Proceso n.º 32769

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 321.

 

Bogotá, D.C., seis de octubre de dos mil diez.

 

V I S T O S

 

Juzga la Corte en sede de casación el fallo de segundo grado proferido el 27 de enero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones, la condena emitida el 16 de febrero de 2007 por el Juzgado Doce Penal del Circuito de la misma ciudad, contra el procesado PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA, a quien se le impuso la pena principal de 84 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de acceso carnal con menor de catorce años, en concurso homogéneo.

HECHOS

 

De acuerdo con lo que se declaró probado en el fallo impugnado, la menor J.A.S. de 5 años de edad, habría sido objeto de acceso carnal entre el 19 de enero y el 9 de marzo de 2004, época para la cual fue dejada por su progenitora Rocío del Pilar Sanabria en casa de la familia de su patrón PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA para que viviera y estudiara.

 

Los hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades por la madre de la menor el 10 de octubre de 2005, fecha en la cual la niña fue sometida a examen sexológico en el Instituto de Medicina Legal, en el cual se halló “…himen semilunar, con desgarro antiguo completo cicatrizado y ubicado en el meridano de las seis, lo cual indica desfloración antigua. Ano de forma ovalado, con hipotonía grado dos (bordes de separación del esfinge de 4 mm.) sin lesiones externas traumáticas recientes, hallazgo compatible con maniobras antiguas penetrativas a nivel anal”. En el curso del examen la niña señaló a APONTE CANDELA como autor del abuso.

 

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

 

La investigación por tales hechos se inició con base en la denuncia presentada por la señora Rocío del Pilar Sanabria, por la Fiscalía Veintiuno Seccional de Bogotá, que en resolución del 20 de octubre de 2005 dispuso la apertura de una indagación preliminar encaminada a lograr la identificación e individualización de quien se señaló como autor del hecho.

 

El 21 de octubre de 2005 la Fiscalía dispuso la apertura de instrucción, ordenando vincular mediante indagatoria a PEDRO APONTE CANDELA, diligencia que se evacuó el 27 de febrero de 2006 y su situación jurídica fue resuelta el 2 de marzo siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional.

 

El 1º de mayo de 2006 se decretó el cierre de la investigación y el 4 de julio siguiente se calificó el mérito de la misma con resolución de acusación en contra del señor PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA, como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir de que trata el artículo 210, inciso 1º, del Código Penal, agravado por las circunstancias de los numerales 2º y 4º del artículo 211 ibídem, en concurso homogéneo y sucesivo.

 

El conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado Doce Penal de Circuito de Bogotá, despacho que luego de surtir todos los trámites legales, evacuó la audiencia pública de juzgamiento durante los días 7, 9, 28, 29 de noviembre;  5, 6 de diciembre de 2006 y 1º de febrero 2007.

 

La sentencia de primera instancia fue dictada el 6 de febrero de 2007, en la que se condena a PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 120 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

 

La anterior determinación fue recurrida en apelación por el defensor del procesado y el representante del Ministerio Público, dando lugar al fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de enero de 2009, en el que confirmó la condena, pero modificó la imputación jurídica por acceso carnal abusivo con menor de 14 años, tipificado en el artículo 208 del Código Penal, así como el monto de la pena, para disminuirla a 84 meses de prisión, después de descartar la concurrencia de la circunstancia específica de agravación del numeral 2º del artículo 211 y las genéricas de mayor punibilidad de los numerales 2º y 5º del artículo 55 del mismo estatuto, la primera por no haberse precisado adecuadamente en la acusación y las dos últimas por no haber sido imputadas en la misma.

 

Contra la sentencia de segunda instancia el agente del Ministerio Público presentó demanda de casación que fue admitida por la Corte en auto del 5 de octubre de 2009, ordenándose el correspondiente traslado a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, cuyo concepto se recibió el pasado 24 de agosto de 2010.

 

 

LA DEMANDA DE CASACIÓN

 

Un único cargo propone el Procurador 317 Judicial Penal II, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, contenida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando errores de hecho en la valoración probatoria, específicamente sobre el peritaje sexológico forense; sobre la prueba demostrativa de que la menor fue objeto de manipulación para rendir sus declaraciones sobre los hechos, y sobre el maltrato que la madre propino a la menor, elementos que dice, de haber recibido una adecuada valoración habrían llevado a reconocer una duda a favor del procesado.

 

En orden a fundamentar el cargo, propone la siguiente presentación:

 

1. a) Valoración errada del peritaje sexológico forense y su incidencia en la duda de la autoría.

 

Recuerda que el Tribunal, basándose en el examen sexológico forense practicado a la menor concluyó “la existencia de una situación anatómica transformada por maniobras penetrativas de antiguo”, para otorgarle credibilidad a la niña sobre la época en que ocurrieron los hechos, argumento que, dice, desconoce que en materia sexológica forense una desfloración se dictamina como “antigua” cuando la misma ocurrió con diez o más días de anterioridad al examen, según el concepto de tratadistas expertos en la ciencia, uno de los cuales cita.

 

De esa manera, advierte, el Tribunal yerra en la inferencia sobre la época de ocurrencia de los hechos, porque lo que demuestra el dictamen es que la desfloración de la niña pudo haberse producido diez días, diez semanas, diez meses o más, antes de que fuera examinada por el médico forense.

 

Por lo tanto, con base en ese dictamen el Tribunal no podía descartar la duda que surge de cuatro hechos fundamentales, debidamente acreditados por vía testimonial y documental, a saber:

 

(i) Que según el testimonio de la señora Rocío del Pilar Sanabria, la niña sólo vivió en la casa del procesado y su familia entre finales de enero y el 10 de marzo de 2004; (ii) que entre el 10 de marzo de 2004, fecha en que el procesado APONTE CANDELA perdió todo contacto con la víctima, y el 10 de octubre de 2005, fecha en que la madre instauró la denuncia, transcurrió un (1) año y siete (7) meses; (iii) que de acuerdo con la anamnesis y la historia clínica llevada por la sicóloga Miryam Robles R., a quien supuestamente la menor contó por primera vez el abuso, la niña nunca dijo que fue penetrada por vía vaginal, sino que mencionó que “cuando la mamá la dejaba sola con el patrón, él le metía los dedos en el ano…”, hecho que ratificó al médico forense que la examinó el 10 de octubre de 2005; y (iv) que entre el momento en que la niña verbalizó por primera vez lo ocurrido (31 de agosto de 2005) y el momento en que se presentó la denuncia por parte de su madre (1º de octubre de 2005) pasaron cuarenta días, tiempo en el que también pudo haber sido abusada vaginalmente, evento en el cual el dictamen sexológico hubiera sido el mismo, es decir,  desfloración antigua.

 

Cuestiona que el Tribunal haya desechado las valoraciones hechas a la niña en los dos primeros centros de salud donde fue atendida, donde los médicos anotaron que no se encontraron signos clínicos de abuso sexual, bajo el entendido que a la menor no se le hizo un examen ginecológico, desconociendo que esas anotaciones fueron dejadas por profesionales especialistas en pediatría, que por su formación fácilmente habrían podido detectar indicios de los accesos carnales por vía vaginal y anal, lo cual debe valorarse en el contexto de lo que dicen, esto es, negando el hallazgo de signos clínicos de abuso sexual, como indicio que fortalece la duda que favorece al procesado.

