32638 Sala Penal 2010 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso n.° 32638

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

                                      Magistrado Ponente:

                  JAVIER ZAPATA ORTIZ

                                      Aprobado Acta # 65

 

 

Bogotá D.C., marzo tres (3) de dos mil diez (2010).

 

 

 

VISTOS:

 

Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación excepcional presentada por el defensor del procesado HUMBERTO DEL REAL CÁCERES.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

 

1. La niña M.A.M.P.[1], de 11 años de edad, había sido en varias oportunidades llevada por su progenitora a la consulta del médico HUMBERTO DEL REAL CÁCERES, en el municipio de Toledo (Norte de Santander). El 14 de abril de 2005, luego de salir del colegio, la menor pasaba frente al despacho del profesional y éste aprovechó para invitarla a pasar a ver cómo seguía. Hizo que se acostara en la camilla, le revisó la nariz y luego, tras hacerla quitar el pantalón interior, le revisó la vagina con un copito de algodón y procedió enseguida a tocarla allí mismo con su lengua.

 

2. Al proceso, que se inició el 5 de mayo de 2005, fue vinculado a través de indagatoria HUMBERTO DEL REAL CÁCERES, a quien la Fiscalía vinculó, detuvo preventivamente y acusó el 1º de septiembre de 2005 por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravada por la posición de autoridad del responsable sobre la víctima. Esta determinación quedó en firme el 13 de septiembre siguiente.

 

3. Tramitado el juicio, el 21 de mayo de 2008 el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona lo condenó a 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y a pagarle a la perjudicada con la infracción 50 salarios mínimos legales mensuales. Le concedió, por último , la prisión domiciliaria.

 

4. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Pamplona, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, expedida el 19 de agosto de 2008, le impartió confirmación.

 

 

SOLICITUD DE CASACIÓN EXCEPCIONAL:

 

Invoca el recurrente la casación por ésta vía, señalando la necesidad de intervención de la Corte para la protección de los derechos fundamentales de defensa y contradicción, al impedírsele controvertir varios medios de prueba valorados en la sentencia.

 

Se quebrantaron en el trámite, además, las garantías de debido proceso e investigación integral porque siendo conducentes varias pruebas pedidas en el juicio por la defensa, el juez del caso y la segunda instancia las denegaron. En la providencia donde se adoptó esa determinación, adicionalmente, no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de tener como prueba la historia clínica de M.A.M.P.

 

En la sentencia, de otra parte, sin fundamentación fáctica y jurídica, se condenó al procesado a pagarle como perjuicios a la víctima el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales.

 

 

LA DEMANDA:

 

En el único cargo que la conforma, propuesto al amparo de la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, hizo referencia el actor a tres motivos de nulidad. A continuación se sintetizan:

 

1. Violación del derecho de defensa originado en la transgresión del derecho a la contradicción probatoria.

 

Las pruebas en las cuales recayó el desconocimiento de la garantía fueron el dictamen realizado a M.A.M.P el 15 de abril de 2005, la ampliación de declaración de la menor, la de la denuncia de Martha Cecilia Parada Ramírez y el peritazgo del 19 de enero de 2006.

 

1.1. Del primer concepto experto citado, a través del cual se descartó la existencia de lesiones recientes en el cuerpo de la niña, no se corrió traslado a los sujetos procesales por el término de tres días, de acuerdo a como lo imponía el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, para las finalidades allí estipuladas. Si se tiene en cuenta la superficialidad del dictamen, era necesaria la utilización de esa oportunidad para aclararlo y determinar la ocurrencia de la conducta. M.A.M.P declaró “haber sentido mucho dolor” y un signo así siempre está acompañado de inflamación, como se comprueba científicamente. Se requería, por tanto, claridad del peritazgo sobre el particular para desentrañar si tuvo ocurrencia o no la ilicitud.

 

1.2. El 11 de mayo de 2005, en Pamplona, testificó M.A.M.P  y su declaración apoyó el sentido condenatorio de la sentencia. Esa prueba, sin embargo, no fue previamente decretada, ni se programó, ni los sujetos procesales fueron citados a su realización. Tal la razón para la no concurrencia del defensor a la diligencia, a quien –según se dejó constancia en el acta— se intentó comunicarle lo pertinente a un número telefónico distinto de los registrados en los membretes de sus memoriales.

