25000-23-26-000-1996-11978-01(26643) Sección 3 2013 [Consejo de Estado]

ACCION CONTRACTUAL - Contrato de arrendamiento / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - De bien de uso público a particular por parte del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Bogotá y el Club Deportivo La Gaitana / OBJETO DEL CONTRATO -  Estudio del Estadio de fútbol La Gaitana

 

El objeto del contrato en estudio recayó sobre “El estadio de fútbol La Gaitana”. Bien este que, según la Procuradora de Bienes de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito, se encuentra construido sobre la zona de cesión Tipo A de la Urbanización “La Gaitana”, cedida por ésta gratuitamente al Distrito Capital, mediante escritura pública 10527 del 16 de diciembre de 1985 de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá y, por lo tanto, es “un bien de uso público”, sin que obre folio de su inscripción.

 

ESPACIO PUBLICO - Conjunto de inmuebles públicos destinados a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites individuales de habitantes / ESPACIO PUBLICO - Áreas para la recreación pública, activa o pasiva y zonas verdes

 

El artículo 5 de la Ley 9 de 1989 dispone: “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”. Más adelante precisa: “Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad (…) las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, (…) zonas verdes (…)”.

 

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 - ARTICULO 5

 

ZONAS VERDES Y COMUNALES DE LA URBANIZACION LA GAITANA - Son bienes de uso público dada su afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas

 

No se puede  sino concluir que las zonas verdes y comunales de la urbanización “La Gaitana”, destinadas a actividades deportivas, son bienes de uso público, dado “su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”, es decir, se trata de un bien de patrimonio estatal afectado al beneficio de todos.

 

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Se concreta en goce y uso de una cosa, servicio u obra a cambio de un precio o canon / CONTRATO DE CONCESION - Contratista debía disponer lo necesario para la conservación, mantenimiento, reparación para el buen estado del bien con estricta vigilancia del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte de Bogotá

 

En suma el contrato de arrendamiento se concreta en el goce y uso de una cosa, servicio u obra a cambió de un precio o canon. (…) la Sala concluye que en el presente asunto se configuró un tipico contrato de concesión, toda vez que el contratista (i) debía disponer lo necesario para la conservación, mantenimiento, reparación, cerramiento y, en general, todo lo necesario para que el bien se matuviera en buen estado por su cuenta y con estricta vigilancia del I.D.R.D., para que, entre otros, cediera los horarios que se requieran para los juegos comunitarios Distritales, la Liga de Fútbol de Santafé de Bogotá y la organización de los torneos interbarrios, interescolares e intercolegiados de la localidad en las diferentes categorías, todo lo anterior según la cláusula séptima, (ii) pudiendo usufructuar el bien –cláusula novena- a cambio de una remuneración en especie –clásula segunda – y (iii) con la obligación de revertir lo usado y gozado, esto es, el bien y las mejoras útiles introducidas, cláusula novena

 

CONTRATO DE CONCESION - Administración debió recurrir al procedimiento de licitación pública

 

Siendo el contrato en estudio de concesión, debió recurrirse al procedimiento de licitación pública, toda vez que el artículo 24 de Ley 80 de 1993 no admitía forma distinta para seleccionar al contratista. Tampoco puede aceptarse el argumento, según el cual los Decretos 1421 y 2537 de 1993 permitían a las entidades descentralizadas del Distrito entregar en arrendamiento los bienes de su propiedad, destinados a la práctica recreativa masiva o deportes.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24 / DECRETOS 1421 DE 1993 / DECRETO 2537 DE 1993

 

NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - Por vulneración de normas legales de orden público. Declarada de oficio

 

Se impone declarar oficiosamente la nulidad del contrato en cuestión, en los términos del artículo 6 del Código Civil ─incorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80─, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, concretamente, de la prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 6 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-11978-01(26643)

 

Actor: PERSONERIA DE BOGOTA

 

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital y negó las pretensiones de la demanda (fls. 176 a 200, c. ppal 2).

 

1. ANTECEDENTES

 

1.1. LA DEMANDA

 

El 29 de febrero de 1996 (fl. 34 rev., c. ppal), el Personero Distrital, en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda en contra del Distrito Capital, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el Club Deportivo “La Gaitana” (fls. 3 a 34, c. ppal).

 

1.1.1. Síntesis de los hechos

 

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 5 a 8, c. ppal):

 

1.1.1.1. El 30 de diciembre de 1994, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (arrendador) y el Club Deportivo La Gaitana (arrendatario) suscribieron el contrato número 312 sobre el estadio de fútbol “La Gaitana”, ubicado en la calle 132A carrera 116, sector occidental de la localidad de Suba de la ciudad de Bogotá, por un valor de $1.200.000 anuales y diez (10) años de duración.

 

1.1.1.2. El 6 de enero de 1995, se realizó la entrega material del bien.

 

1.1.1.3. El inmueble arrendado fue cedido en forma gratuita por la Urbanización la Gaitana Ltda. al Distrito Especial de Bogotá, mediante escritura 10.527 de la Notaría Veintinueve del Círculo de la misma ciudad.

 

1.1.1.4. El Acuerdo 6 de 1990 dispone que las cesiones tipo A, a la cual corresponde el inmueble arrendado, son zonas verdes y comunales, es decir de uso público que no pueden ser dadas en tenencia a un particular, en tanto desdice su destinación.

