CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00653-01(AC)

Actor: ANDREA LORENA ENRIQUEZ AREVALO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO A LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES

Referencia: ACCION TUTELA

Se decide oportunamente la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 30 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA

I.1- ANDREA LORENA ENRIQUEZ ARÉVALO, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela en contra de la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior ICFES-, en la que invocó como vulnerados los derechos al debido proceso y al trabajo, los cuales considera violados ya que según ella, dentro de la convocatoria abierta por las entidades señaladas para proveer cargos docentes y directivos docentes, en la cual se inscribió y participó, fue calificada en forma indebida la prueba de aptitudes y competencias básicas, lo cual generó su exclusión del proceso de selección.

I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por el actor en síntesis de los siguientes hechos:

1.- Manifestó que se inscribió en el concurso de méritos docente, abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- mediante Acuerdo N° 029 del 25 de marzo de 2009.

2.- Expresó que el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas del mencionado concurso, además de la prueba psicotécnica realizada por el ICFES.

3.-  Advirtió que tanto el decreto ley 1278 de 2002  como el artículo 19 del acuerdo 029 del 2009, establecen que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas, cuyo resultado mínimo para continuar en el proceso es de 60.00 puntos.

4.- Expuso que la guía de orientación del concurso docente 2009 dispuso que la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas, de las cuales 30 eran de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, siendo el resultado final la ponderación de estos 3 componentes.

5.- Adujo que el artículo 21 de la convocatoria establecía que la calificación numérica de los resultados de la prueba va de 0 a 100 puntos, a partir de lo cual cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.333 y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50; en cuanto a la aptitud numérica, el ICFES anuló dos preguntas puesto que no tenían opción de respuesta, y en razón de ello el valor de cada una de las restantes debía ser de 3.57 que por 28 preguntas finalmente válidas da un resultado de 100 puntos.

6.- Indicó que el 21 de agosto el ICFES publicó los resultados de las pruebas, en las que la actora obtuvo un puntaje de 60.86 en la prueba de competencias básicas y de 57.45 en la prueba psicotécnica, sin embargo, al ser anuladas por el ICFES dos de las preguntas que hacían parte del examen, quedó excluida del proceso de selección.

7.- Afirmó que la entidad demandada resolvió conjuntamente las reclamaciones de la recalificación de las pruebas en forma negativa, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, que no existió margen de error y que antes de calificar anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica ya que no tenían opciones de respuesta.

8.- La demandante considera que la vulneración al derecho al debido proceso se evidencia por cuanto la entidad demandada no informó a los concursantes acerca de la anulación de las dos preguntas, impidiéndoles controvertir dicha decisión, así como al no calificar su prueba de acuerdo a los parámetros definidos en la convocatoria.

9.- Asimismo alegó que el ICFES incurrió en un error al afirmar que las preguntas anuladas correspondían a los numerales 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, toda vez que la misma entidad, en el comunicado donde dio respuesta conjunta a las reclamaciones manifestó que la prueba antes mencionada estaba conformada por 30 preguntas.

En consecuencia solicita:

“1. Solicito muy respetuosamente  a los señores magistrados y/o magistradas ordenen al ICFES para que me recalifique la prueba con los parámetros establecidos en la convocatoria (…).

2. Igualmente solcito a los magistrados aplicar el principio de favorabilidad y/o condición más beneficiosa, de consagración Constitucional en el sentido que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el ICFES se dé a mi favor, ya que es a esta entidad a quién se le atribuye el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta; lo que deja en desventaja al concursante, contradiciendo así el artículo 1º de la ley 1324 de julio 13 de 2009”.

I.3 - El ICFES presentó contestación a la tutela el 28 de abril de 2010, oponiéndose a las pretensiones por considerar que los argumentos planteados carecían de asidero fáctico y jurídico, y no correspondían a la realidad.

Señaló que la acción no era procedente por cuanto la tutelante disponía de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad del concurso.

Manifestó que el ICFES no vulneró el derecho al trabajo, ni desconoció el debido proceso, toda vez que tiene la facultad para definir el proceso de calificación en las pruebas del concurso docente, conforme al convenio 200 de 20 de abril de 2009 suscrito entre esa institución y la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-; adicionalmente, señaló que la ponderación de los resultados de la prueba realizada por la demandante estuvo errada.

En virtud de lo expuesto, se solicitó la negación de la acción de tutela, no accediendo a ninguna de las pretensiones de la parte accionante.

II.- EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Antioquia emitió fallo el 30 de abril del año en curso, negando el amparo solicitado por la señora Luz Piedad Muñoz Arredondo.

Señaló  que no es procedente que por la presente acción se varíe dicho procedimiento, como  lo pretende la actora, invocando la aplicación del principio de favorabilidad, pues ello conllevaría a la trasgresión del derecho de igualdad de los demás participantes.