 

Sostiene que a la apreciación errada del peritaje sexológico se agrega la omisión de tener en cuenta que la pequeña había padecido una enfermedad denominada encopresis, la cual se acreditó con el dictamen sicológico forense rendido por la doctora Diana Lucía Celis Pérez, padecimiento que por sus manifestaciones clínicas y psicológicas “frecuentemente se confunden con abuso sexual”, porque tiene como consecuencia hipotonía anal, como ha sido tratado por la literatura médica al respecto y según la trascripción que trae de un concepto científico en tal sentido.

 

Señala que si bien la madre de la niña víctima atribuye la dolencia al abuso sexual por vía anal, la historia clínica de la menor revela una pluralidad de datos que permiten concluir que las dolencias de la encopresis o que generaron esta, son muy anteriores a la cohabitación de la niña en la vivienda de la familia del procesado APONTE CANDELA.

 

Igualmente, debe tenerse en cuenta que la madre no hizo mención sobre dicho padecimiento al médico forense, razón por la cual lo que se censura no es el dictamen sexológico forense en cuanto dictamina la hipotonía anal como compatible con maniobra penetrativa, sino que la administración de justicia no hubiera despejado la duda a partir del conocimiento del padecimiento de la encopresis, como aconsejan la literatura médica al respecto.

 

1. b) Sobre la negación de la manipulación a la niña víctima.

 

Considera el demandante que si el Tribunal Superior hubiera realizado una valoración completa, conjunta y cronológica del acervo probatorio, hubiera concluido que la menor fue manipulada para rendir la versión de los hechos en el sentido que lo hizo.

 

Advierte que los indicios de manipulación se empiezan a percibir en la progresividad de los cargos que tanto la menor como su madre le hicieron al procesado, pues inicialmente la niña informó a la sicóloga Miryam Robles R.  que el patrón de la madre le metía los dedos por el ano, sin hacer mención a otra clase de tocamientos; pero en la denuncia la madre si habla de que a la niña “le chupaban los senitos”, lo que resulta inverosímil si se tiene en cuenta que apenas había cumplido 5 años y su desarrollo mamario no había empezado; y sólo después de que la madre conoció el dictamen sexológico en el que se mencionó el desgarro del himen, que ella y la menor empezaron a hacer referencia a tocamientos y penetración vaginales.

 

Dice que la mayor evidencia sobre la manipulación de la niña, que no fue valorada por el Tribunal Superior, es el dictamen sicológico forense rendido por la doctora Diana Lucía Celis Pérez, profesional que no tuvo acceso a la totalidad de la historia clínica de la niña abusada sexualmente, pieza documental que contradice la coherencia y espontaneidad que la doctora Celis le atribuye a la versión de la niña. Tampoco tuvo en cuenta la psicóloga forense la influencia que la madre ejerce sobre la menor víctima y los maltratos físicos que la niña informó a otros profesionales de la salud cuando la madre no estaba presente.

 

Además, durante su testimonio en el curso de la audiencia de juicio, la sicóloga forense luego de haber afirmado que el lenguaje utilizado por la niña fue “adecuado acorde con la edad”, a reglón seguido acepta que había utilizado un “lenguaje adulto”, situación que da “pistas” para “inferir algunos elementos de manipulación en los menores”, sin embargo, no profundizó en el análisis de este aspecto.

 

Con fundamento en esos elementos, afirma el demandante que erró el Tribunal Superior al otorgarle plena credibilidad a la menor pese a las evidencias de manipulación, olvidando que la experiencia judicial enseña que un alto porcentaje de los delitos de abuso sexual contra menores, son cometidos por padrastros o familiares cercanos.

 

Señala que en el análisis del testimonio de la niña, el Tribunal no valora respuestas compatibles con esa manipulación, tal como se desprende de la respuesta que dio cuando se le indagó acerca de la persona a la que no perdonaría y a la que le tiene miedo, en la que no incluyó al procesado, sino que mencionó “a los que me han hecho daño” y a “Karen”, una compañerita cuya sola mención la hizo irrumpir en llanto. Además, la niña admitió que sí dice mentiras, y al ser preguntada si en este caso respondió con la verdad, dio una respuesta totalmente evasiva, al decir que: “A mi me gusta ir a Tunja porque mi hija (sic) tía tiene hijos y van a la tienda y me compran dulces”. Tales respuestas, dice, tienen un ostensible significado en el ámbito de la valoración de la credibilidad.

 

También es demostrativo de que la niña fue manipulada, las anotaciones dejadas en la historia clínica de la pequeña, que evidencian que había sido golpeada por su madre.

 

De esa prueba deduce el censor que la presencia de la madre intimidaba a la niña a tal punto que sólo en ausencia de ella la menor contaba que aquella la golpeaba. Sobre el punto, destaca que en la historia clínica, el psiquiatra Sergio Casanova Díaz hizo la siguiente anotación el 16 de marzo de 2004:

 

“Impresiona como si la niña midiera sus palabras durante la consulta con su madre: Se le observa que tensa sus (ilegible) y permanece alerta a los movimientos de (ilegible) por un momento se distrae”.

 

Concluye que el dictamen psicológico forense no fue completa y suficientemente analizado por el Tribunal Superior, ni en conjunto con otros elementos de prueba que ponen en duda la autoría del procesado en el acceso de que fue víctima la menor.

 

1. c) Sobre la negación del maltrato de Rocio del Pilar a la niña víctima e incidencia en la duda de la autoría del acceso carnal.

 

En este acápite el demandante insiste en la falta de verosimilitud del relato de la menor, así, por ejemplo, cuando dijo que en una ocasión el procesado APONTE CANDELA la castigó metiéndola de cabeza a la alberca, pues la forma en que describió el acto agresivo era para generarle lesiones craneanas, lo cual nunca se evidenció en la historia clínica. Además, dada la ubicación de la alberca, los vecinos habrían notado el hecho, pero de ello nada se informó. Igualmente, los dibujos por ella elaborados un año y siete meses después de cuando ella dice ocurrieron los hechos no coinciden con los elaborados en el momento en que fue hospitalizada.

 

Tampoco se tuvieron en cuenta las anotaciones efectuadas en la historia clínica por el psiquiatra Sergio Casanova Díaz, de las sesiones sostenidas con la niña los días 16 y 17 de marzo de 2004.

 

Sostiene que el Tribunal fundamentó su negación en torno a que la niña hubiese sido maltratada por su madre, en las conclusiones a las que llegó la investigación administrativa adelantada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual es cuestionado por el demandante, porque no podía ser cierto, como allí se concluye, que la niña se encontrara bien física y psicológicamente, si recientemente había sufrido un abuso sexual reiterado.

 

Adicionalmente, pone de presente cómo el fallo desconoció constancias documentales donde claramente se señala que la niña era castigada físicamente por su madre, tales como la historia clínica del Hospital Occidente de Kennedy, las constancias de la pediatra María Alexandra Pacheco y del Médico Psiquiatra Sergio Casanova Díaz.

 

Tampoco se tuvieron en cuenta las manifestaciones de la menor en el curso de la audiencia pública, en el sentido de que “su madre le pega cuando se come la panela porque digo que tengo hambre y nadie me da de comer”, lo cual es demostrativo del carácter agresivo de Rocío del Pilar y hasta de su mendacidad.

 

Además de la negación del maltrato a la niña y la manipulación que la madre ejerció sobre aquella, se acreditaron varias circunstancias sobre las cuales no se ocupó el Tribunal:

 

1. a) La madre le señaló a la psicóloga Myriam Robles que “la conducta de la niña cambió mas o menos a la edad de los 4 años, pues anteriormente era una niña normal, juguetona…”, y si se tiene en cuenta que la niña se fue a vivir a la casa de APONTE CANDELA cuando tenia 5 años, la situación de que fue victima no se produjo en ese lapso de 45 días en que estuvo en esa residencia.

