11001-03-15-000-2000-06659-01(S) Plena 2004 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

 

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil cuatro (2004)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2000-06659-01(S)

 

Actor: DANIEL CUESTA BADER

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA

 

 

 

Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto  contra la sentencia del 31 de agosto de 2000, proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado.

 

 

 ANTECEDENTES

 

La demanda

 

DANIEL CUESTA BADER, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Córdoba la nulidad de la Resolución No. 00662 del  26 de febrero de 1997 expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual lo retiró del servicio activo de la Institución en su calidad de Agente.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho.

 

Expresa el demandante que previo el cumplimiento de los requisitos legales, fue nombrado como Agente Profesional el 2 de junio de 1990 y el 27 de febrero de 1997, le fue comunicado su retiro, sin que se le haya notificado el acta levantada por el Comité de Evaluación que recomendó el retiro, sin mencionar los motivos de la recomendación y quien debió evaluar exhaustivamente la hoja de vida del actor e investigar los cargos que se le formularon.

 

El demandante obtuvo las más altas calificaciones durante su permanencia en la entidad demandada y se distinguió como persona recta y cumplidora de su deber como se demuestra con su hoja de vida policial y las felicitaciones de la comunidad y de sus superiores que se anexan y sin embargo se le incluyó en la lista para la destitución por la discrecionalidad de la Dirección General, sin levantar un acta, ni notificarla.

 

Señala que hay relación de causalidad entre el acto de retiro y una denuncia por abuso sexual, violando por tanto el régimen disciplinario de manera absoluta, pues se utilizó la figura por “voluntad de la Dirección General” como forma de sentar precedente institucional de ejecución inmediata, de correctivo a las dolosas actuaciones de los miembros de la Policía, desconociendo el Decreto 2584, reglamento de policía para la Policía Nacional y la Ley 200 de 28 de julio de 1995, disfrazando la discrecionalidad con la arbitrariedad y sancionando al actor, sin que para llegar a tal hecho se hubiera agotado el procedimiento correspondiente, violándosele el derecho de defensa y el debido proceso.

 

Se violó igualmente el Decreto 574, por indebida aplicación, lo cual constituye una violación indirecta del artículo 29 de la Constitución Nacional, del Decreto 2584 de 1993 y la Ley 200 de 1995.

 

El acto impugnado fue expedido en forma irregular, por cuanto de conformidad con el Decreto 574 de 1995, la entidad demandada debía solicitar el concepto previo del Comité de Oficiales Subalternos de que trata el artículo 52 del Decreto 41 de 1994 para proceder al retiro del servicio activo del demandante, lo cual no ocurrió.

 

La administración jamás notificó personalmente al actor del contenido del acta de evaluación del Comité de Oficiales Subalternos y ella no contiene el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación.

 

En la expedición del acto se incurrió en desviación de poder, pues el actor fue víctima de oscuras maniobras con las que se pretendió retirarlo, refiriéndose a la denuncia que antes dejó descrita, actuando con ello en forma arbitraria al tomar una decisión contra el actor quien prestó sus servicios con dedicación, idoneidad, y honestidad durante más de 7 años.

 

El acto demandado, igualmente está falsamente motivado, pues realmente obedeció a lo narrado en la demanda, relativo a la denuncia que se le formuló por abuso sexual a una menor de edad.

 

 

LA SENTENCIA SUPLICADA

 

La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia, por medio de la cual  se negaron las súplicas de la demanda. Fundó la decisión en los siguientes argumentos:

 

El acto acusado fue expedido por el Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad conferida en los artículo 26 y 27 del Decreto No. 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º numeral 2º literal f) del Decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibídem.

 

Las disposiciones anteriores fueron acusadas ante la Corte Constitucional en ejercicio de la  acción pública de Constitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Nacional. Dicha Corporación mediante sentencia C-525 de 16 de noviembre de 1995, las declaró exequibles.

 

La normatividad en que se fundamentó la entidad demandada para expedir el acto acusado, consagra una causal especial de retiro, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede disponer el retiro de Agentes de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.