En virtud de lo anterior, precisó el Tribunal que no hubo vulneración al debido proceso, por cuanto la entidad accionada, como bien lo dio a conocer a la actora en el comunicado en que da respuesta a su reclamación, ante la eventualidad que ese prestó, tenía previsto el procedimiento a seguir que consistió en la eliminación de las preguntas en cuestión y su exclusión del proceso de calificación.

Con respecto a la protección del derecho al trabajo, el Tribunal, con fundamento en jurisprudencia de ésta Corporación, manifestó que  era improcedente argumentar su vulneración dentro de un proceso de selección para un cargo público, toda vez que los participantes tienen una mera expectativa de obtener un empleo y que para acceder al mismo se requiere de la aprobación de una serie de pruebas las cuales deben arrojar resultados satisfactorios, todo con la finalidad de tener la opción de integrar la lista de elegibles.

Finalmente estableció que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas, solicitando la suspensión provisional del mismo; y del acto que resolvió las reclamaciones de manera conjunta.

III.- LA IMPUGNACIÓN

La actora presentó impugnación contra el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda además de manifestar que existe suficiente jurisprudencia constitucional que confirma la procedencia de  presente acción de tutela, lo que obliga a los jueces a respetar y acatar tales pronunciamientos.

De igual forma considera que la acción de tutela es procedente, debido a que no existe otro medio eficaz para la protección de los derechos fundamentales vulnerados, dado que acudir a la vía administrativa prolonga el tiempo para reestablecer el derecho.

Afirma que el ICFES incumplió las reglas establecidas,  pues después de haber anulado las preguntas en nada modifico los valores de las preguntas restantes, siendo claro que no es lo mismo el valor que tiene cada una de las preguntas en un total de cien (100), al valor que tiene cada una de las preguntas cuando son noventa y ocho (98), por tal razón solicitó la recalificación,  toda vez que el ICFES no le dio el valor correspondiente a cada una de las preguntas de las pruebas de aptitud numérica, verbal y competencias básicas después de haberlas anulado.; siendo que el reconocimiento del 6.666, correspondiente a las dos preguntas anuladas, le ofrece a la accionante la posibilidad de hacer parte de la lista de elegibles y poder acceder a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Asegura que el ICFES debió haber dado a conocer mediante acto administrativo la anulación de dichas preguntas, sin embargo, los concursantes nunca fueron informados sobre tal decisión.

Manifiesta que acudió al recurso de la tutela porque no cuenta con otro mecanismo para reclamar los derechos vulnerados, dice que ésta acción es el único medio eficaz para lograr la tutela de los derechos conculcados, pues considera que la vía contencioso administrativa prolonga el tiempo para restablecer el derecho.

Solicita realizar un análisis de fondo de su petición  para que le sea tutelado su derecho fundamental al debido proceso administrativo y en consecuencia dar como acertadas las preguntas que fueron anuladas. Así mismo, solicita se exija al ICFES probar en qué momento y bajo qué acto administrativo dio a conocer que se habían anulado las preguntas y que reglas cambiarían en ese caso para que los perjudicados se pronuncien sobre ello; pide además que se requiera al accionado para que informe el número de preguntas bien contestadas, el valor que en la ponderación se dio a cada una de ellas, el resultado final de la prueba, y la certificación de la cantidad de concursantes a los que se les ha  aplicado el resto del proceso.

IV.- LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Mediante el ejercicio de la acción de tutela, la demandante pretende la protección de los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso y al trabajo, los cuales considera vulnerados, al haber sido calificada de manera indebida por las entidades accionadas, dentro del Concurso Abierto de Méritos para Docentes y Directivos Docentes, calificación que generó su exclusión del proceso de selección.

El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia establece lo siguiente:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela”.

De la disposición constitucional anteriormente trascrita, se infieren dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, las cuales son: i) que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual la acción constitucional adquiere el carácter de mecanismo principal, y ii) Que existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del mismo modo, el inciso 3° del artículo 861 de la Constitución Política, consagra el  carácter subsidiario de la acción de tutela lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para  reemplazar otros medios de defensa judicial, ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados.

La Sala advierte que la decisión de primera instancia amerita ser confirmada, ya que en efecto la presente solicitud de amparo resulta improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues en tratándose de concurso de meritos, el concursante tiene sin ser excluyentes, dos vías judiciales de defensa para deprecar la protección de los derechos que considere violados por un acto administrativo que, como en el presente caso, lo excluya de un concurso de meritos. Las vías judiciales a que se hace alusión son, por un lado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y por otro, la acción de tutela, que como se dijo, procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, el cual en el presente caso no se advierte.

Ahora bien, a pesar de que la demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa, de los derechos fundamentales que alega como violados, como ya se anotó, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación.

Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional de la siguiente manera:

“...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente.

para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). Se subraya.