 

1. b) La madre admitió ante la psicóloga Miryam Robles que le tocaba dejar la niña con la primera persona que se ofreciera a cuidarla, de donde surge una duda frente a quién pudo ser el abusador sexual de la menor.

 

1. c) También existe duda con respecto a la verdadera fecha en la que la madre dice se enteró del abuso, pues todo parece indicar que sabía del mismo antes de que la niña fuera sometida a consulta psicológica, sin embargo mintió con respecto a la fecha en que supo del asunto y sólo denunció el hecho el 21 de octubre de 2005, esto es, 40 días después de que la psicóloga Miryam Robles R. le advirtió que tenía que denunciar.

 

1. d) Así mismo, afirma que de la declaración rendida por el padrastro de la niña, Cesar Augusto Junco, se puede deducir que fue la persona que indujo a la madre de la menor a denunciar a APONTE CANDELA como el agresor.

 

1. e) Finalmente, si Rocío del Pilar había visto amenazada la guarda y cuidado de su hija a raíz de las acusaciones por maltrato infantil que habían hecho contra ella cuando la niña fue hospitalizada, la denuncia contra APONTE CANDELA era la mejor oportunidad para vengarse y encubrir las cosas que estaba ocultando en todo ese tiempo que se tardó en instaurar la denuncia.

 

De tales inferencias concluye el demandante que desde el comienzo del proceso existió duda sobre la responsabilidad del procesado, la cual permanece hasta el momento, motivo por el cual debe revocarse la sentencia condenatoria.

 

Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia de segunda instancia y se profiera por parte de la Corte el fallo de reemplazo absolviendo al procesado PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal da respuesta a los argumentos de la demanda siguiendo el orden en que fueron propuestos, así:

 

• Valoración errada del peritaje sexológico forense y su incidencia en la duda de la autoría.

 

Para la Delegada, si bien es cierto que el peritaje sexológico forense es una evidencia que sirvió de fundamento para tener por probado que la menor había sido víctima de agresión a su integridad y formación sexuales, por cuanto tiene himen desgarrado y tono anal hipotónico, fue el testimonio de la pequeña el que sirvió para determinar las circunstancias de tiempo, modo  y lugar en que sucedió el hecho.

 

Considera que los jueces dieron una justa interpretación científica a la expresión “desfloración antigua” a que se alude en el dictamen médico legal, cual es que los actos que agredieron su integridad, formación y libertad sexual, pudieron haber ocurrido como mínimo con diez días de anterioridad, de donde a partir del dictamen no podía establecerse con exactitud la época de ocurrencia de los hechos, y por eso la prueba que permitió concluir con contundencia que los hechos ocurrieron mientras la niña vivió en la casa de APONTE CANDELA fue, justamente, su declaración en la que claramente lo sindicó por lo ocurrido.

 

Señala que el testimonio de la menor víctima, por contar con las características establecidas por la doctrina y la jurisprudencia para otorgarle plena credibilidad, se constituyó en una prueba fundamental para la declaratoria de responsabilidad del procesado, pese a las omisiones e inconsistencias de que da cuenta el demandante, para cuestionar su verosimilitud.

 

Recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de recalcar la importancia de la declaración de los menores cuando han sido víctimas de los delitos que se investigan, por ejemplo, en la decisión del 17 de febrero de 2010, dentro del radicado No. 29.572.

 

No comparte la Delegada la apreciación del recurrente, según la cual, debe restarse credibilidad al relato de la niña por no haber referido desde un comienzo que había sido accedida vaginalmente, pues la valoración de la declaración de un menor víctima de abuso sexual, tiene que hacerse con un rasero diferente al que determina la consistencia del relato de un adulto. Por eso, agrega, no extraña que en las primeras verbalizaciones que hizo la niña sobre lo ocurrido, se hubiera referido a aquello que mayor afectación emocional le causó, cual fue la penetración anal y las secuelas que ello dejó en su cuerpo, como que le salían “gotas de sangre al hacer popo”, dejando de lado el referirse al aspecto que echa de menos el censor.

 

En cuanto al reproche por haberse desechado las valoraciones hechas a la niña en los dos primeros centros de salud donde fue atendida, en las que los médicos anotaron que no se encontraron signos clínicos de abuso sexual, bajo el entendido que a la niña no se le hizo un examen ginecológico, advierte indiscutible que en la valoración hecha por el Instituto de Medicina Legal a la menor el 11 de marzo de 2004, no se pudo establecer una conclusión, simplemente se registró que no se observaban signos de lesiones al momento del examen, sin que se hubiera realizado un examen ginecológico, por lo que, no puede decirse con fundamento en ese dictamen que a esa fecha la niña no presentaba signos de abuso sexual.

 

Y sobre el examen realizado en el Hospital de Kennedy el 12 de marzo de 2004, comparte la consideración expresada por las instancias, en cuanto refieren que la expresión contenida en la historia clínica de la menor, no permite afirmar que para ese momento la niña no había sido abusada sexualmente, pues esa no era la hipótesis que estaba en verificación por parte de los médicos, sino que se trataba de dilucidar un posible maltrato infantil por parte de la madre, por lo que habría resultado extraño que se le hiciera un examen sexológico detallado en ese momento.

 

Por lo tanto, contrario a lo expresado por el demandante, no puede suponerse que el concepto referido a la inexistencia de signos clínicos sexuales, necesariamente determina que se le realizó un examen sexológico que arrojó ese resultado. En este sentido, como lo advirtió el Tribunal, cobra importancia el concepto aportado por el médico Mauricio Cárdenas del Cami del Barrio Trinidad, en el que indicó que no se realizó ningún examen genital para verificar el acceso carnal porque ese no era el enfoque del diagnóstico.

 

En cuanto a la crítica por la supuesta omisión de valorar que la niña había padecido una enfermedad denominada encopresis, la Procuradora destaca que ese aspecto si fue tenido en cuenta por el fallador de primera instancia, y que sus consideraciones se entienden subsumidas en la sentencia del Tribunal Superior. De esa manera, al relacionar el dictamen de medicina legal, según el cual el tono anal hipotónico grado dos, es un hallazgo compatible con maniobras antiguas penetrativas a nivel anal, con la versión de la menor, concluyó acogiendo la postura del fallador de primera instancia, según la cual, esa manifestación clínica era la huella del abuso sexual denunciado por la menor víctima y no de la encopresis, además, porque en uno y otro caso se presentan rasgos clínicos disímiles.

 

Concluye entonces la Delegada que la valoración del peritaje sexológico forense efectuada por los falladores fue acertada, y se trata de un elemento probatorio que al analizarse en conjunto con los demás allegados al proceso permitieron establecer con certeza la responsabilidad penal del procesado por los hechos a el imputados.

 

• Sobre la negación de la manipulación a la niña víctima.

 

Advierte que aunque al cotejar todas las declaraciones vertidas por la menor con las rendidas por la madre, se observan aspectos que se tocan en unas versiones a las que no se hace alusión en otras, de todas maneras existe consistencia en todas las declaraciones de la niña, víctima directa, en punto de que APONTE CANDELA le metía el dedo en la colita y le salían góticas de sangre, ofreciendo en tal aspecto relatos coherentes, uniformes y precisos, lo que permitió a los falladores de instancia concluir que la niña había narrado los hechos tal y como los había vivido sin que su testimonio fuera producto de la manipulación, hipótesis que en todo tiempo sugirió la defensa y coadyuvó el agente del Ministerio Público.