 

Se le cercenó al apoderado con los procederes vistos la posibilidad de interrogar y contrainterrogar a la víctima. Con ello se rompió el equilibrio entre las partes, siendo seguro que de  haberse permitido esa actividad a la defensa el fallo habría sido absolutorio.

 

1.3. La denuncia de Martha Cecilia Parada Ramírez fue igualmente fundamento de la sentencia impugnada. La Fiscal, en auto de agosto 5 de 2005, fijó el 5 de septiembre siguiente para ampliar su declaración y el 4 anterior el abogado del procesado pidió aplazar la diligencia porque debía asistir en la misma fecha a cierta actividad judicial programada en otro expediente. Inmediatamente se le denegó la petición y por teléfono fue informado sobre el particular, según constancia visible en el mismo folio donde aparece la decisión.

 

También respecto de esa prueba, como se puede observar, se le cercenó al sindicado el derecho de defensa al impedirse a su procurador judicial interrogar y contrainterrogar a la testigo. De no haber ocurrido así, se habría dictado absolución.

 

1.4. El dictamen de enero 19 de 2006 aludió a una lesión síquica de carácter transitorio causada con la conducta a la menor abusada, así como a la “alta credibilidad” de su testimonio.

 

En el juicio, en el lapso de traslado a las partes del peritazgo, el defensor pidió aclarar algunos puntos de él. El Juzgado del conocimiento, mediante proveído de agosto 1º del mismo año, no le dio trámite a la solicitud por no ser los temas propuestos materia del proceso. En otros términos, se excluyó ese medio de prueba de la actuación, privándose a la defensa de la posibilidad de controvertirlo.

 

No obstante lo precedente, en la audiencia pública la Fiscal y la Agente del Ministerio Público se refirieron a la pericia. Lo propio hizo en la sentencia el a quo al hacerla parte de la fundamentación probatoria y también el ad quem al refrendar ésta en su totalidad.

 

El dictamen, en fin, “en concordancia con los demás elementos probatorios”,  le permitió al juzgador adquirir certeza acerca de la responsabilidad penal del acusado. Contrariamente, de haberse excluido de análisis, como correspondía, el sentido de la decisión procesal final habría sido distinto porque la declaración de la niña no tendría la “credibilidad alta” a que hizo referencia el perito siquiatra del Instituto de Medicina Legal.

 

Pretende el casacionista, en conclusión, que se case la sentencia recurrida debido a la vulneración del derecho de contradicción y, consiguientemente, se anule lo actuado a partir del auto de cierre de la instrucción.

 

2. Vulneración del principio de investigación integral.

 

Ocurrieron en el trámite las siguientes irregularidades:

 

2.1. Oportunamente, antes de la audiencia preparatoria, el defensor solicitó el testimonio de la joven Alicia Cáceres. A la misma se había referido la empleada de servicio de la familia Medina Parada como otra víctima de supuestos actos sexuales abusivos del procesado. El Juzgado Penal del Circuito de Pamplona consideró inconducente la prueba y no accedió al requerimiento. El Tribunal confirmó esa decisión, al resolver la apelación interpuesta por el apoderado.

 

Debía decretarse la declaración a juicio del censor. Era pertinente porque, contrario a lo sostenido por las instancias, contribuía a aclarar cómo era la conducta del médico DEL REAL CÁCERES al atender y examinar a pacientes menores de edad. La Fiscalía, adicionalmente, en la resolución de acusación mencionó lo sucedido a Alicia Cáceres como soporte de sus conclusiones, siendo inadmisible en esas condiciones impedirle a la defensa aportar una prueba vinculada a un hecho pasado, del cual se dedujeron consecuencias contra el procesado.

 

2.2. Otra solicitud en el juicio de la defensa fue tener como prueba la historia clínica de M.A.M.P, la cual adjuntó en fotocopia. En la audiencia preparatoria el Juez no se refirió al punto, omitiendo “explicar la razón de su rechazo”. El Tribunal tampoco aludió al tema. Así las cosas, aunque era pertinente y de gran relevancia el medio de convicción, no se decretó.

 

2.3. En contra de HUMBERTO DEL REAL CÁCERES se tramitó otro proceso iniciado en virtud de la denuncia presentada por la madre de la menor L.P.R.V.  Allí se practicó una inspección al consultorio del mencionado y rindieron declaración Judith Valencia Jaimes y Leida Mariño Bautista.