 

1.1.2. Las pretensiones

 

En armonía con los hechos relacionados, el Ministerio Público deprecó las siguientes pretensiones (fls. 3 y 4, c. ppal):

 

1. Que se declare la NULIDAD del Contrato de arrendamiento No. 312 de 1994 celebrado entre el Establecimiento Público del orden Distrital denominado INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE como parte arrendadora y el CLUB DEPORTIVO “LA GAITANA”, como parte arrendataria, el día 30 de diciembre de 1994, por adolecer de vicios que generan NULIDAD ABSOLUTA. El objeto del contrato lo constituyó la entrega por parte del Instituto al CLUB DEPOTIVO (sic) “LA GAITANA” de un lote de terreno en el cual está ubicado el estadio La Gaitana, a título de arrendamiento, el aludido bien se halla localizado, especificado y delimitado de conformidad con la siguiente descripción: a-) ubicación: Calle 132-A, Carrera 116, Sector Occidente de la Localidad ONCE DE SUBA. b-) Área del terreno: 11.429.58 metros cuadrados. (1 Hectárea, 1.429.58 M2). c-) linderos: Por el norte siguiendo la línea de pie de talud de las graderías 87.000 metros, por el Este siguiendo las líneas del talud de las graderías 120.50 metros, por el sur siguiendo la línea de pie del talud de las graderías 86.0 metros y por el Occidente siguiendo la línea de pie de talud 130.0 metros, dentro de esta área se incluye un módulo para camerinos con bacterias sanitarias, una (1) área administrativa, un (1) cuarto para depósito, dos (2) baterías para baños públicos (…).

 

2. Que como consecuencia directa de la anterior declaración, se ordene al CLUB LA GAITANA que proceda a realizar la inmediata RESTITUCIÓN del inmueble, a favor del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE y,

 

3. Que se ejecute y cumpla la sentencia que ponga fin a este proceso, según las disposiciones del Código Contencioso Administrativo en sus artículos 174 y subsiguientes.

 

1.1.3. Concepto de la violación

 

El Personero Distrital, en forma extensa (fls. 8 a 30, c. ppal), consideró que mediante el contrato de arrendamiento, cuya nulidad se impetra, el I.D.R.D. entregó el uso y goce de un bien de uso público a un particular, desconociendo que sobre éstos no puede recaer ningún tipo de acto jurídico que limite su destinación al uso de todos; además, sostuvo que si bien el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993, en concordancia del artículo 1 del Decreto 2537 de 1993, permiten arrendar los bienes de propiedad de las entidades descentralizadas distritales destinados a la práctica de recreación masiva o al deporte de propiedad de las entidades descentralizadas del Distrito, ello se circunscribe a los bienes fiscales no a los de uso público, cuyo cambio de destinación está proscrito por la Constitución y la ley, al punto de constituir una desviación de poder.

 

Sostuvo que, además, en el contrato de arrendamiento se pactó un canón ínfimo, complementado con la realización de obras de mantenimiento, cuando el artículo 1.975 del Código Civil exige que se pacte en dinero o en frutos de la cosa arrendada, irregularidad que constituye un vicio que comporta la nulidad absoluta del negocio jurídico en estudio.

 

Por último, puso de presente que el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto distrital 324 de 1992 exige para este tipo de contratos la obtención de un concepto previo del Taller del Espacio Público, exigencia que en el sub lite fue pretermitida. 

 

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

1.2.1. El Club Deportivo “La Gaitana”, a través de curador ad litem (fls. 78 a 82, c. ppal), sostuvo que el contrato de arrendamiento de que trata este asunto se ajusta a lo autorizado por el numeral 8 del artículo 2 del Acuerdo 4 de 1978 y los Decretos 1421 y 2537 de 1993, a cuyo tenor las entidades descentralizadas del Distrito se encuentran facultadas para entregar en arrendamiento los bienes de su propiedad destinados a la práctica recreativa masiva o deportes. Puso de presente, además, su carácter de entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto social está destinado a beneficiar a la colectividad a través de la formación deportiva de los niños, al tiempo que las perfectas condiciones en que mantuvo el inmueble, significó un ahorro para el Distrito.

 

1.2.2. El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, I.D.R.D. (fls. 104 a 111, c. ppal), afirmó que el bien nunca dejó de estar al servicio de la comunidad y, por ende, conservó todas sus características de uso público. Igualmente, consideró que los Decretos 1421 y 2537 de 1993 permiten a las entidades descentralizadas entregar en arriendo los bienes de su propiedad.

 

Propuso como excepciones: (i) la terminación del contrato en cuestión, en tanto el mismo fue devuelto al I.D.R.D. y (ii) la legalidad del acto impugnado, toda vez que el contrato cumplió con todas las exigencias normativas.

 

1.2.3. El Distrito Capital (fls. 86 a 88, c. ppal), además de coadyuvar los argumentos del I.D.R.D., propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público dotado de personería jurídica y, por ende, con capacidad para responder judicial y extrajudicialmente de manera directa.

 

1.3. LOS ALEGATOS

 

Las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 136 a 164, c. ppal).

 

1. LA SENTENCIA APELADA

 

Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2003 (fls. 132 a 149, c. ppal 2), el a quo declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital y negó las pretensiones. Para el efecto sostuvo:

 

Ahora bien, la sociedad arrendataria apoya su oposición a la demanda en el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:

 

“En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La inalienabilidad nació en el siglo pasado y pareció como una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el fin que motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado. En el mismo sentido, la entrega en arrendamietno a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de “áreas de espacio público, ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley”[1].

 

En principio podría aceptarse que la Corte Constitucional estima viable jurídicamente el arrendamiento de bienes de uso público destinados a la recreación y el deporte; sin embargo en el mismo fallo en donde unificó criterios en materia de tutela, expresó:

 

“Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades o los particulares deben propender, no sólo por la protección de la integridad del mismo y su destinación al uso común, sino también, -atendiendo el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos-, por facilitar el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos de acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad general, sino también el acceso a estos espacios, de las personas con movilidad general, sino también el acceso a estos espacios, de las personas con movilidad reducida, temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad, analfabetismo, incapacidad o enfermedad”[2]. 

     

En consecuencia, aun en le (sic) caso en que haya un contrato de arrendamiento por (sic), debe garantizarse en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, es su incorporación al uso y goce de la comunidad en el caso en estudio (fls. 197 y 198, c. ppal 2).

 

• SEGUNDA INSTANCIA

 

3.1. EL RECURSO DE APELACIÓN

 

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Personería de Bogotá interpone recurso de apelación (fls. 203 a 213, c. ppal 2), toda vez que los bienes de uso público, como las zonas verdes y comunales entregados a título de tenencia por arrendamiento, tal como lo aceptó el a quo, no pueden cambiar su destinación, salvo en el evento de los bienes fiscales, tal como lo autorizan los Decretos 1421 y 2537 de 1993. Reiteró que el precio fue simbólico, al punto de ser inexistente.