 

La jurisprudencia de la Sala, ha sido constante en señalar, que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio otorgada en la ley, se presumen expedidos en aras del buen servicio público, y quien afirma que en su expedición concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo demuestre.

 

Por tratarse de una facultad discrecional, no era indispensable, que, ni en el acto de remoción, ni en la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, se expresaran los motivos de la remoción.

 

El hecho de que el demandante haya obtenido las más altas calificaciones durante su permanencia en la entidad demandada y se haya distinguido como persona recta y cumplidora de su deber no constituye un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones.

 

No aparece acreditado que el acto acusado se hubiera motivado en aspectos de deficiencia, ni en el curso del proceso se acreditó.  No se trataba de la imposición de una sanción, sino del ejercicio de una facultad discrecional, por ello el nominador no estaba en la obligación de exponer razones comprobadas de ineficiencia.

 

En cuanto a los cargos de falsa motivación y desviación de poder que hace consistir en que el verdadero motivo de su retiro se debió a la denuncia que por abuso sexual se le formuló y que en consecuencia con él se persiguió sancionarlo por estos hechos, tal afirmación no pasa de ser una apreciación subjetiva, pues no se allegó a los autos ningún medio de convicción del cual se deduzca que este fue el motivo del retiro.

 

En cuanto a la falta de notificación que alega se dio de la recomendación previa dada por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, estos actos por ser el resultado de una facultad discrecional, no requieren de notificación y tampoco lo exige la normatividad especial a que se ha venido haciendo referencia.

 

FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA

 

En el recurso extraordinario de súplica estructura así los cargos:

 

Primero.

 

Violación directa por falta de aplicación de las siguientes normas:

 

Carta Política, artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 83, 90, 228 y 252.

Código Contencioso Administrativo, artículo 36.

Decreto 2584 de 1993, artículos 1º y ss.

Decreto 354 de 1994, artículos 32, 50 y 66

Decreto 41 de 1994, art. 52.

 

Violación directa por indebida aplicación del artículo 11 del Decreto 574 de 1995.

 

Sustenta este cargo afirmando que la facultad discrecional con que fue investido el nominador no es absoluta, pues de ser así, estaríamos frente a un poder omnipotente que serviría de excusa para ocultar errores de la administración.  Ello por cuanto el acto impugnado adolece de falsa motivación y desviación de poder, en razón a que la decisión de retirarlo estuvo precedida o inspirada en un móvil oculto distinto al buen servicio publico, el fin perseguido por la administración con el acto de remoción acusado, se orientó a sancionarlo por una supuesta responsabilidad disciplinaria.

 

El fallo suplicado ignoró que el acto de retiro acusado no contó con la previa recomendación del Comité de Evaluación en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995 en cuanto advirtió que tales comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación de oficiales, suboficiales o agentes según el caso.

 

En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción, hecho este examen el comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado y de ello se levanta un acta.  En caso de decidirse la remoción, se le notifica al implicado.  No se trata de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha.

 

Expresa que la sentencia recurrida ignoró que en el acto acusado no hay recomendación previa, ni se cumple con los requisitos señalados en sentencias que cita y transcribe.  Es claro dice el recurrente, que si se trata de excluir de la institución a uno de sus miembros por presuntas faltas a la disciplina, es preciso escucharla en descargos antes de proceder a retirarlo para dar cumplimiento al debido proceso.  El fallo suplicado no vio que la entidad demandada no probó cómo mejoró el servicio con el retiro del actor.

 

Invoca a título de segundo cargo, “Interpretación errónea de las sentencias de la Corte Constitucional C- 525 de 1995, T-533 de 1999 y T-201810 aplicación indebida de los artículos 11 del Decreto 574 de 1995 y 52 del Decreto 41 de 1994.  Reitera la violación directa por falta de aplicación de la normatividad invocada en el primer cargo.

 

Sustenta este cargo, afirmando nuevamente que la facultad discrecional con que fue investido el nominador no es absoluta, como parece concluirlo en los fallos que sirven de sustento a la sentencia recurrida para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

 

Dice el recurrente que el legislador no pudo haber revestido al nominador de la facultad discrecional para que abusara de dicho poder, por el contrario, para que hiciera uso de ella en casos concretos pero bien definidos, con el fin de que no quedara supeditado a largos procedimientos.

