CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06512-01(AP)

Actor: PERSONERIA MUNICIPAL DE CISNEROS

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION

Referencia: ACCION POPULAR

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia proferida el 11 de septiembre de 2009, mediante el cual la Sala Segunda  de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó al Director Nacional de Planeación con multa de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por ese Tribunal en sentencia del 13 de julio de 2006, en la que se ordenó al Departamento Nacional de Planeación tomar la medidas administrativas necesarias para elaborar una nueva encuesta que se ajuste a la realidad social del Municipio de Cisneros (Antioquia), y con base en la misma censar nuevamente a la población de Cisneros.

I.- Antecedentes

1.- Mediante sentencia del 13 de julio de 2006 la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, amparó el derecho colectivo a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública a la población del Municipio de Cisneros (Antioquia) y, en consecuencia ordenó:

“1. SE ORDENA al DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, para que dentro del término de SESENTA (60) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, tome las medidas necesarias, con el objeto de elaborar una nueva encuesta que se ajuste a la realidad social de la comunidad del Municipio de Cisneros. Además deberá con base en la misma censar nuevamente a la población de Cisneros, para ello deberá tener en cuenta lo consignado en la parte motiva de la sentencia.

2. SE ORDENA AL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, pagar a titulo de incentivo la suma de treinta SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 SMLMV), a la PERSONERÍA DEL MUNICIPIO DE CISNEROS, dinero que se destinará al FONDO DE DEFENSA DE LOS INTERESES COLECTIVOS.

3. Para la verificación del cumplimiento de esta Sentencia, se ordena conformar un comité integrado por LA MAGISTRADO PONENTE, EL ALCALDE DE CISNEROS, EL PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CISNEROS, LA DEFENSORIA PÚBLICA DE ANTIOQUIA, EL PROCURADOR JUDICIAL N° 31, REPRESENTANTE LEGAL DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN.

4. no se condena en costas, al no hallarse probadas-

5. SE ORDENA remitir al Defensor del Pueblo, copia de la presente sentencia, el cumplimiento del precepto del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.”.

2.- Con proveído del 18 de mayo de 2009 la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia convocó al Comité de Verificación para el día 28 de mayo de 2009; la reunión se dio por terminada dejando constancia en presencia del Ministerio Pública y demás partes presentes a la diligencia, que pasados mas de dos años no se había dado cumplimiento real y concreto la sentencia proferida en el asunto sub examine.

3.- A través de auto del 3 de junio de 2009 la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia tramitó de oficio el incidente de desacato contra el Director Nacional de Planeación. Posteriormente y mediante auto del 30 de junio de la misma anualidad se abrió a pruebas el mencionado incidente de desacato.

4.- La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó al Director Nacional de Planeación, pagar cuarenta (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, como multa a titulo de sanción por el desacato a su orden, con destino al Fondo para la Defensa de los derechos e Intereses Colectivos.

II.-  La posición de la entidad demandada

Mediante escrito del 11 de junio de 2009 el Departamento Nacional de Planeación indicó que la materialización  en el diseño y aplicación de la herramienta de clasificación socioeconómica SISBEN, se desarrolla a través de la incorporación y exclusión de la población identificada de los programas asistenciales del Estado.

Aseguró que los programas asistenciales del Estado se sujetan principalmente a los siguientes principios:

• Principio de igualdad
• Uso Obligatorio
• Obligación de encuestar
• Principios propios de la actuación administrativa
• Debido proceso

Sostuvo que el crecimiento de número de personas en los niveles 1 y 2 del SISBEN en los últimos años se ha visto reflejado en un mayor monto de recurso asignados al municipio de Cisneros, recursos destinados a aumentar la cobertura del régimen subsidiado de salud; en virtud de lo anterior asegura que el numero de afiliados ha mostrado un comportamiento creciente, para lo cual allegó la siguiente tabla:

Manifestó que el Departamento Nacional de Planeación dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 715 de 2002, y siguiendo las recomendaciones del Conpes 100 de 2006; da inicio a la revisión de la metodología, procesos y operacionalización del Sisbén para diseñar su tercera versión (Sisbén III), cuya implementación se inició en el segundo semestre de 2008, para lo cual informó lo siguiente:

“El Sisbén III, conservando el marco conceptual de Sisbén II, responde a un enfoque multidimensional de pobreza, e incorpora elementos para valorar la vulnerabilidad de la población.