 

Sostuvo que la terminación del vínculo contractual no impedía el pronunciamiento del juez del contrato, tal como lo jurisprudencia de esta Corporación lo ha precisado.

 

3.2. ALEGATOS

 

En esta etapa, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 230 a 265, c. ppal 2); por su parte, el Ministerio Público reiteró los planteamientos en los que la actora funda sus pretensiones (fls. 282 a 308, c. ppal 2).

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

4.1. COMPETENCIA

 

Esta Corporación es competente para desatar el presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos[3].

 

4.2. EXCEPCIONES

 

El Distrito Capital (fls. 86 a 88, c. ppal), propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que el I.D.R.D. es un establecimiento público dotado de personería jurídica y, por ende, responde judicial y extrajudicialmente de manera directa. Medio exceptivo que el a quo encontró probado, decisión que habrá de confirmarse.

 

Lo anterior, en la medida en que el I.D.R.D. actuó en ejercicio de funciones propias, de donde se colige que el Distrito Capital no tenía que ser demandado por hechos ajenos al mismo. En consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

Por último, las excepciones propuestas por el I.D.R.D., en cuanto tocan con las pretensiones, se resolverán con el fondo del asunto.

 

4.3. PROBLEMA JURÍDICO

 

El problema jurídico que ocupa a la Sala se concreta en dilucidar si la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento 312 del 30 de diciembre de 1994, propuesta por la Personería de Bogotá, está llamada a prosperar.

 

4.4. DEL ANÁLISIS PROBATORIO

 

4.4.1. Las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas por las partes en las oportunidades correspondientes, en los términos del artículo 254 numerales 1 y 2 del Código de Procedimiento Civil. Otros, aunque en copia simple (fls. 60 a 91, c. 2), fueron remitidos por el I.D.R.D. y utilizados en sus alegaciones[4], amén de solicitados por la actora y no tachados de falsos; de modo que se valorarán sin otra consideración.

4.4.1.1. El 30 de diciembre de 1994, el I.D.R.D. y el Club Deportivo “La Gaitana”[5] suscribieron el contrato 312, en el cual pactaron:

 

PRIMERA.- OBJETO: EL INSTITUTO entrega al CLUB DEPORTIVO LA GAITANA a título de arrendamiento y el ARRENDATARIO recibe en la misma forma, el Estadio de fútbol La Gaitana ubicado en la calle 132-A carrera 116, sector occidental de la localidad ONCE SUBA, cuyos linderos se determinan en el acta de entrega y recibo, que hacen parte del presente contrato. SEGUNDA.- VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos legales se fija el valor del presente contrato en la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000) anuales. TERCERA.- FORMA DE PAGO: El valor de que trata la cláusula anterior será cancelado por el ARRENDATARIO en especie, representado en obras y mantenimiento del Estado La Gaitana. PARÁGRAFO: Este valor será incrementado anualmente, de acuerdo con el índice de precios al consumidor. CUARTA.- DURACIÓN: El término de duración del presente contrato será de diez (10) años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento. (…) SÉPTIMA.- OBLIGACIONES ESPECIALES DEL ARRENDATARIO: EL ARRENDATARIO en desarrollo de este contrato se compromete a cumplir entre otras, con las siguientes obligaciones: a) Asumir a partir de la fecha de entrega del bien objeto del contrato, la administración del mismo, debiendo para tal efecto disponer de lo necesario para su conservación, mantenimiento, reparación, cerramiento y, en general todo lo indispensable para el bien se mantenga en buen estado; b) Llevar a cabo y por su cuenta y previamente autorizados por el Instituto, proyectos de inversión para el mejoramiento de la infraestructura del escenario. c) Devolver el escenario al Instituto cuando termine la duración del contrato o se produzca la terminación del contrato mutuo acuerdo; d) Cancelar el valor del impuesto predial y de las contribuciones que afectan el inmueble, los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, teléfono y aseo. e) Cumplir con todos los requisitos legales exigidos para cada uno de los eventos recreo-deportivos que se lleven a cabo en el bien objeto del contrato. f) Contratar el personal necesario para la vigilancia, mantenimiento y funcionamiento del Estado de  fútbol la Gaitana, frente a los cuales el ARRENDATARIO tendrá el carácter exclusivo y directo de patrono para los efectos legales, obligándose a pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones y demás derechos que surjan de dicha relación laboral. g) Rendir un informe anual al INSTITUTO de las inversiones hechas con motivo del mantenimiento, funcionamiento y mejoras al escenario. (…) i) Ceder los horarios que se requieran para los juegos comunitarios Distritales. j) Ceder a la Liga de Fútbol de Santafé de Bogotá dos horarios semanales para la programación de categorías de formación. k) Organizar torneos interbarrios, interescolares e intercolegiados de la misma Localidad en las diferentes categorías. OCTAVA: MEJORAS: EL ARRENDATARIO podrá realizar por su cuenta y riesgo todas las mejoras necesarias y útiles para la conservación en perfecto estado del bien dado en arrendamiento. Las obras civiles que construya EL ARRENDATARIO, una vez terminado el contrato pasarán a ser propiedad del Instituto. (…) NOVENA.- UTILIZACIÓN DEL BIEN ARRENDADO Y SUS MEJORAS POR PARTE DEL ARRENDATARIO: EL ARRENDATARIO podrá usufructuar el bien dado en arrendamiento y sus mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá, entre otras actividades licitas, subarrendar el bien arrendado. Estos contratos no podrán tener vigencia superior al plazo previsto para la vigencia del presente contrato. En consecuencia, le pertenecerán al ARRENDATARIO los cánones que perciba por concepto de subarriendo. En todo caso, el arrendamiento a la terminación de la vigencia del presente contrato, se obliga a entregar el inmueble materia del arrendamiento junto con sus mejoras útiles totalmente desocupado y libre de cargas, gravámenes o cualquier otra clase de convenios o contratos que impliquen limitación al dominio, posesión, tenencia y usufructo del bien materia de este contrato. (…) VIGÉSIMA SEGUNDA.- CLÁUSULA PREFERENCIAL: En el evento, que a la terminación del plazo pactado el INSTITUTO resuelva dar en arrendamiento el bien objeto del presente contrato. EL CLUB DEPORTIVO LA GAITANA, tendrá derecho preferencias para estos efectos, aún en igualdad de condiciones frente a otras ofertas, se seguirá prefiriendo a la del primer arrendatario, siempre y cuando no haya presentado incumplimiento contractual. (…) VIGÉSIMA CUARTA.- PROPIEDAD DEL INMUEBLE Y MEJORAS: Las construcciones levantadas, las mejoras existentes y las que se realicen a partir del perfeccionamiento del contrato, pasarán a ser propiedad del INSTITUTO,  a la terminación del mismo (se destaca) (fls. 2 a 4 y 6, c. 2).