 

Expresa que hay falsa motivación en la decisión puesto que a pesar de que se afirme que actúa dentro del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Ley, ella estuvo precedida por móviles diferentes al buen servicio.  Es decir, que hay una relación causa a efecto, que convierte la decisión en arbitraria e injusta, por ello insiste en que se le violó el derecho de defensa y del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

 

Al concretar el cargo relacionado con la interpretación errónea de las sentencias de la Corte Constitucional invocadas, manifiesta que en ellas dicha Corporación explicó la función que cumplen los Comités de Evaluación para explicar que el fallo suplicado no atendió las directrices en ellas expuestas.

 

Estima que la sentencia recurrida interpretó erróneamente las normas invocadas en el recurso de apelación, razón por la cual le reconoció la presunción de legalidad al acto atacado.  De haberlas interpretado correctamente habría llegado a la conclusión de que el acto demandado carecía de la presunción de legalidad y en consecuencia habrían prosperado las peticiones de la demanda.

 

Propone el cargo de violación del debido proceso “supralegal” consistente en la falta de aplicación del artículo 29 de la C.N., el cual sustenta en que basta con examinar el texto del fallo suplicado para advertir que no dijo ni una sola palabra sobre la obligación para los jueces de acatar la doctrina constitucional; para el caso particular la “discusión jurídica” sobre la aplicación del artículo 11 del Decreto 574 de 1995.  Si el fallo suplicado estimaba que no estaba obligado a acatar la doctrina constitucional debió expresarlo para que la parte interesada tuviera oportunidad de contra argumentarla a través del recurso extraordinario de súplica.

 

 

Para resolver, se

 

 

C O N S I D E R A

 

El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial.  Dicha norma, en lo pertinente establece:

 

 

ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

 

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará.

...

 

 

En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda.  La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley:  violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas.

 

Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba   que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso.

 

Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son  admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre  la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia.

 

Llama la atención de la Sala la manera como fue presentado el recurso extraordinario de súplica, pues no sólo adolece de una antitécnica formulación de los cargos, sino que el estilo utilizado conlleva un derroche innecesario de jurisdicción, dado que el recurrente  no hace más que exponer una mínima e insuficiente argumentación y en el extenso memorial transcribe repetitivamente sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación para efectos de la sustentación.  En esas condiciones sus planteamientos resultan improcedentes por las razones que a continuación se exponen:

 

Impugnó la Resolución por medio de la cual la Dirección General de la Policía Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, retiró al actor de la Institución por razones del servicio.

 

El recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que la sentencia recurrida incurre en violación directa por falta de aplicación de los artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 83, 90, 228 y 252 de la Carta Política, artículos 35 y 36 del C.C.A., artículos 32, 50 y 66 del Decreto 354 de 1994, artículo 1º y siguientes del Decreto 2584 de 1993 y el  artículo 52 del Decreto 41 de 1994 e indebida aplicación del artículo 11 del Decreto 574 de 1995.

 

Para sustentar los cargos de violación directa por falta de aplicación e indebida aplicación de la normatividad sustantiva invocada, transcribe lo expuesto en diversas sentencias tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación y expresa que la facultad con que fue investido el nominador mediante el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, no es absoluta, pues de ser así, estaríamos frente a un poder omnipotente que serviría de excusa para ocultar errores de la administración.  Ello, por cuanto estima que el acto de retiro impugnado adolece de falsa motivación y desviación de poder, dado que el fin perseguido por la administración se orientó a sancionarlo por una supuesta conducta constitutiva de responsabilidad disciplinaria.

 

Planteado así el cargo, es palmaria la falta de técnica en su presentación, en consideración a que si bien el cúmulo de normas invocadas como directamente violadas por la sentencia, pudiera tener alguna relación con el objeto de la litis, en el recurso extraordinario no son admisibles acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general al contenido de los preceptos constitucionales, a las leyes o estatutos especiales, en los términos propuestos por el recurrente.