 

Tampoco está de acuerdo la Procuradora con las críticas del recurrente al dictamen sicológico forense realizado por la Dra. Diana Lucía Celis Pérez, pues considera que el dictamen es serio en su totalidad y, contrario a lo afirmado por el demandante, sí fue completa y suficientemente analizado por el Tribunal, y justamente su estudio en conjunto con otros elementos de prueba permitió determinar la responsabilidad penal del procesado en los hechos que le endilgó la menor.

 

Señala que el hecho de que unas pruebas indiquen que en algunas ocasiones la madre golpeó a la menor, y que ésta se le hubiera advertido tensa en ciertas entrevistas, no permite colegir que la niña fue a tal punto influenciada por su mamá para inventar una historia de abuso, por parte de una persona que no lo realizó y ratificarse en el núcleo esencial de la versión en varias oportunidades.

 

• Negación del maltrato de Rocio del Pilar a la niña víctima e incidencia en la duda de la autoría del acceso carnal.

 

Como en este acápite el demandante insiste en la falta de verosimilitud del relato de la menor, la Delegada se abstiene de hacer alguna consideración adicional, por cuanto, entiende que ha quedado suficientemente ilustradas las razones por las cuales considera que el testimonio de la menor víctima es plenamente creíble.

 

Advierte que la negación que el Tribunal hizo con respecto al maltrato que la señora Rocío del Pilar le propinaba a su hija, tiene fundamento justamente en la investigación administrativa adelantada por el Bienestar Familiar, a partir de la cual se concluyó que no existió maltrato físico y no extraña que en ese dictamen de la trabajadora social se diagnosticara que la niña se encontraba bien física y psicológicamente, pues se entiende que la valoración fue referida al supuesto maltrato infantil.

 

Y aunque no se desconoce, ni por parte de los falladores de instancia ni por parte de la Delegada, que la madre propinó castigos físicos a la menor, simplemente que de acuerdo con la conclusión especializada a la que llegó el personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no se trató de una conducta constitutiva de maltrato infantil.

 

Aduce que los demás argumentos esgrimidos por el demandante en este acápite, están encaminados a persistir en la demostración de duda en torno a la versión de la niña con respecto al abuso sexual, todas las cuales pierden contundencia en la medida que existe la declaración de la menor y otros medios de prueba que sustentan su dicho.

 

En esas condiciones, concluye la Delegada que el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, no se estructura la duda planteada por el censor frente a la responsabilidad del procesado.

 

En consecuencia, solicita a la Corte que no case la sentencia impugnada.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Aunque es cierto que el censor no nominó los errores que atribuye al fallador, lo cierto es que sus argumentos se refieren tácitamente a la existencia de una pluralidad de errores de hecho, tanto por falso juicio de identidad como por falso raciocinio que la Sala entrará a analizar en el mismo orden en que fueron planteados, superado como se entiende al aspecto formal de la demanda.

 

1. a) Sobre los cuestionamientos a la valoración del peritaje sexológico forense

 

Como se recuerda, en primer lugar, el recurrente alega una errada valoración del peritaje sexológico forense, en cuanto determinó que la niña presenta desfloración antigua, al concluir de ahí que la agresión ocurrió cuando la niña vivió en la casa del procesado, siendo igualmente posible sostener que los hechos ocurrieron durante el año y siete meses que transcurrieron entre el momento en el que la víctima y el agresor perdieron contacto y cuando aquel presentó la denuncia.

 

La Sala otorga razón a la Procuradora Delegada ante la Corte, al señalar que al valorar el peritaje sexológico forense, los falladores de instancia consideraron que si bien se trata de una evidencia que sirve de fundamento para tener por probado que la menor había sido víctima de agresión a su integridad y formación sexuales, por cuanto presentó himen desgarrado y tono anal hipotónico, fue el testimonio de la menor víctima el que sirvió para determinar las circunstancias de tiempo, modo  y lugar en que sucedió el hecho.

 

De esa manera, los falladores justipreciaron en su justa medida el dictamen médico legal que da razón de que el 10 de octubre de 2005, al examen genital, la menor presentó “himen semilunar, con desgarro antiguo completo cicatrizado y ubicado en el meridiano de las seis, lo cual indica desfloración antigua. Ano de forma ovalada, con hipotonía grado dos (bordes de separación del esfínter de 4 mm) sin lesiones externas traumáticas recientes, hallazgo compatible con maniobras antiguas penetrativas a nivel anal. Los hallazgos del examen genital son compatibles con lo referido por la menor en la anamnesia”, para sostener de allí, como era razonable, que la niña fue sometida a los abusos sexuales denunciados por su madre.

 

Nunca se concluyó de esa prueba, de manera directa,  que los abusos contra la niña ocurrieron en una época determinada, pues, ciertamente, a partir de la misma no podía establecerse con exactitud la fecha de ocurrencia de los hechos, sino que los juzgadores se valieron del relato de la menor, no sólo ante las distintas dependencias judiciales, sino ante los médicos, sicólogos y psiquiatras que la trataron, para concluir que los hechos ocurrieron mientras aquella vivió en la casa de APONTE CANDELA y que fue éste el perpetrador de los accesos abusivos, como claramente lo narró en tales oportunidades.

 

De esa manera, lo que se constituyó en prueba fundamental  para la declaratoria de responsabilidad del procesado APONTE CANDELA fue el testimonio de la menor víctima, mientras que el dictamen médico legal fue la prueba determinante para dar por acreditado el acceso carnal a que fue sometida, cuya característica de “antigüedad”, no puede negarse, también es compatible con la época en que la niña relata como aquella en que ocurrieron los acontecimientos, reflexión en la cual no se incurre en error de raciocinio alguno.

 

Ahora bien, con el fin de restar credibilidad al señalamiento de la menor ofendida, el censor aduce que el fallador no consideró en su análisis que de acuerdo con la anamnesis y la historia clínica llevada por la sicóloga Miryam Robles R., a quien supuestamente la menor contó por primera vez el abuso, la niña nunca dijo que fue penetrada por vía vaginal, sino que mencionó que “cuando la mamá la dejaba sola con el patrón, él le metía los dedos en el ano…”, hecho que ratificó al médico forense que la examinó el 10 de octubre de 2005.

 

Sobre el análisis del testimonio de los niños ya la Corte ha dicho que resulta un verdadero despropósito analizar sus dichos bajo la óptica formal y material que preside la verificación de validez y consecuente valoración probatoria en tratándose de adultos. Mucho menos, si a las naturales garantías instituidas para proteger al niño víctima de delitos, se suman las previsiones establecidas cuando el ilícito penal comporta connotaciones sexuales, dado el profundo efecto nocivo que esta suerte de ilicitudes genera en el menor.

 

De esa manera, como lo destaca la Delegada en su concepto, debe partirse por admitir que el relato del menor puede variar dependiendo de una serie de circunstancias, tales como su edad, el nexo con el agresor, la cronicidad del abuso, las amenazas o advertencias que se le hagan, la forma en que sea interrogado, el paso del tiempo, y todos estos elementos deben  tenerse en cuenta para valorar sus declaraciones en el marco de un proceso judicial y otorgarle credibilidad.

 

En el presente caso, no puede perderse de vista que la menor abusada  apenas contaba con cinco años de edad para el momento de los hechos y un poco más cuando hubo de someterse a las entrevistas y declaraciones propias del proceso penal, lo cual obliga a que su dicho sea analizado bajo el tamiz de las particularidades que lo rodean. Por ello, no es posible que, de buenas a primeras, como lo pretende el censor, se tome lo dicho para colegir de allí, como si se tratara del testimonio de un adulto, que al no precisar las maniobras vaginales de que necesariamente fue objeto (porque ellas fueron acreditadas a través de prueba científica), limitándose a referir aquellas que le causaron más impacto –las anales-, mintió en el señalamiento que hace del procesado APONTE CANDELA.