 

4.4.1.2. El 6 de enero de 1995, el arrendador le hizo entrega del bien al arrendatario, según acta de la fecha (fl. 8, c. 2).

 

4.4.1.3. El estadio “La Gaitana” se encuentra construido sobre la zona de cesión Tipo A de la Urbanización “La Gaitana”, cedida por ésta gratuitamente al Distrito Capital, mediante escritura pública 10527 del 16 de diciembre de 1985 de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá (fls. 77 a 87, c. 2), según la respuesta dada por la Procuradora de Bienes de la Secretaría de Obras Públicas de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá a la actora (fl. 18, c. 2).

 

4.4.1.4. El 13 de diciembre de 1996, las partes dieron por terminado el contrato de arrendamiento en cuestión (fl. 61, c. 2). El 31 del mismo mes y año se devolvió el inmueble al I.D.R.D. (fl. 62, c. 2).

 

4.5. LA CUESTIÓN DE FONDO: LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 312 DE 1994

 

4.5.1. Es preciso señalar de antemano que el marco jurídico aplicable al contrato suscrito entre el I.D.R.D. y el Club Deportivo La Gaitana el 30 de diciembre de 1994, es el previsto en el Decreto 1421 de 1993[6], particularmente, lo regulado en sus artículos 144 a 152, por cuya virtud –como lo señala el primero de los artículos en mención- las normas del Estatuto General de Contratación Pública rigen la actividad contractual del Distrito y de sus entidades descentralizadas, salvo que la normatividad distrital lo excluya expresamente.

 

4.5.2. En ese orden, el objeto del contrato en estudio recayó sobre “El estadio de fútbol La Gaitana” (fl. 2, c. 2). Bien este que, según la Procuradora de Bienes de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito, se encuentra construido sobre la zona de cesión Tipo A de la Urbanización “La Gaitana”, cedida por ésta gratuitamente al Distrito Capital, mediante escritura pública 10527 del 16 de diciembre de 1985 de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá y, por lo tanto, es “un bien de uso público” (fls. 77 a 87, c. 2), sin que obre folio de su inscripción.

 

Así las cosas, el artículo 148 del Acuerdo 6 de 1990[7], vigente para la época de la suscripción del contrato, disponía que las “[l]as cesiones obligatorias gratuitas son formas de producir espacio público a partir del desarrollo de terrenos, ya sea por urbanización, ya por construcción” (fl. 141, c. 2). El artículo 149 de la misma disposición estableció cuáles cesiones gratuitas se destinan a incrementar el patrimonio estatal como bienes de uso público, a saber:

 

Todas aquellas cesiones al espacio público que determinan la viabilidad de un proyecto urbanístico específico, como son las vías locales, las cesiones tipo A para zonas verdes y comunales y las áreas necesarias para la infraestructura de servicios públicos del proyecto mismo, independientemente de si existen o no zonas de reserva en el predio, de las que tratan los capítulos anteriores (fl. 141, c. 2).

 

 

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 dispone: “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”. Más adelante precisa: “Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad (…) las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, (…) zonas verdes (…)”.

 

Esta Sección, sobre la determinación de un inmueble como de uso público, ha sostenido: “(i) que se caracterice por su afectación a una finalidad pública o, en otros términos, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general que deben prevalecer respecto de intereses individuales; (ii) cuya titularidad corresponde a la Nación, la cual se sirve, para gestionarlos, de las entidades estatales competentes que ejercen ─respecto de tales bienes─ facultades especiales de administración, regulación, vigilancia y control, que no pueden equipararse conceptualmente a los elementos que integran la noción de propiedad privada, comoquiera que la naturaleza de tales bienes excluye la configuración, el reconocimiento o la atribución, respecto de ellos, de derechos exclusivos, reales, plenos y absolutos en favor de persona alguna; (iii) cuyo régimen jurídico se encuentre desarrollado, con carácter general, por la Constitución o por la ley, las cuales les atribuyen (iv) una serie de privilegios y garantías orientadas a materializar su vocación de destino al uso común, tales como la inalienabilidad, la inembargabilidad, la imprescriptibilidad y la imposibilidad jurídica de desafectarlos sin la observancia plena y previa de los procedimientos y de los requisitos exigidos en la ley”[8].

 

En esos términos, no se puede  sino concluir que las zonas verdes y comunales de la urbanización “La Gaitana”, destinadas a actividades deportivas, son bienes de uso público, dado “su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”, es decir, se trata de un bien de patrimonio estatal afectado al beneficio de todos.

 

4.5.3. Ahora, como precisa determinar la tipología del contrato por cuya virtud el Club Deportivo recibió la tenencia del inmueble[9].  Frente al contrato de arrendamiento, la Corte Suprema de Justicia señala[10]:

 

La definición que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

 

Así, el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación, por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento sino un típico comodato o préstamo de uso”[11] (Se subraya y destaca).

 

En suma el contrato de arrendamiento se concreta en el goce y uso de una cosa, servicio u obra a cambió de un precio o canon.