 

De la petición de pruebas en el juicio del defensor, hizo parte la solicitud de trasladar esos medios de convicción al expediente. Y las instancias se negaron por tratarse de evidencias asociadas a otros casos. Pero se equivocaron.

 

La inspección judicial permitía desmentir los dichos de madre y víctima, quienes afirmaron que el médico le sugirió a la niña “ir a la pieza de al lado en la cual había camas” cuando –de conformidad con la prueba no trasladada— la edificación constaba de droguería, pasillo, sala de espera, despacho del médico y baño.

 

Los testimonios, por su parte, darían claridad acerca del profesionalismo de DEL REAL CÁCERES en la atención de niñas con la presencia de sus padres y también sin ella. Valencia Jaimes había sido bacterióloga en el consultorio del médico y le realizó en su oportunidad a la menor los estudios de laboratorio asociados al tratamiento de la enfermedad que padecía (pubertad precoz), de la cual da cuenta la historia clínica; la señora Mariño Bautista, a su turno, declaró haber llevado varias veces a su hija para que la viera el galeno y no tiene quejas sobre su conducta.

 

2.4. Alicia Cáceres, Judith Valencia Jaimes y Leida Mariño Bautista se encontraban perfectamente identificadas y eran localizables. Pero como no se hizo ningún esfuerzo por citarlas, es evidente la transgresión de la regla de investigación integral, según lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala. Podrían ellas “haber brindado al proceso valiosa información que hubiere conducido al establecimiento de la verdad real dentro del mismo”.

 

La pertinencia de las pruebas pedidas por la defensa y no decretadas por el Juez es determinante de la infracción a la garantía fundamental denunciada. De haberse decretado y practicado otra sería la orientación de la sentencia pues se habría comprobado: i) Que el procesado ha sido respetuoso del bien jurídico de la libertad y el pudor sexual en el ejercicio de su profesión; ii) La falta de credibilidad de los testimonios rendidos por la víctima y su progenitora derivada de dos razones: en el consultorio del médico no existían habitaciones adicionales y ellas mencionaron una con camas; dijeron, asimismo, que el día de los hechos la menor ingresó al consultorio para un examen de nariz cuando es claro que tenía un diagnóstico de pubertad precoz;  iii) Sólo se acreditó que el procesado, el día de los hechos, practicó un examen médico completo a la niña a efectos de continuar con el tratamiento de su enfermedad, conforme se registró en la historia clínica; iv) La no credibilidad del relato de la testigo María Mónica Camperos, empleada de servicio de la familia Medina Parada; y v) “Que la toma de la muestra extraída de la vagina de la menor por medio del hisopo de algodón pudo haber sido remitida a la bacterióloga para la realización de los análisis de laboratorio correspondientes”.

 

Procede, pues, casar la sentencia y anular lo actuado a partir de la iniciación de la fase del juicio para remediar la afrenta al debido proceso.

 

3. Violación del derecho de defensa originado en la transgresión del derecho de contradicción.

 

En la sentencia de primera instancia, sin sustentación, se condenó a HUMBERTO DEL REAL CÁCERES a pagarle a la víctima, por concepto de perjuicios morales, 50 salarios mínimos legales mensuales.

 

Así las cosas, se vulneraron los artículos 13, inciso 2º, y 170-6 de la Ley 600 se 2000, consagratorios de los deberes de motivación de las decisiones judiciales y de inclusión en la sentencia de los fundamentos jurídicos vinculados a la indemnización de perjuicios. Es decir, en concordancia con el artículo 97 del Código Penal, faltó el análisis pertinente en torno a la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño irrogado para justificar el valor impuesto como sanción.

 

La determinación examinada, en suma, infringió las garantías de contradicción y defensa puesto que “las respectivas alegaciones, objeciones y pruebas obrantes en el proceso y aportadas por la defensa, no fueron efectivamente valoradas por el juzgador al momento de justipreciar la indemnización por perjuicios morales causados a la víctima de la supuesta conducta punible”.

 

Le corresponde a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada para que vuelva a dictarla el juzgador, esta vez con la expresión de los argumentos de hecho y de derecho en los cuales apoye la determinación de los perjuicios.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

 

1. El inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual rige el presente caso, establece como requisitos para acceder a la casación por vía ordinaria que la pena máxima fijada para la conducta punible objeto del proceso sea de más de 8 años y que la sentencia la haya dictado un Tribunal Superior de Distrito o el Tribunal Penal Militar.