 

Esa evaluación no la puede auspiciar la Sala, porque elude penetrar a fondo en las distintas aristas problemáticas que encierra lo dicho por la menor, desconociendo, de paso, que la verdad sólo puede hallarse a través de la verificación contextualizada de las circunstancias de lo acontecido, e incluso de lo confiado a su madre.

 

Por simple sentido común, debe admitirse, como lo hicieron los falladores de instancia, que a tan corta edad y soportando, como se demostró de manera fehaciente, el enorme efecto dañoso que en su desarrollo causó la situación traumática padecida, la niña no estaba en condiciones de brindar una exposición directa, ilada y completa de los vejámenes.

 

La Corte se ha referido en varias oportunidades a los parámetros especiales que debe seguir el análisis del testimonio de menores víctimas de delitos sexuales, así por ejemplo en reciente jurisprudencia del 17 de febrero de 2010[1], traída a colación por la Delegada, dijo que:

 

“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente:    

‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.

Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.

 

Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.

El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil’, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998].

 

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales” (Cas 28742 19 de febrero /08)”.

 

A esos parámetros se atuvo el juzgador de segunda instancia  cuando del análisis del testimonio de la niña, concluyó que:

 

“…el acceso carnal abusivo anal y vaginal existió, así la menor, quizá por el tiempo transcurrido y en su limitado lenguaje de lo que pudo significarle y entender por acceso carnal, omitiera referirse a una u otra forma de acceso establecidas por medicina legal, pero lo que no podía obligar o mejor, sustraérsele de la realidad de los hechos era la identidad de su agresor, pues como lo refiere la cita doctrinaria que trae la Corte en la última transcripción que se hizo: “…es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido”, y por lo mismo es verosímil el señalamiento que hizo del expatrón de la denunciante, PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA como el ejecutor de los graves hechos, tanto más si vino a hacerlo, no a su progenitora sino a un tercero para quien era desconocido, la sicóloga del Hospital de Bosa en el marco de confianza que ésta le generó como quedó visto…”

 

El mayor impacto que le produjo a la niña la penetración anal se deduce de sus primeras manifestaciones en las que refiere las secuelas que ello dejó en su cuerpo, como que le salían “gotas de sangre al hacer popo”, y que en una ocasión en que el menor hijo del procesado se dio cuenta de esa situación, se burló de ella, lo que le causó mucha tristeza y por eso lloró mucho, como lo representó en uno de los dibujos que la niña hizo sobre lo vivido en la casa del señor APONTE CANDELA (folios 28 a 30 cuaderno No. 1 de la Fiscalía), aspecto que evidencia claramente el gran impacto emocional que esa situación produjo en la niña, lo cual explica que su relato y los dibujos efectuados sobre sus vivencias se encuentran circunscritos a lo que más huella dejó en su psiquis, realidad que elude considerar el demandante.

 

De otro lado, cuestiona el censor que el Tribunal haya desechado las valoraciones hechas a la niña en los dos primeros centros de salud donde fue atendida, en las que los médicos anotaron que no se encontraban signos clínicos de abuso sexual, bajo el entendido que a la niña no se le hizo un examen ginecológico.

 

Es cierto que el Tribunal consideró que en la valoración hecha por el Instituto de Medicina Legal a la menor el 12 de marzo de 2004, no se estableció una conclusión, simplemente se registró que no se observaban signos de lesiones al momento del examen, sin que se hubiera realizado un examen sexológico, por lo que, no puede decirse con fundamento en ese dictamen que a esa fecha la niña no presentaba signos de abuso sexual. De igual manera, en cuanto al examen realizado en el Hospital de Kennedy, el 12 de marzo de 2004, el Tribunal sostuvo:

 

“Queda igualmente claro por el cúmulo de hipótesis anotadas que la menor no fue llevada para que fuera examinada por presunto agravio sexual, no empece la inocultable y reiterada manifestación de la esposa del procesado del supuesto maltrato infantil por parte de la progenitora. Con todo, en el capítulo de la historia clínica relativo al examen físico y procedimiento, luego de anotarse las lesiones que presentaba, se registra “6/V. No hay signos clínicos de abuso sexual”.

 

Sin embargo, consideró que esa expresión contenida en la historia clínica de la menor del Hospital de Kennedy, no permitía afirmar que para ese momento la niña no había sido abusada sexualmente, pues esa no era la hipótesis que estaba en verificación por parte de los médicos, sino que se trataba de dilucidar un posible maltrato infantil por parte de la madre, por lo que hubiera resultado extraño que se le efectuara un examen sexológico detallado en ese momento, para concluir que:

 

“De todas formas, la anotación se hizo en la historia clínica, pero su lectura debe darse en su contexto, es decir, como registro adicional no requerido, y respecto de su contenido, como bien lo anota el fallador de instancia, no debe asumirse que se haya efectuado en la forma que lo interpreta el Ministerio Público, sino en su aspecto externo, es decir, que a simple vista no se advirtieron síntomas o hechos indicativos de agresión sexual (…) que determinaran la intervención y examen riguroso de un ginecólogo o especialista en esa materia, y en ese aspecto el funcionario de la Procuraduría pierde de vista que el procedimiento que se aplicó a la menor fue el propio de “Pediatría” como se anota en la historia clínica y para el que fue remitida allí y no el de ginecología por síntomas que requirieran la intervención de un especialista en ese campo como se itera”

 

La conclusión del Tribunal resulta completamente lógica a la luz de la sana crítica, pues ciertamente, dado el contexto en que se verificó, no puede suponerse que la anotación referida a la inexistencia de signos clínicos de abuso sexual, necesariamente determina que a la niña se le realizó un examen sexológico que arrojó ese resultado. En este sentido, como lo recuerda la Delegada en su concepto, es importante la referencia que hizo el Tribunal al concepto aportado por el médico Mauricio Cárdenas del Cami del Barrio Trinidad, de donde fue remitida la niña al Hospital de Kennedy, en el que indicó que no se realizó ningún examen genital para verificar el acceso carnal porque ese no era el enfoque del diagnóstico.

 

Así se refirió al tema el citado médico que trató a la menor cuando fue llevada a consulta por la esposa del procesado el 10 de marzo de 2004:

 

“Doctor MAURICIO usted como médico de acuerdo a los exámenes ordenados por usted como fueron los de orina y sangre a la menor y la revisión física efectuada a la menor, podría vislumbrar u observar que la menor hubiese sido accedida carnalmente en tiempo anteriores (sic).- CONTESTO. Dentro del interrogatorio que se le hizo y el examen médico que se le practicó no se examinó esa parte y no se puede definir si hubo o no previamente, directamente como no era el enfoque o el diagnóstico de la paciente, no se realizó examen genital para verificar esa parte.- No era posible determinar eso porque no se diagnosticó el estudio frente al acceso carnal, por eso no se hace examen, no se interroga ni se toman paraclínicos para este fin.” 

 

Y como los exámenes médicos ordenados por este galeno arrojaron una deficiente oxigenación y un cuadro inflamatorio, se decidió enfocar a la paciente con un diagnostico de neumonía, criterio bajo el cual se hizo su remisión al Hospital de Kennedy, para que fuera atendida en pediatría, dada las limitaciones del Cami de Trinidad, aclarando que de todas maneras se incluyó el diagnóstico del maltrato infantil, porque a él se había referido la acudiente y porque “de algún trauma de menor o mayor importancia podría acercarse a los síntomas que presentaba la paciente”.  