Para la construcción del índice Sisbén III se realizó una revisión de la metodología que incluyó la evaluación de variable y la consideración de al menos un método estadístico alternativo al que se había aplicado en las dos primeras versiones del indicador, para comparar las ventajas y limitaciones de cada uno.

En resumen, para el índice Sisbén III se consideraron tres dimensiones fundamentales: Salud, educación y vivienda, y una dimensión que refleja la vulnerabilidad individual y contextual no es una visión independiente y aislada, sino que interactúan con cada una de las otras tres dimensiones fundamentales indicadas (…)

Otros cambios incluidos en el diseño del Sisbén III son i) Cambio del método estadístico para calcular el puntaje, ii) Cambio de la desagregación geográfica para estimar el índice y iii) Cambio de la fuente de información para diseñar el índice.”[1].

(…)

Dijo que con el fin de adelantar las gestiones en cumplimiento del fallo del 13 de junio de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del sub examine, el Departamento Nacional de Planeación incluyó al Municipio de Cisneros en la programación de las pruebas piloto del índice del SISBEN III.

Allegó los resultados de la prueba piloto realizada en el Municipio de Cisneros, esto con la finalidad de que el índice Sisbén III quedara ajustado a cada municipio, de tal manera que el nuevo índice fuera capaz de identificar a las personas con menores condiciones de vida y contribuir a focalizar de manera correcta los beneficios del gasto social en municipios como Cisneros o muy similares a él; así pues, los resultados de la prueba piloto fueron los siguientes:

Agregó que el SISBEN III necesita por lo menos de 2 años para poder efectuarse de manera exitosa, y que esta circunstancia obedece a que deben ser tenidos en cuenta los datos que hizo entrega el DANE en el censo de 2005:

• Localización, definición de rutas
• Aplicación de la ficha
• Supervisión y corrección en terreno
• Recepción fichas y formatos
• Selección, aplicación y entrega muestra a verificar
• Control general operativo
• Aplicación de las fichas a unidades de viviendas que no quedaron incluidas en el barrido.

III.-  La decisión sancionatoria

Mediante proveído del 11 de septiembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó al Director Nacional de Planeación con multa de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden impartida por ese Tribunal en sentencia del 13 de julio de 2006, mediante la cual se ordenó al Departamento Nacional de Planeación tomar las medidas administrativas necesarias, con el objeto de elaborar una nueva encuesta que se ajuste a la realidad social de la comunidad del Municipio de Cisneros, y con base en la misma censar nuevamente a la población de Cisneros.

Para adoptar la decisión antes mencionada el Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo en cuenta

La petición elevada por el actor popular al Tribunal Administrativo el 10 de noviembre de 2008, y el resultado de la reunión del comité de verificación del 28 de mayo de 2009.

Indicó que revisando el expediente, es evidente que el Departamento Nacional de Planeación no aportó las pruebas necesarias que demostraran la adopción de medidas administrativas y técnicas para cumplir cabalmente la sentencia del 13 de julio de 2006, lo que hace que el incumplimiento se encuentre altamente demostrado, dado que transcurridos mas de dos (2) años la entidad demandada no probó ni justificó el cumplimiento del referido fallo.

IV.- Contestación a la Sanción

Mediante escrito del 9 de octubre de 2009, el Departamento Nacional de Planeación, a través de apoderado judicial, manifestó en síntesis lo siguiente:

Dijo que se hace necesario precisar que, las órdenes impartidas por el Tribunal, deben ser ejecutadas de manera coordinada entre las autoridades nacionales y territoriales, atendiendo la asignación de competencia establecidas en la Constitución Política, Leyes y demás normas.

Indicó que a través de oficio DDS-GVC-EBW N° 300 del 1 de septiembre de 2005, el Departamento Nacional de Planeación le informó al Municipio de Cisneros de las inconsistencias que presentaba la base municipal del SISBEN, situación que se vería reflejada en los puntajes del Municipio de Cisneros.

Sostuvo que el Departamento Nacional de Planeación le recomendó a la administración de Cisneros seguir algunos parámetros y lineamientos, los cuales no fueron cumplidos.