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho, creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental; el fin es lograr la protección de los derechos que se consideran vulnerados, pero en este caso, la demandante, pudo optar por las acciones contenciosas que la ley le permitía. Es preciso advertir de manera enfática que esta acción  no puede entrar a sustituir trámite alguno dentro de los diferentes procesos judiciales, cuando las oportunidades para interponer los recursos ya fenecieron, porque dichos recursos no fueron utilizados en debida forma; en ese sentido, quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas, se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado, y no puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.[1]

En lo que respecta a la vulneración del derecho al debido proceso, la Sala resalta que por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, este se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, motivo por el cual la actora debió ceñirse al anterior precepto y agotar las instancias que las normas indican, es decir, interponer las acciones contenciosas administrativas correspondientes, acciones estas que son las idóneas para atacar los actos presuntamente atentatorios de sus derechos fundamentales, es decir, aquellos que determinaron su exclusión del concurso abierto de méritos, expedidos por Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES. Así mismo, con la presentación de la respectiva demanda ante la jurisdicción contenciosa, pudo haber solicitado la suspensión provisional de los mismos.

En relación con la supuesta vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso sub examine no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al derecho al trabajo, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad.

Desde el análisis del derecho a la libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de  acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del  titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión. Por lo anterior, se tiene que concluir que en la presente situación, el derecho al trabajo no se encuentra vulnerado si se tiene en cuenta que la presentación al concurso de meritos constituye una mera expectativa, la cual solo puede concretarse al finalizar el mismo.

Por lo demás, es preciso manifestar que la acción de tutela sub examine no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la actora presentó el examen objeto de la presente acción el día 5 de julio de 2009; el 21 de agosto de ese año el ICFES publicó los resultados en la página web; posteriormente la demandante interpuso la reclamación ante la entidad en mención por no estar de acuerdo con los resultados, reclamaciones que fueron resueltas desde el día 8 de septiembre de 2009. Por su parte, la actora interpuso la demanda de tutela aproximadamente 07 meses después de conocer su exclusión del concurso de méritos.

En ese orden de ideas, la circunstancia de la inmediatez es un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, como quiera que se trata de una acción que busca proteger derechos de carácter fundamental, para lo cual se exige de su ejercicio un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos de los que se predique la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, y no como en el presente caso, que la demanda de tutela se interpone después de varios meses de ocurridos los hechos que la originaron.

En consecuencia, cuando se ha dejado transcurrir un término desproporcionado, desde el momento en que acaeció la presunta afectación del derecho fundamental hasta el momento de presentación de la solicitud de amparo, esta acción constitucional deviene improcedente.

Con relación al principio de la inmediatez la Corte Constitucional T-607 de 2008 indicó:

“La jurisprudencia constitucional también ha dispuesto que la acción de tutela debe presentarse en un tiempo razonable desde la violación del derecho fundamental, pues el recurso constitucional de defensa está estructurado sobre la base de la reacción inmediata a la vulneración del derecho fundamental.

Ciertamente, la Corte ha dicho que todas las características procesales de la acción de tutela ilustran la intención del constituyente de dotar al sistema jurídico de una herramienta rápida y eficiente contra agresiones a garantías de rango fundamental, de manera que sus titulares no se vean obligados a recurrir a los regularmente extensos procesos ordinarios.

Desde que en 1999 se reconoció en la jurisprudencia nacional el principio de inmediatez como elemento determinante de la procedencia de la acción constitucional, esta Corte ha venido reiterando que el carácter sumario y preferente de esta herramienta se traduce en la necesidad de reparar urgentemente el perjuicio que se erige sobre el derecho fundamental o el de precaver la concreción de un peligro inminente”

Por ello la Corte ha reconocido que si bien el paso del tiempo no autoriza rechazar la demanda, en el estudio concreto de los hechos el juez de tutela sí puede negar el amparo tras considerar que los derechos invocados ya no se consideran vulnerados.”(M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Igualmente en la sentencia T-993 de 2005 (M.P. Dr Marco Gerardo Monroy Cabra, la misma Corte señaló:

“Esta finalidad del proceso de tutela implica, sin más, que la solicitud de protección debe presentarse tan pronto se verifican los hechos considerados violatorios de los derechos fundamentales o, por lo menos, pasado un tiempo prudencial desde la violación de la garantía constitucional. Este requisito, conocido por la jurisprudencia como el de la inmediatez, ha llevado a la Corte a sostener que aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, por lo que el sólo transcurso del tiempo no implica el rechazo de la demanda, el paso de los días sí es criterio para determinar la procedencia de la acción, cuando se ha verificado que el transcurso de un largo periodo ha disuelto la gravedad de la agresión y, por tanto, hay disipado la urgencia de la protección requerida.”

En tales condiciones, se confirmará la sentencia impugnada por no ser procedente la acción de tutela formulada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1.- CONFIRMASE el fallo impugnado por improcedente.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de julio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

                                       Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)

[1] Sentencia T-061 de 2002. M.P: Rodrigo Escobar Gil.