 

Por su parte, esta Corporación ha definido las características del contrato de concesión así[12]:

 

En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión ─sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes─ son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” ─artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993─ y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato (se destaca).

 

De lo expuesto, la Sala concluye que en el presente asunto se configuró un tipico contrato de concesión, toda vez que el contratista (i) debía disponer lo necesario para la conservación, mantenimiento, reparación, cerramiento y, en general, todo lo necesario para que el bien se matuviera en buen estado por su cuenta y con estricta vigilancia del I.D.R.D., para que, entre otros, cediera los horarios que se requieran para los juegos comunitarios Distritales, la Liga de Fútbol de Santafé de Bogotá y la organización de los torneos interbarrios, interescolares e intercolegiados de la localidad en las diferentes categorías, todo lo anterior según la cláusula séptima (fl. 2, c. 2)[13], (ii) pudiendo usufructuar el bien –cláusula novena (fls. 3 y 4, c. 2)- a cambio de una remuneración en especie –clásula segunda (fl. 2, c. 2)- [14] y (iii) con la obligación de revertir lo usado y gozado, esto es, el bien y las mejoras útiles introducidas, cláusula novena (fl. 4, c. 2)[15].

 

4.5.4. En esos términos, para la Sala siendo el contrato en estudio de concesión, debió recurrirse al procedimiento de licitación pública[16], toda vez que el artículo 24 de Ley 80 de 1993 no admitía forma distinta para seleccionar al contratista. Tampoco puede aceptarse el argumento, según el cual los Decretos 1421 y 2537 de 1993 permitían a las entidades descentralizadas del Distrito entregar en arrendamiento los bienes de su propiedad, destinados a la práctica recreativa masiva o deportes. Para el efecto, la Sala hace suya, in extenso, las precisiones que sobre el particular ha sostenido la Sección así:

 

Según se refirió en el apartado 2.4.2 del presente pronunciamiento, el artículo 174 del Decreto-Ley 1421 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 2537 de 1993, cuyo artículo 1 faculta al Distrito Capital o a sus entidades descentralizadas para entregar en arrendamiento o administración “los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, siempre que el Contratista asegure su cuidado y mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos”, haciendo extensiva dicha previsión “a los bienes que el Distrito o sus entidades descentralizadas posean, administren o manejen a cualquier otro título y que estén destinados a los objetivos o propósitos antes citados, siempre y cuando no lo impidan los actos en virtud de los cuales el Distrito o sus entidades posean, administren o manejen dichos bienes”.

 

El aludido Decreto fue demandado por el Personero del Distrito Capital ante el Consejo de Estado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., entre otras razones, por estimar que dicha normatividad resultaba contraria al artículo 63 de la Carta Política, en virtud del cual una de las características consustanciales a los bienes de uso público es su inalienabilidad, por manera que no resulta posible ceder, respecto de ellos, siquiera la mera tenencia; adujo el entonces accionante, además, que la regulación contenida en el acto administrativo general demandado vulneraba el artículo 82 superior, el cual ordena al Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por la destinación de éste al uso común. Pues bien, los argumentos con fundamento en los cuales la Sección Primera de esta Corporación denegó las súplicas de la aludida demanda, de especial interés para el asunto materia de examen en el presente litigio, son, en lo sustancial, los siguientes:

 

“En esencia, el cargo de violación atribuido al decreto acusado radica en que el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria de la cual se encuentra investido a través del artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, en la medida en que permite que los bienes de uso público, esto es, aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio puedan ser dados en arrendamiento, lo cual, a juicio de la parte actora y de la coadyuvante, teniendo en cuenta la norma reglamentada, sólo es predicable respecto de los bienes fiscales, es decir, de aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.

 

Sobre el particular, esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales.

 

En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales.

 

Adicionalmente, la Sala advierte que si bien la norma reglamentaria permite que se entreguen en arrendamiento o administración los bienes que el distrito o sus entidades descentralizadas “…posean, administren o manejen a cualquier otro título…”, y que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, también lo es que dicha entrega la condiciona a que no lo impidan los actos en virtud de los cuales las citadas entidades posean, administren o manejen los mencionados bienes, de donde se desprende que aquélla no está excediendo, con dicha previsión, la norma reglamentada, en la medida en que la entrega en arrendamiento o administración, para los fines tantas veces citados, debe estar prevista en el respectivo acto que le concede al Distrito o a una de sus entidades descentralizadas su administración.

 

De otra parte, la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de que se pueden entregar en arrendamiento o administración los bienes de uso público para los efectos previstos en la norma demandada, pues, no obstante que le asistió razón en cuanto afirmó que el entregar en arrendamiento o administración dichos bienes no implica su enajenación, lo cierto es que la norma reglamentada sólo permite que se puedan dar en arrendamiento o en administración los bienes de su propiedad, es decir, los bienes fiscales, previsión que acoge la norma reglamentaria.

 

En consecuencia, la Sala considera que el acto demandado no transgrede los artículos 674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política, los cuales prescriben, en su orden, que los bienes de uso público son aquellos cuyo uso lo tienen todos los habitantes del territorio, que el uso y goce de dichos bienes estará sujeto a las disposiciones de ese código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes, que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y que es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público, dado que, se insiste, tanto el artículo 174 que se reglamenta, como el inciso demandado, no apuntan hacia los bienes en cuestión, sino a los bienes fiscales, especie una y otra que hacen parte de los bienes de la Unión (...)

 

Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.”[17] (Se subraya y destaca)” (subrayas fuera del texto original).