Señaló cuales han sido las medidas  tecnico-administrativas empleadas con el objeto de elaborar una nueva encuesta  que se ajuste a la realidad social del Municipio de Cisneros y otros similares:

• Financiamiento del piloto del personal encargado de la implementación (aplicación de las encuestas, crítica y digitación).
• El uso de la base del censo 2005 del DANE como “base de diseño” para el índice SISBEN III.
• Nueva desagregación geográfica que permite un mejor ajuste a las características de los municipios medianos y pequeños como Cisneros.
•   Inclusión de nuevas variables que diferencian mejor las condiciones de vida de la población
• Inclusión de variables a nivel municipal que permiten que el índice se ajuste a las características propias  de cada municipio.

Agregó entre otros anexos las siguientes pruebas:

• Resumen ejecutivo del documento técnico del SISBEN III.
• Presentación del diseño del índice SISBEN III al Conpes Social.
• Conpes Social 117 del 25 de agosto de 2008.
• Nueva ficha clasificación socioeconómica

V.- Consideraciones de la Sala

1.-  De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Agrega la disposición citada, que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que la misma será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción.

2.- Según lo señalado por la Corte Constitucional[2], el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.

Así mismo esa Corporación, al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 (criterio que la Sala también considera aplicable a las acciones populares), precisó, entre otras cosas, que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia, que la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el demandado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia, y que en caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción                 no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (Sentencia T-421 de 2003).

3.- Pues bien, al revisar los elementos de juicio obrantes en la actuación, considera la Sala que la sanción impuesta a través del auto consultado debe ser modificada, por cuanto si bien es cierto no se ha dado cumplimento estricto a la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el Departamento Nacional de Planeación ha iniciado e implementado medidas de carácter técnico-administrativo necesarias para la elaboración de una nueva encuesta que se ajuste a la realidad social del Municipio de Cisneros y con base en la misma censar nuevamente a la población de Cisneros. Aunque estas aun no se ha concretaron.

4.- Al respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente:

4.1 Mediante sentencia del 13 de julio de 2006, el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó al Departamento Nacional de Planeación tomar las medidas administrativas necesarias para elaborar una nueva encuesta que se ajuste a la realidad social del Municipio de Cisneros y con base en la misma censar nuevamente a la población de Cisneros.

4.2 Al examinar el expediente, se observa que, si bien es cierto el Departamento Nacional de Planeación no ha realizado la encuesta ordenada mediante fallo del 13 de julio de 2006, ha desplegado las actuaciones necesarias para realizarla.

Debe tenerse en cuenta que las inconsistencias presentadas en el SISBEN fase II, pretenden ser superadas con la creación de la fase III del mismo, para lo cual se han realizado un cúmulo de procesos tendientes a que la clasificación de los beneficiarios del sistema este acorde con la realidad socioeconómica de los mismos.

Recuerda la Sala que en virtud de la orden judicial impartida el Departamento Nacional de Planeacion debió asignar una partida presupuestal para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de la acción popular, dentro del término señalado para tal efecto.

Pese a que los procesos adelantados por la entidad demandada, estaban encaminados a dar estricto cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia,  es claro para la Sala que, no se satisfizo plenamente la orden judicial impartida.

Comprende la Sala la laboriosa tarea que asumió el Departamento Nacional de Planeación para poder implementar la fase III del SISBEN, pero ello no lo excusa del cumplimiento de la orden judicial.

Lo anterior conlleva a la Sala a modificar la providencia consultada, toda vez que, si bien es cierto el Departamento Nacional de Planeación ha incumplido la orden judicial impartida en lo que respecta al tiempo de ejecución, no lo es menos que ha realizado los procedimientos necesarios para poder llevar a cabo de manera satisfactoria la Fase III del SISBEN, con lo cual podrá ajustar los datos a la realidad social del Municipio.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1.- MODIFICAR el auto consultado, en el sentido de disminuir de 40 a 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes la multa impuesta a titulo de sanción al Director Nacional de Planeacion.

2.- EXHÓRTASE al Departamento Nacional de Planeación, para que en el término de sesenta días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para que culmine las acciones técnico-administrativas dirigidas a dar cumplimiento definitivo a la orden impartida por el Tribunal Administrativa de Antioquia.   

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 18 de febrero de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA        MARÍA  ROJAS LASSO

 Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] Cuaderno principal folios 278 a 279

[2] Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998. Aunque en esta providencia la Corte se refiere al desacato en  la acción de tutela, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sus consideraciones son plenamente aplicables en materia de acciones populares, pues la naturaleza de dicha institución es la misma.