 

Concordante con ese antecedente, como lo destaca el Tribunal, en la historia clínica del Hospital de Kennedy se anotó que la menor ingresó el 12 de marzo de 2004, “remitida del Cami de Trinidad por sospecha de trauma craneoencefálico y maltrato infantil. Ingresa la niña traída por la sra. Luz Vanegas, dueña de la casa en la que la madre trabaja por días en el servicio doméstico. La señora refiere que la niña fue golpeada por su mamá durante el fin de semana, presentando posteriormente hipoactividad y somnolencia y 1 episodio de vómito para lo que consulta. La niña refiere ser golpeada por su mamá en las piernas, muslos y rostro…”

 

De esa manera, la secuencia de la asistencia médica reseñada enseña que a pesar del cúmulo de hipótesis que se manejó sobre la situación de la menor, en ninguna de ellas se insinúa siquiera el agravio sexual, pues el maltrato infantil se atribuyó por la acudiente Luz Vanegas a la propia madre de la niña, por supuesto sin ninguna referencia a un aspecto de aquella naturaleza, de donde asiste razón al fallador al considerar que esa hipótesis jamás se exploró y por tanto no tiene fundamento la queja del censor en este punto.

 

Otra crítica del demandante a la valoración del peritaje sexológico que hizo el Tribunal, se centra en la supuesta omisión de considerar que la niña había padecido una enfermedad denominada encopresis, la cual se acreditó con el dictamen sicológico forense rendido por la doctora Diana Lucía Celis Pérez y que es una manifestación clínica y psicológica que frecuentemente se confunde con abuso sexual, porque tiene como consecuencia hipotonía anal.

 

La queja del censor no tiene fundamento si se considera que el punto fue objeto de análisis por el fallador de primera instancia, consideraciones que se entienden subsumidas a la sentencia de segunda instancia, en cuanto no resultan contradictorias. Así se reflexionó frente al tema de la encopresis y a la hipotonía anal, en el aludido fallo:

 

“De suerte que desde antiguo la medicina especializada ha diferenciado entre lo que significa la encopresis y la hipotonía anal, pues la primera presenta fisuras que el argot médico se determinan como proláxo rectal, es decir, heridas externas, mientras que en la hipotonía en acceso carnal anal, se crean laceraciones o heridas violentas internas, con la característica especial de que en cónica y hacia adentro, que sin lugar a equívocos es el caso que se ausculta y ocupa la atención de este fallador de instancia, porque de presentarse ahora la misma dolencia padecida por la menor, según lo afirma el Ministerio Público, a la edad de los 5 años, muy seguramente que al momento de practicarse el examen médico sexológico que se discute, el forense de turno hubiera hecho mención particular a esta anómala enfermedad, lo que de suyo descarta de tajo cualquier duda respecto a la consumación del acceso carnal por vía anal, como que está demostrado científicamente en el proceso que en efecto ocurrió pues téngase presente que la menor J.A.S., siempre y hasta la saciedad ha manifestado que el victimario la manipulaba introduciéndole sus falanges por la cavidad anal”

 

En ese contexto valorativo, le asiste razón a la Delegada cuando advierte que no puede atribuirse al fallador haber negado que la niña pudo padecer de encopresis, lo que pasa es que al relacionar el dictamen de medicina legal, según el cual el tono anal hipotónico grado dos es un hallazgo compatible con maniobras antiguas penetrativas a nivel anal, con la versión de la menor, concluyó acogiendo la postura del fallador de primera instancia, según la cual, esa manifestación clínica era la huella del abuso sexual denunciado por la menor víctima y no de la encopresis, además, porque en uno y otro caso se presentan rasgos clínicos disímiles.

 

Aquí es importante reseñar que la madre de la menor ofendida relató que la niña empezó a presentar esa falta de control de esfínteres anales, precisamente cuando estuvo viviendo en la casa de la familia APONTE y no antes, de donde es altamente posible que el mismo haya sido generado por el abuso a que estaba siendo sometida la infante, aspecto que sustenta la tesis del fallador.

 

Por lo tanto, no se acredita error alguno en las estimaciones del juzgador alrededor del dictamen médico forense.

 

1. b) Sobre el desconocimiento de la manipulación a la niña víctima.

 

Según el censor, si el Tribunal hubiera realizado una valoración completa, conjunta y cronológica del acervo probatorio, habría concluido que la niña fue manipulada para rendir la versión de los hechos en la forma que lo hizo.

 

En ese sentido, señala como un indicio de manipulación el hecho de que los cargos al procesado se hayan hecho por la menor de manera progresiva, de tal forma que inicialmente sólo se informó que APONTE CANDELA le metía los dedos por el ano, sin hacer mención a otra clase de tocamientos, pero en la denuncia la madre dijo que a la niña “le chupaban los senitos”, lo que resulta inverosímil si se tiene en cuenta  que la niña apenas había cumplido 5 años y su desarrollo mamario no había empezado; además, sólo después de que la madre conoció el dictamen sexológico en el que se mencionó el desgarro del himen fue que ella y la menor empezaron a hacer referencia a tocamiento y penetración a nivel vaginal.

 

Es cierto que al cotejar las declaraciones vertidas por la menor con las rendidas por la madre, se advierte que hay aspectos que se tocan en unas versiones a las que no se hace alusión en otras.

 

Sin embargo, en el análisis de lo dicho por una y otra no puede perderse de vista que la madre, precisamente por su condición de tal, pudo conocer de boca de su hija aspectos imposibilitados de relatar por la menor a otras personas. Precisamente, el testimonio de los padres de niños abusados, permiten, en muchos casos, entender de manera más acabada qué fue lo padecido por la infante, cuándo se ejecutaron los hechos y cómo reaccionó ella frente a los mismos, aspectos que sirven para complementar el haz  probatorio requerido para definir la responsabilidad penal del procesado.

 

En este caso es evidente que el testimonio de la madre permitió contextualizar de una manera más amplia lo que la niña sufrió en manos del procesado cuando estuvo viviendo bajo su techo, al especificar que de lo relatado por la niña se enteró que el procesado “la cogía, la manoseaba, la echaba a la alberca, que la maltrataba con el dedo en la cola y le hacía salir sangre y psicológicamente la maltrataba, le decía cosas para que no me contara, le decía que era un secreto entre ellos dos…”; así mismo al preguntársele sobre el lugar donde dormía la menor en la casa del victimario, la madre contó que “la esposa era muy correcta le apartó su cama, su habitación, pero entonces ella se iba porque ella asiste a una iglesia se iba temprano y por las noches también y la niña quedaba era con él y con los hijos, según me comenta la niña, los niños salían o se acostaban a dormir y él hacia lo que quería con ella…El la desvestía totalmente, le chupaba los senitos y la manoseaba…”.

 

También reveló cómo el procesado PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA era su patrón, pues trabajaba en oficios varios en su residencia y “…como yo vivía lejos la niña quedaba todo el día sola, entonces él me propuso que él me ayudaba con la niña teniéndola ahí y que él me descontaba de mi trabajo los gastos de estudio y alimentación de la niña…La niña pasaba la noche en la casa del patrón…”, agregando que la infanta vivió en la residencia de su victimario por espacio de más o menos 45 días, al tiempo que para la época de los hechos la menor contaba con cinco años de edad (folios 1 a 6 cuaderno 1).  