 

Si bien es cierto que en este caso el último se encuentra concurrente es manifiesto que el primero no: el delito imputado fue acto sexual con menor de 14 años agravado, contemplados en los artículos 209 y 211 del Código Penal de 2000 con pena de prisión de 4 a 7 y medio años.

 

Quedaba la posibilidad, no obstante, de la casación excepcional, oportunamente invocada por el recurrente y justificada en la propia demanda en la necesidad de intervención de la Corte para la protección de los derechos fundamentales de debido proceso, defensa, investigación integral y contradicción de su representado.

 

Era deber del actor, como es sabido, acreditar que efectivamente se vulneraron esas garantías, o al menos alguna de ellas. Y lo consiguió en parte, en la proposición del tercer reproche de nulidad. En los iniciales, como se pasa a ver, se refirió a unas circunstancias procesales normales que no configuran irregularidades procesales.

 

2. Sobre el primer cargo.

 

2.1. La garantía de contradicción probatoria, como expresión del derecho de defensa, se ejerce en el procedimiento penal regulado por la Ley 600 de 2000 a lo largo de toda la actuación: al aportar pruebas, solicitarlas, intervenir en su práctica y, en general, al criticarlas individualmente y de cara a las demás obrantes en el expediente, en peticiones, alegatos y recursos. Se trata de un conjunto de oportunidades y en esa medida dejar de utilizar una o varias, e inclusive todas cuando la inactividad es la estrategia, no significa un quebranto para el derecho, el cual, como lo ha reiterado la Corte en materia de prueba testimonial, no se agota con el contrainterrogatorio.

 

Así las cosas, si en el presente caso el defensor no estuvo presente cuando declararon Martha Cecilia Parada Ramírez y la menor M.A.M.P, ello no quebranta por sí solo el derecho fundamental de contradicción. Contaba con múltiples posibilidades adicionales para controvertirlas, que de hecho empleó en las instancias e incluso ante la Corte, a través del recurso extraordinario de casación.

 

Una aclaración es necesaria: aunque el censor no concretó a esa circunstancia su reclamo, hizo referencia tácita a un posible falso juicio de legalidad asociado al testimonio de la niña, derivado de afirmar que no precedió a su realización la respectiva orden judicial de practicarlo. No obstante, aparte del desacierto de incluir la crítica en un cargo de nulidad, omitió el profesional acreditar el error de derecho y su trascendencia. Esta, en particular, le implicaba demostrar que excluido el medio de prueba la sentencia habría quedado sin sustento, lo cual le imponía confrontar los argumentos probatorios de la misma.

 

2.2. Dos observaciones cabe realizar acerca de la supuesta lesión de la garantía de contradicción relacionada con el dictamen médico legal del 15 de abril de 2005, a través del cual se concluyó que la menor M.A.M.P no presentaba “signos de trauma extragenital y paragenital”:

 

1. i) La omisión del acto procesal contemplado en el artículo 254-2 de la Ley 600 de 2000, de traslado a las partes del dictamen pericial por el término de 3 días para solicitar su aclaración, ampliación o adición, aunque es una irregularidad procesal no conculca garantías fundamentales de las partes. Así tradicionalmente lo ha sostenido la Sala, apelando al argumento de que el medio probatorio se puede objetar hasta antes de la finalización de la audiencia pública de juzgamiento.

 

Significa lo anterior, frente al caso examinado, que resulta insuficiente para admitir la demanda con simplemente mencionar la ausencia del traslado legal respecto del concepto médico.

 

1. ii) Si en realidad era importante definir su hubo o no inflamación en el cuerpo de la menor, eso habría podido solicitarse con independencia del peritazgo. Este, de todas formas, se allegó al proceso y la circunstancia formal de no dejarlo a disposición de las partes, en manera alguna traduce ocultamiento. Al acceder aquellas al expediente, por ende, estuvieron en posibilidad de conocer el contenido del medio de prueba y de controvertirlo, bien haciendo referencia crítica a sus términos o ya introduciendo alguna petición dirigida a aclararlos o ampliarlos.