 

Los planteamientos expresados por la Sección Primera de esta Corporación ─los cuales en la presente oportunidad la Sala prohíja y reitera─, se apoyan en el análisis de uno de los elementos del contrato de arrendamiento que fueron examinados en el apartado 2.5.3.1 del presente pronunciamiento, en el sentido de que, por virtud de la regulación que el ordenamiento efectúa respecto de dicho tipo negocial, el arrendador adquiere, entre otras, la obligación de librar al arrendatario de toda perturbación en el goce del bien ─artículo 1982 C.C.─, habida cuenta de que dicho arrendatario tiene exclusividad en el uso de la cosa arrendada dentro de los parámetros fijados en el mismo acto contractual, pues si bien reconoce dominio ajeno, es titular de la tenencia y se encuentra investido de una situación jurídica de carácter real ─la cual, en circunstancias como la de los arriendos de larga duración, como el del caso sub examine, podría incluso catalogarse como un auténtico derecho real, con base en las razones precedentemente expuestas─ que le permite defender su situación jurídica exclusiva de las intromisiones no deseadas por parte de terceros o, incluso, del mismo arrendador.

 

Lo expuesto evidencia con claridad que el arrendamiento es un negocio jurídico propio del tráfico civil o comercial que, por su naturaleza, colide abiertamente con el carácter de uso público que corresponde a un bien sobre el cual pretende recaer un contrato de esta índole, pues el uso y goce exclusivo en cabeza del arrendatario impediría, per se, la utilización colectiva propia de tal clase de bienes, con lo cual se desnaturalizaría su afectación o destino jurídico, se desviaría su finalidad comunitaria hacia los intereses del particular que lo explota en su propio beneficio, más aún en casos como el que ocupa la atención de la Sala en el sub judice, en el que la calidad de comerciante del arrendatario lleva consigo el ánimo de lucro propio de tal actividad, con evidente lesión de intereses colectivos, tutelados por normas de orden público.

 

Admitir la posibilidad de que los bienes de uso público puedan ser susceptibles de convertirse en objeto material de un contrato de arrendamiento supondría soslayar el mandato contenido en el artículo 63 de la Carta, el cual determina que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables y si, como ya se dijo, tal inalienabilidad comporta el que los aludidos bienes se encuentren fuera del tráfico civil y mercantil, resulta censurable la celebración de negocios jurídicos en contravía de tal disposición; tales negocios se encuentran prohibidos y, en caso de ser celebrados, resultarían violatorios de normas de orden público, con lo cual quedarían afectados de nulidad absoluta por objeto ilícito, en los términos de los artículos 1519 y 1523 del Código Civil, además de que transgredirían lo preceptuado por el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, en la medida en que conllevarían una desafectación velada del respectivo bien de uso público, pretermitiendo así los requisitos y el procedimiento que a tal efecto prevé la citada disposición.

 

Similares argumentos sirvieron a esta Sala para precisar la postura que en algún momento pareció sostener la Corte Constitucional en el sentido de que el de arrendamiento es un tipo contractual de posible utilización en relación con bienes de uso público; en aquella oportunidad la Sala, a través de la exposición que se reproduce in extenso a continuación, comoquiera que aporta elementos adicionales con fundamento en los cuales se rebaten las aseveraciones de la sociedad accionante en el sub judice en el sentido de que el contrato de arrendamiento de bienes como el coliseo cubierto “El Campín” no sólo no estaría prohibido sino que estaría expresamente avalado por el ordenamiento jurídico, esta Sala, se insiste, ilustró la incompatibilidad jurídica que existe entre las antes explicitadas particularidades de los bienes de uso público y los elementos estructurales del contrato de arrendamiento:

 

“Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes:

 

Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio[18], y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita[19].

 

Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición[20], por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.

 

Ahora bien, la sociedad arrendataria apoya su oposición a la demanda en el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:

 

“En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la C.P.), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos. La inalienabilidad nació en el siglo pasado y apareció como una regla de origen consuetudinario o jurisprudencial. Ella, junto con la imprescriptibilidad, son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el “fin” que motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público[21] y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos. En efecto, estos bienes están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado.[22] En el mismo sentido, la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de “áreas de espacio público[23], ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley.” [24]

 

En principio podría aceptarse que la Corte Constitucional estima viable jurídicamente el arrendamiento de bienes de uso público destinados a la recreación y el deporte; sin embargo en el mismo fallo en donde unificó criterios en materia de tutela, expresó:

 

“Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades o los particulares deben propender, no sólo por la protección de la integridad del mismo y su destinación al uso común, sino también, - atendiendo el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos-, por facilitar el adecuamiento, diseño y construcción de mecanismos de acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad general, sino también el acceso a estos espacios, de las personas con movilidad reducida, temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad, analfabetismo, incapacidad o enfermedad.”[25] (Se destaca y subraya).

 

En consecuencia, el denominado “contrato de arrendamiento” por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento “no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien”. [26]

 

La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes.

(…)

En consecuencia, es claro que el objeto del convenio es ilícito, lo cual genera nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el inciso 1° del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C., en el cual se prescribe:

 

“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”[27] (cursivas fuera del texto original; subrayas y negrillas en él).

En conclusión, las particularidades propias de los bienes de uso público impiden que ellos puedan constituirse en objetos materiales de un contrato de arrendamiento, pues la prohibición constitucional y legal consistente en que respecto de bienes de esta naturaleza se configuren situaciones jurídicas en provecho exclusivo de determinadas personas ─menos aún situaciones jurídicas de carácter real y más claramente proscrito todavía, derechos reales de titularidad de particulares─ torna jurídicamente imposible que concurra uno de los elementos que determina la función económico-social del contrato de arrendamiento, cual es el referido a que el precio que paga el arrendatario lo entrega al arrendador a cambio de que se le conceda el uso y goce exclusivo de la cosa arrendada. En la medida en que esa exclusividad resulta insostenible jurídicamente cuando se trata de bienes de uso público, es evidente que éstos no pueden constituirse en objeto material de contratos de arrendamiento. Razón de más, si cabe, para insistir en que el contrato No. 002 de 1994, celebrado entre las partes en el presente proceso, jurídicamente NO puede ser de arrendamiento, aunque tal hubiera sido el nomen que, en su momento, le atribuyeron las partes y, por tanto, si en realidad dicho contrato hubiere correspondido al tipo de arrendamiento necesariamente la Sala habría debido declararlo nulo, de nulidad absoluta, en cumplimeinto (sic) de las disposiciones consagradas en tal sentido tanto en el artículo 45 de la Ley 80 como en el artículo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, regulación que en lo general coincide con las previsiones consagradas en el artículo 1742 del Código Civil.