 

Ya, en cuanto al testimonio de la niña, no puede perderse de vista que en este particular caso, a pesar de que al momento de las agresiones sexuales la víctima apenas contaba con cinco años de edad y que entre la fecha de la agresión y la revelación del hecho por primera vez a la psicóloga que inicialmente la atendió, transcurrió un poco más de año y medio, su dicho es  completamente consistente en cuanto a que APONTE CANDELA le “metía el dedo en la colita y le salían góticas de sangre”, como lo adujo el 10 de octubre de 2005, en el reconocimiento médico legal sexológico forense; lo reiteró en la versión que rindió el 21 de octubre de 2005 ante la Fiscalía, donde además mencionó que le tocaba la vagina y los senitos; y en el testimonio del 10 de mayo de 2006 insiste sobre los tocamientos en la cola pero no hace alusión a otras partes del cuerpo.

 

De esa manera, la niña si relató detalles similares en sus versiones, que coinciden en esencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar y que dan cuenta de la manipulación anal de que fue víctima por parte del procesado, así como las secuelas que ello le produjo en su cuerpo, consistencia que como lo destaca la Delegada, fue la que permitió a los falladores de instancia concluir que la niña había narrado los hechos tal y como los había vivido sin que su testimonio fuera producto de la manipulación, hipótesis que en todo tiempo sugirió la defensa y coadyuvó el agente del Ministerio Público.

 

Tampoco admite la Corte que las respuestas ofrecidas por la menor en una de sus intervenciones procesales, y a las cuales se hace alusión en la demanda, sean compatibles con esa pretendida manipulación, pues la existencia de una situación semejante fue rotundamente descartada con el dictamen sicológico forense realizado por la doctora Diana Lucía Celis Pérez, con el cual, de paso, se deslegitima cualquier duda sobre la veracidad del testimonio de la menor.

 

En este punto, cabe señalar que las críticas que trae el casacionista, encaminadas a cuestionar el dictamen sicológico, porque la profesional no tuvo acceso a algunos elementos probatorios del expediente y porque en un aparte de la entrevista la menor utilizó lenguaje adulto, sobre lo que no se auscultó, no son suficientes para demeritar la validez y seriedad del mismo.

 

El concepto de la experta dictaminó que:

 

“…Examinada la menor: (J.A.S.), frente a los acontecimientos, materia de la presente investigación, en su relato refiere detalles similares a los narrados en anteriores oportunidades, muestra adecuado contenido ideo afectivo, secuencia lógica, el testimonio es coherente, espontáneo; no se encontraron en la examina, síntomas tendientes a narrar hechos no ciertos ni fantasiosos; a cambio, connotó gran malestar al indagársele y confrontársele sobre los hechos y los diferentes aspectos de sus dichos precedentes de acuerdo al contexto sumarial; no existe evidencia de que al menor  sea especialmente fantasiosa o influenciable si se le compara con sus pares de edad y desarrollo (…) debela sentimientos de temor, muestra preocupación en área sexual y afectiva” (fol. 90 cuaderno No.2)  

 

Por lo tanto, la circunstancia de que la perito no hubiese tenido acceso a otros elementos probatorios del expediente, en nada afecta sus conclusiones, en la medida en que ellas se basan esencialmente en la impresión que se hizo al momento de la entrevista personal con ella, es decir, de su impresión personal, no mediatizada por otras circunstancias. Y en cuanto a lo segundo, resulta irrelevante frente al contexto de lo que allí se consigna, aunado a la seriedad del experticio técnico en su totalidad y la calificada atestación de la perito, como lo indicó el Tribunal:

 

“…que los apelantes hubieren tenido reparo a la valoración médico legista presentada, además, del contrainterrogatorio desarrollado en la vista pública a la profesional que elaboró la pericia, también tuvieron la oportunidad procesal para solicitar adición, aclaración, complementación, e incluso elevar objeción al mismo, sin que ello hubiere ocurrido. Mal pueden pretender entonces a través de la alzada se les reste credibilidad al serio experticio y la calificada atestación de la perito, cuyo valor jurídico-probatorio es de total aceptación por el fundamento científico en que se soporta, sin que se ofrezca motivo o razón válida para minimizarlo o desestimarlo”.

 

Queda además acreditado, como acaba de verse, que contrario a lo afirmado por el demandante, el dictamen psicológico forense si fue suficientemente analizado por el Tribunal, y justamente su estudio en  conjunto con otros elementos de prueba permitió determinar la responsabilidad penal del procesado en los hechos que le endilgó la menor.

 

1. c) Sobre la negación del maltrato que la madre le dispensaba a la menor víctima de la conducta.

 

El fallador no desconoció que la madre propinó castigos físicos a la menor, sino que basado en la conclusión especializada a la que llegó el personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, adujo que no se trató de una conducta constitutiva de maltrato infantil.

 

Bajo esa lógica, en el fallo de primera instancia el juzgado se abstuvo de compulsar copias para que se investigara el presunto maltrato atribuido a la madre de la menor, pues encontró claro que:

 

“…el Bienestar Familiar adelantó una investigación administrativa de protección a la menor J.A.S. (ver folios 208 al 209 y 210 al 223 del co. O. causa), donde “la Trabajadora Social del Centro Zonal de Bosa, rinde un informe, donde hizo entrevista y visita social, su conclusión es que no existe maltrato alguno de parte de la señora ROCIO DEL PILAR SANABRIA hacia su menor hija”, al punto que reseña cómo el 27 de enero de 2004 se practicó una visita de seguimiento al caso, hallándose que la menor se encuentra bien tanto física como sicológicamente…”  

 

Por su parte, en el fallo de segunda instancia se devela que la madre infligía castigos disciplinarios a su hija, pero no de la magnitud que quiso hacer ver su patrona Luz Vanegas ante  funcionarios del Bienestar Familiar, buscando que le adjudicaran la tenencia de la niña:

 

“…llama la atención de la Sala y como se subrayó en las transcripciones pertinentes, la actitud sistemática de la esposa del procesado de expresar siempre a los médicos que iban a examinar a la menor el maltrato que le prodigaba su progenitora.

 

“La denunciante admite haber infligido castigos disciplinarios a su hija con palmadas en la cola como lo expresa, pero así mismo es terminante en que transcurrieron varios días de la última vez que lo hizo, al día en que apareció con un golpe en la cara y fue llevada al hospital, rechazando el maltrato infantil que le atribuyó el procesado y su esposa, quienes la intimidaron para que no se apareciera por el centro asistencial ya que podía ser detenida, replicando “…yo no creo que una palmada en la cola le haga subir un morado a la cara…”

 

“La anterior situación al parecer fue aprovechada por el procesado y su esposa quienes, dice la denunciante, le manifestaron que no se acercara a la niña y que Bienestar Familiar le había quitado el derecho a verla, y “…me dijeron que si yo estaba dispuesta a cederle la custodia de la niña para que no perdiera la niña del todo, yo desesperada en ese momento les dije que pues si no había otra solución si…”, lo cual si entraña lógica de perspectiva puesto que aquellos la tenían en su casa suministrándole el estudio y vestido, lo que la madre no podía cubrir”.

 

 

Para recabar luego en las conclusiones de la investigación administrativa efectuada por el Instituto de Bienestar Familiar, que concluyó descartando el maltrato de parte de la señora Rocio del Pilar Sanabria, a favor de quien se ordenó la entrega de la niña.

 

De esa manera, las conclusiones del fallador no devienen de una errada valoración de la prueba, sino que tienen fundamento precisamente en el seguimiento que hizo la autoridad encargada de atender de primera mano tales casos.