 

2.3.  La negativa judicial a dar curso a la solicitud del defensor orientada a conseguir la aclaración del dictamen psiquiátrico de Medicina Legal, donde se concluyó que la niña M.A.M.P presentó en relación con los hechos denunciados perturbación psíquica transitoria y también que la credibilidad de su testimonio resultaba “alta”, puede en realidad que haya sido desacertada porque no es del todo verdad que el medio de prueba aludiera a temas ajenos al proceso. De hecho, se mencionó en la sentencia para enfatizar la confianza que merecía la declaración de la menor.

 

Ahora bien: si era procedente darle curso a la petición de aclaración y resolverla, no acceder a hacerlo en los términos vistos podía entenderse, de acuerdo con el casacionista, como una manifestación de exclusión probatoria. Pero aún admitiendo una tesis semejante, el reparo carecería de los elementos necesarios para admitir la demanda de manera parcial. Debía el impugnante en ese caso, apoyado en la lógica de una propuesta de error de derecho por falso juicio de legalidad, demostrarle a la Corte que de no haber sido apreciada la prueba eliminada, la absolución habría sido la consecuencia. No lo hizo así y tampoco comprobó, de cara a la hipótesis de no exclusión de la prueba y admisión del quebranto objetivo del derecho de contradicción por impedirse a la defensa la complementación del dictamen pericial, la trascendencia de tal irregularidad.

 

De todas formas, el peritazgo no fue decisivo en el sentido de la sentencia recurrida,  como se deduce del examen de la actuación realizado para definir la eventual intervención oficiosa de la Corte en aras de proteger derechos fundamentales de los sujetos procesales eventualmente vulnerados.

 

En razón de la censura estudiada, entonces, no hay lugar a la admisión de la demanda.

 

 

3. Sobre el segundo cargo.

 

Su suerte es la del anterior.

 

Le bastó en éste al actor con relacionar las pruebas cuya práctica le fue negada en el juicio a la defensa y decir categóricamente que habrían conducido a la declaración de no responsabilidad de su asistido, olvidando que esa conclusión debía construirla sin perder de vista los términos de la sentencia, los cuales tenía como carga derrumbar.

 

Su pretensión de nulidad en razón de la posible vulneración del principio de investigación integral se limitó, entonces, a reiterar su disgusto por no decretarse unas pruebas que solicitó en el trámite procesal, a su juicio pertinentes pero no en el las instancias.

 

4. Del tercer cargo de nulidad.

 

Se reconoce que en el presente caso el valor de los perjuicios es inferior al límite de 425 salarios mínimos legales mensuales previstos en materia civil para impugnar en casación. Tal circunstancia, sin embargo, no impide la admisión de la demanda en razón de este cargo. Se está frente a un asunto donde el impugnante, con acierto, invocó la casación excepcional y la misma es procedente en relación con pretensiones económicas inferiores  al valor fijado como cuantía para recurrir en materia civil, siempre y cuando la Corte la estime necesaria para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

 

Aquí el defensor cuestionó la validez de la condena civil impuesta al procesado, por falta de motivación. Y una vez examinados los fallos de las instancias cree la Sala en la probabilidad de que la lesión al debido proceso ocurrió, si se tiene en consideración que la única referencia a los perjuicios morales aparece en la sentencia de primer grado, en los siguientes términos:

 

“Así mismo, por daños morales se le condena (al procesado) al pago de su propio peculio y a favor de la víctima, a la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES como consecuencia de la comisión de la conducta punible”.

 

Así las cosas, se admitirá parcialmente la demanda y se ordenará surtir el traslado respectivo a la Procuraduría Delegada para la Casación, a la cual se pedirá conceptuar, además, sobre la posible lesión de la garantía de congruencia, vinculada específicamente a la agravante punitiva del artículo 211 del Código Penal deducida al acusado.

 

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

 

1. Respecto de los dos primeros reproches de nulidad, INADMITIR la demanda de casación excepcional presentada a nombre del procesado HUMBERTO DEL REAL CÁCERES.

 

2. ADMITIR la demanda en relación con el último cargo.

 

3. SURTIR el traslado legal a la Procuraduría General de la Nación para el concepto respectivo, que se pide lo extienda al examen pertinente acerca de la posible lesión del principio de congruencia aludido en las motivaciones.

 

Contra la presente decisión no proceden recursos.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                     SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                  

 

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                                  AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                          

 

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                                YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                                  

 

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1]. Se omite su nombre por mandato legal.