 

4.5.5. En esos términos, se impone declarar oficiosamente[28] la nulidad del contrato en cuestión, en los términos del artículo 6 del Código Civil ─incorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80─, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, concretamente, de la prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80[29].

 

4.5.6. Vale agregar que de aceptarse que el I.D.R.D. y el Club Deportivo “LA GAITANA” convinieron en un contrato de arrendamiento, el mismo devendría en nulo de forma absoluta, en tanto habría recaido sobre un bien de uso público, pues esta Corporación respecto de la entrega de esta clase de bienes en tenencia, sin desafectar previamente su uso, ha sostenido[30]:

 

En conclusión, las particularidades propias de los bienes de uso público impiden que ellos puedan constituirse en objetos materiales de un contrato de arrendamiento, pues la prohibición constitucional y legal consistente en que respecto de bienes de esta naturaleza se configuren situaciones jurídicas en provecho exclusivo de determinadas personas ─menos aún situaciones jurídicas de carácter real y más claramente proscrito todavía, derechos reales de titularidad de particulares─ torna jurídicamente imposible que concurra uno de los elementos que determina la función económico-social del contrato de arrendamiento, cual es el referido a que el precio que paga el arrendatario lo entrega al arrendador a cambio de que se le conceda el uso y goce exclusivo de la cosa arrendada. En la medida en que esa exclusividad resulta insostenible jurídicamente cuando se trata de bienes de uso público, es evidente que éstos no pueden constituirse en objeto material de contratos de arrendamiento. Razón de más, si cabe, para insistir en que el contrato No. 002 de 1994, celebrado entre las partes en el presente proceso, jurídicamente NO puede ser de arrendamiento, aunque tal hubiera sido el nomen que, en su momento, le atribuyeron las partes y, por tanto, si en realidad dicho contrato hubiere correspondido al tipo de arrendamiento necesariamente la Sala habría debido declararlo nulo, de nulidad absoluta, en cumplimeinto de las disposiciones consagradas en tal sentido tanto en el artículo 45 de la Ley 80 como en el artículo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, regulación que en lo general coincide con las previsiones consagradas en el artículo 1742 del Código Civil.

 

4.5.7. Finalmente y frente a las restituciones mutuas, es preciso señalar (i) respecto de la obligación de mantenimiento del estadio, en cuanto mejora locativa nada se habrá de restituir –cláusula novena (fl. 4, c. 2)-, en los términos del artículo 1998 del Código Civil[31] y (ii) en relación con la construcción de obras, aunque pactadas, tampoco procede disponer volver las cosas a su estado anterior, porque no se probó que se hayan realizado.

 

En los términos expuestos se revocará la decisión del a quo. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

F A L L A

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión.

 

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital, en los términos expuestos en esta providencia.

 

TERCERO: DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del contrato 312 del 30 de diciembre de 1994, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el Club Deportivo “La Gaitana”, en los términos expuestos en esta providencia.

 

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, así como las restituciones mutuas.

 

QUINTO: SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

 

SEXTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

 

 

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

 

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Presidente

 

 

 

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

 

 

 

[1] Cita original: Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-380 de diciembre 19 de 1999. Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.

[2] Cita original: Ibídem.

[3] De entrada es preciso señalar que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento del presente asunto, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por cuanto se trata de una controversia contractual originada en la actividad de una entidad estatal, en este caso el I.D.R.D., establecimiento público, creado a través del Acuerdo 4 de 1978 (fls. 103 y 104, c. 2). De otra parte, respecto de la competencia de esta Corporación, los citados artículos del Código Contencioso Administrativo imponían el conocimiento en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración en que se incluyera la cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía excediera de $13.460.000, para el año de 1996, cuando se presentó la demanda (fl. 34 rev., c. ppal). Ahora, si bien en el presente asunto no existe pretensión económica, lo cierto es que es preciso recurrir al valor del contrato, para efectos de determinar la cuantía, puesto que es claro que los efectos de la sentencia, en principio, se verán reflejados en tal guarismo. Por lo tanto, dado que dicho valor asciende a $120.000.000 (según la cláusula segunda el valor se fijó en 1.200.000 por años, por un término de 10 años (fl. 2, c. 2), es clara la competencia de esta Corporación. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2012, exp. 23649, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo.

 

 

[4] Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de octubre de 2011, exp. 20.450. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En dicha oportunidad sostuvo: “Pero, además, se añade en esta oportunidad, que con fundamento en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil es posible, sin contrariar lo dispuesto en los artículo 244 y 268 ibídem, conferir valor probatorio a las copias simples, cuando la parte contra la cual se aducen conserva el original de las que se señala fueron reproducidas y puede por lo tanto, efectuar su cotejo y tacharlas de falsedad cuando no estén conformes, sin necesidad de que practique la inspección judicial de que trata la norma. (…). // Sin embargo, resultaría superfluo que la misma parte que tiene bajo su guarda los documentos originales, de los cuales la parte contraria afirma haber obtenido las copias que aporta, solicite una inspección judicial para que se practique el cotejo, cuando esa misma parte puede practicar la confrontación sin intervención judicial y en caso de encontrar disconformidad, proponer la tacha de falsedad de que tratan los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (…). // -Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que éstas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar éstas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso”.

 

[5] Se trata de una persona jurídica sin ánimo de lucro, según certificación de la Oficina de Personas Jurídicas de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D.C. (fl. 95, c. 2).

[6] Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

 

[7] Documento que fue allegado en copia auténtica por parte de la Secretaría General del Concejo Distrital de Bogotá (fl. 117, c. 2).

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 14.390, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[9] Ibídem. Consejo de Estado, Sección Tercera. En dicha oportunidad expresó la Sala: “Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad ─de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales─ y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados.

[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de abril 30 de 1970.

 

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 14.390, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[13] Cuando el contrato de arrendamiento supone simplemente el uso y goce de un bien, servicio u obra a cambio de un precio.

