldía municipal del Municipio de Floresta y Gobernación de Boyacá.

 

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

Cúmplase.

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

 

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ                                                      SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                                                         AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

 

 

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANES                                       YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                      JAVIER ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Sentencia única instancia 6 octubre 2004 Rad. 16066; en el mismo sentido, sentencias del 21 de abril de 2004, rad. 19930 y 13 octubre del mismo año, rad. 22141, todas ellas reiteradas en sentencia de única del  17 junio de 2009, rad. 27339.