 

Incluso, si en el dictamen de la trabajadora social se diagnosticó que la niña se encontraba bien física y sicológicamente, es porque la valoración se refirió al supuesto maltrato infantil, ya que en ese momento se desconocía completamente el abuso a que estaba siendo sometida la niña en la residencia donde la madre la había dejado para que mejorara su calidad de vida, dado el alto grado de pobreza en que vivía.

 

Por lo demás, razón asiste nuevamente a la Delegada cuando advierte que los otros argumentos esgrimidos por el censor en este acápite de la demanda, tales como que la niña cambió de comportamiento más o menos cuando tenía 4 años, lo que descarta que la situación de que fue víctima haya tenido lugar cuando vivió en la casa de APONTE CANDELA, porque allí llegó cuando tenía 5 años de edad; que la madre mencionó que le tocaba dejar la niña con quien se ofreciera a cuidársela; y la verdadera fecha en la que la madre dice se enteró del abuso, sólo están encaminados a persistir en la demostración de una duda en torno a la versión de la niña con respecto al señalamiento que hace del procesado, lo cual, como quedó analizado en el curso de esta decisión, pierde toda contundencia en la medida en que su dicho es altamente confiable, máxime cuando otros medios de prueba lo sustentan.

 

Queda así acreditado que detrás del discurso del impugnante, se ocultó una clara oposición a la valoración del mérito de la prueba, realizada por los falladores, porque no se demuestra yerro alguno, pues, con el análisis precedente quedó claro que las dudas que, dice, debieron ser reconocidas, no se presentaron en ningún momento.

 

Como corolario de lo anterior, no prosperan los cargos contra la sentencia impugnada.

 

Casación oficiosa.

 

La Sala advierte que el procesado PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA fue acusado y condenado en primera instancia como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir –artículo 210, inciso 1º, del Código Penal-, agravado por las circunstancias de los numerales 2º y 4º del artículo 211 íbidem, en concurso de hechos punibles, razón por la cual se le impuso una pena de 120 meses de prisión.

 

No obstante, en el fallo de segunda instancia, el Tribunal consideró que si bien la víctima es una niña de cinco (5) años de edad, en la misma no concurrió ninguna de las situaciones previstas en el artículo 210 del Código Penal para tipificar el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, al punto que ninguna de las patologías o deficiencias mencionadas en la norma se precisaron siquiera en la acusación.

 

Por esa razón, concluye el Tribunal, el precepto normativo que recoge la conducta juzgada es el artículo 208 del estatuto penal, que tipifica el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, caracterizado simplemente por un acceso carnal que se ejecuta en menor de 14 años, comportamiento al cual se contrae la circunscripción factual del pliego acusatorio y que fue además el controvertido por la defensa a lo largo del proceso, no empece la inadecuada nominación que se le dio en el artículo 210.

 

En esas condiciones, el fallador de segunda instancia efectuó la corrección de la imputación jurídica, advirtiendo con base en cita jurisprudencial perfectamente aplicable al caso, que ello no generaba vulneración de garantía alguna, en la medida en que el cambio no torna más gravosa la situación del procesado.

 

De otro lado, como se consignó en los antecedentes del caso, que no era imputable la causal de agravación del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, citada en la acusación, porque respecto de ella ni la Fiscalía ni el Juzgado de primera instancia hicieron la debida precisión, anotándose simplemente que el procesado tenía “carácter, posición o cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima”, pero no individualizó cuál de esos eventos de la norma abstracta era el que se materializaba y en que consistía.

 

Por ese camino, el Tribunal, condenó por el delito tipificado en el artículo 208 con el agravante del numeral 4º del artículo 211, imponiendo una pena de 84 meses, obtenidos de aplicar el mínimo de 64 meses, aumentados en 20 más, por el concurso de hechos punibles.

 

Infortunadamente, la única circunstancia específica de agravación punitiva que se mantuvo, actualmente no resulta aplicable pese a haber sido imputada correctamente en la resolución de acusación, por transgredir el principio de non bis in idem.

 

Lo anterior, habida cuenta que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación.

 

La modificación, vale decir, conserva la agravación cuando la víctima es menor de edad, solo que aumentó el margen de 12 años inicialmente previstos en la Ley 599 de 2000, a 14 años.

 

Sobre el tópico ya se pronunció la Sala en decisiones del 3 de diciembre de 2009 (Radicado 32,972) y 28 de abril de 2010 (Radicados 32.178 y 32.782), de la siguiente manera:

 

“Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in idem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

 

En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:

 

‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…)  4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’.

 

A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía:

 

‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

 

‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses” (Subrayado por la Sala).

 

Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

 

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

 

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem.

 

Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.

 

Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones:

 

‘Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

 

(…)

 

5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente.

 

En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo.  Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.

 

En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional. Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad”  Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

 

Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

 

‘Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal

 

(…)

 

Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

 

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

 

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

 

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

 

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.

 

6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

 

(…)

 

En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal.  Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV’. (Subrayado fuera de texto).

 

Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponía para el Ad quem la aplicación media del artículo 7º de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violación del principio de prohibición de doble incriminación.

 

Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in idem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido –concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.

 

Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salvó el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado”.

 

Así las cosas, en este evento está acreditada la violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como quiera que las instancias, si bien aplicaron correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una época en que aún no había sido expedida la Ley 1326 de 2008 ni la Sentencia C-521 de 2009, “a la hora de ahora ello no resulta procedente, precisamente por haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los intereses del acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a quo, comportaría una violación al principio de non bis in idem, y daría lugar a imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde”[2].

 

En consecuencia, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de la favorabilidad de la ley penal establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, para corregir oficiosamente la sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado.

 

En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, oscila entre 4 y 8 años.

 

Habida cuenta que el juzgador aplicó la pena mínima agravada por la circunstancia que hoy se retira, es claro que la pena privativa de la libertad, conforme motivó y tasó el fallador de segundo grado, deberá fijarse partiendo del mínimo de 48 meses de la pena básica sin el agravante. Como el Juzgador incrementó sobre ese mínimo 20 meses por el concurso de hechos punibles, que equivalen al 31.25 %, aplicada la misma proporción a los 48  meses, se obtiene un monto de 15 meses, que sumados a la pena básica, se obtiene un total de 63 meses de prisión, al cual se ajustará, igualmente, la sanción accesoria.

 

 

La pena así dosificada, no altera los motivos de índole objetivo que llevaron a negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto supera los tres años de prisión.

 

 

Tampoco se otorgará la prisión domiciliaria, pues a pesar de que el A quo refirió que el procesado no cumplía con el requisito objetivo para ello, también descartó el cumplimiento del requisito subjetivo, pues el desempeño del procesado permitía deducir sería y fundadamente que el mismo representa un peligro para la comunidad y que incluso evadir el cumplimiento de la pena, aspecto que fue confirmado en segundo grado, sin que, de otro lado, haya sido ese un punto objeto de discusión por parte del recurrente.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

Página que contiene parte resolutiva y firma de la Presidenta de la Sala Casación N° 32.769 –No casa y casa parcialmente de oficio-

RESUELVE

 

1. NO CASAR el fallo impugnado por los cargos de la demanda.

 

2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de enero de 2009, en el sentido de fijar en sesenta y tres (63) meses de prisión la pena que debe purgar el procesado PEDRO FRANCISCO APONTE CANDELA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. En el mismo término se establece la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

3. En lo demás, el fallo se mantiene incólume.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

 

Página que contiene firma de 7 Magistrados Casación N° 32.769 –No casa y casa parcialmente de oficio-

 

 

JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ              SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

            Comisión de servicio

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                            AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

            Comisión de servicio

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS              JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Radicado No 29-572.

[2] Radicado 32.178 ya citado.