 

[14] Lo cual dista de la forma de pactar el precio en los contratos de arrendamiento. El artículo 1975 del Código Civil dispone: “El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha”.

 

[15] Es preciso recordar que en los términos del artículo 1994 del Código Civil: “El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos separados.

 

[16] Ver sobre el particular: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 14.390, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[17] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de noviembre de 1999; Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero; Expediente: 5286.

[18] Nota original: Nota original de la sentencia citada: Según el profesor JOSE J. GOMEZ “los bienes de uso público se caracterizan por hallarse fuera del comercio, lo que quiere decir que no puede celebrarse sobre ellos acto jurídico alguno.” Cf. Bienes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 98.

[19] Nota original: Nota original de la sentencia citada: Quedan a salvo las facultades legales de cobro de derechos de uso, tal como precisó la Sección Primera en la sentencia de agosto 18 de 1995, Exp. 3237, antes referida.

 

[20] Nota original: En relación con esta aseveración, quizás valdría la pena precisar, en línea con cuanto se explicó en su momento, que en determinadas circunstancias el contrato de arrendamiento no constituye un negocio jurídico de mera administración, por cuanto en casos como los de los contratos de larga duración ─más de cinco años en inmuebles urbanos, de acuerdo con lo normado por el artículo 496 del Código Civil─, realmente se está en presencia de negocios de disposición, que requieren de autorización judicial cuando son realizados por gestores de intereses ajenos y que dan lugar a situaciones jurídicas de carácter real entre el arrendatario y la cosa arrendada, que podrían catalogarse, incluso, como derechos reales.

 

[21] Nota original: Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional. Sentencia T-551 de 1992.

[22] Nota original: Nota original de la sentencia citada: Marienhoff, Garrido Falla, Sayagués Lazo y García de Enterría. “Sobre la imprescriptibilidad del dominio público.” En Revista de la Administración Pública No 13. Tomado de Gustavo Penagos, Derecho Administrativo. Parte Especial. Librería el Profesional. 1995.

 

[23] Nota original: Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional. Sentencia. T- 288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

 

[24] Nota original: Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-360 de diciembre 19 de 1999. Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

 

[25] Nota original: Nota original de la sentencia citada: Ibídem.

 

[26] Nota original: Nota original de la sentencia citada: CESAR GOMEZ ESTRADA. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis, 1996, p. 183.

 

[27] Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero dieciséis (16) de dos mil uno (2001); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 16596. En idéntico sentido, pero en otra oportunidad, la Sala sostuvo lo siguiente: // “6.2 El arrendamiento de un bien de uso público. // Del análisis de las normas que tipifican los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, se desprende la improcedencia del arrendamiento de un bien de uso público. // Si una de las características fundamentales de los bienes de uso público, es precisamente la de que su goce y disfrute sea de toda la comunidad, habrá de concluirse que resulta ilegal el arrendamiento de un bien de uso público, toda vez que este tipo negocial confiere la utilización exclusiva del bien, al arrendatario. // Así lo ha señalado reiteradamente esta Corporación, al advertir que el contrato de arrendamiento que, por esencia, concede al contratista el uso y goce exclusivo del bien, riñe con la naturaleza de los bienes de uso público, que son inembargables, imprescriptibles e inalienables, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por estar destinados al uso y disfrute de la comunidad sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. // Y respecto de la precitada sentencia la Sala, en la referida providencia del 16 de febrero de 2001, advirtió que como el contrato de arrendamiento comporta necesariamente “el derecho a usar y gozar de la cosa objeto del contrato” por el arrendatario, un contrato sin estos elementos o con restricciones a los mismos, no es de arrendamiento: (…) Marienhoff, luego de señalar que la inalienabilidad de los bienes del dominio público no traduce en que “estén absoluta y totalmente sustraídos del comercio jurídico”, porque “en principio sólo es incompatible el comercio jurídico de derecho privado, pero en modo alguno el de derecho público, pues éste, también en principio, no menoscaba la afectación de los bienes....la inalienabilidad, pues, no constituye un principio absoluto, cerrado, de aplicación mecánica”. Precisó que tales bienes no pueden ser objeto del contrato de arrendamiento: // “[j]uzgo que esa forma de conferir el uso de los bienes públicos, de locación o arrendamiento, solo tiene el nombre. En realidad, en todos los supuestos, se trata de verdaderos permisos o concesiones de uso según los casos, que son las formas propias de conferir el uso de esos bienes (...) // De modo que, por más que la ‘inalienabilidad’ no sea un dogma inmutable, ni un principio absoluto, la locación o el arrendamiento - figuras típicas del derecho privado - no son formas jurídicas adecuadas para atribuir y regular el uso de las dependencias del dominio público” (subraya la Sala). //. Se advierte, finalmente, que todo lo expuesto no implica el desconocimiento de la potestad que tienen las entidades para convenir la administración o aprovechamiento de los bienes de uso público con los particulares, mediante la utilización de figuras regladas; simplemente encuentra que tales finalidades no pueden lograrse por medio del contrato de arrendamiento por las razones ampliamente explicadas” (subrayas fuera del texto original). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 25000-23-26-000-1991-07392-01(12249).

 

[28] El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 así lo permite: “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”.

[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 14.390, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Se dijo entonces: “en el presente proveído, que al tratarse el contrato número 002 de 1994, celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., de un negocio jurídico de concesión y que la selección del contratista en este caso no se llevó a cabo siguiendo el procedimiento administrativo de licitación que para la escogencia de concesionarios demanda la normatividad contenida en la Ley 80, queda evidenciado que el contrato estatal en mención adolece de uno de los elementos necesarios para su validez, en cuanto no se observó el procedimiento que la ley imponía para la selección del contratista; a su turno, tal circunstancia da lugar a la configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 6 del Código Civil ─incorporada en el Estatuto Contractual del Estado por virtud de lo normado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80, según se explicó─, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, concretamente, de la prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80, en el sentido de que las autoridades tienen prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva de contratistas”.

 

[30] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 14.390, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[31] “Artículo 1998. Reparaciones locativas. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc”.