 

El cargo carece de la exposición clara de los motivos o razones por los cuales el suplicante considera que la sentencia incurrió en violación directa de la citada normatividad, en razón a que no lo formula confrontado el contenido específico de tales preceptos con la orientación que manejó la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica.  Lo expuesto en las sentencias que cita y transcribe, no suple la responsabilidad del recurrente toda vez que la violación directa de la norma sustantiva no se deduce de lo expuesto en otras sentencias, sino del examen del fallo suplicado con la normatividad invocada.

 

Los vicios que atribuye el acto enjuiciado, debieron ser objeto de comprobación en la instancia correspondiente a través del examen y valoración de la prueba regularmente incorporada.  En el recurso extraordinario de súplica no es posible reabrir el debate probatorio, por no corresponder éste a una nueva instancia.  La tarea del juez se circunscribe a confrontar el fallo impugnado con el precepto invocado con el fin de deducir la supuesta violación directa de la norma sustanciales, en las modalidades de falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación, sin que en dicha labor sea posible realizar un nuevo examen al acto acusado.

 

Se acusa así mismo la sentencia de haber ignorado que el acto de retiro impugnado, no contó con la previa recomendación del Comité de Evaluación, en los precisos términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, mediante la que declaró exequible el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en cuanto expresó que tales comités tienen a su cargo el examen de los cargos que inducen a la separación, la hoja de vida de la persona cuyo retiro es propuesto, la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción de lo cual debe dejarse constancia y notificar al implicado.

 

Sobre este particular, se observa que de conformidad con el artículo 194 del C.C.A., el desconocimiento del criterio expuesto en otras sentencias no es causal de recurso extraordinario de súplica.

 

Igualmente invoca como directamente violado por indebida aplicación el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, infracción que deduce, no del contenido directo de la misma disposición, sino de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, antes citada.  El tenor literal de la norma es:

 

Art. 11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del  Comité de Evaluación de Oficiales subalternos, establecido en el art. 52 del Decreto 41 de 1994.”

 

 

Estima el libelista que el fallo incurre en violación directa por aplicación indebida de la disposición transcrita, en razón a que no medió la previa recomendación del Comité de Evaluación.  Insiste en que no hay que confundir un acta con una recomendación, puesto que son conceptos diferentes.  El Comité de Evaluación no consignó los cargos que sirvieron de fundamento para recomendar el retiro, no realizó examen de la hoja de vida, ni verificó los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción.

 

Para la Sala no se presenta la alegada violación directa de la norma en cuestión, pues de su contenido se desprende sin dificultad, ni necesidad de interpretaciones especiales, la facultad de la autoridad nominadora para disponer el retiro en forma discrecional, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación.  Ese fue el alcance que le fijó el fallo suplicado.

 

Nada obsta para que la recomendación obre en un acta.  El precepto invocado como directamente transgredido no señala ningún procedimiento especial, no exige que se deban consignar las razones que inducen al retiro en los términos señalados por el recurrente, ni que el acta de recomendación deba notificarse personalmente al inculpado.

 

En conclusión, el recurso extraordinario de súplica carece de vocación de prosperidad, no solo porque para sustentar los cargos no es posible servirse del criterio expuesto en otras sentencias, como lo pretende el libelista, sino que era indispensable que señalara las razones por las cuales el fallo impugnado incurrió en violación directa por falta de aplicación e indebida aplicación de la serie de disposiciones tanto constitucionales como legales invocadas, actividad que no desplegó.

 

Lo anterior lleva a afirmar la evidente falta de técnica con que fue presentado el recurso en razón a que el recurrente no dirige su inconformidad contra el criterio expuesto en el fallo suplicado, confrontado los planteamientos del mismo con el contenido de las normas sustanciales supuestamente infringidas, sino que dirige la crítica contra la actividad desplegada por la administración para retirarlo del servicio (es decir la parte fáctica) y no contra la del juzgador en relación con la ley sustancial, lo cual debió ser materia de examen en las instancias correspondientes y no ahora en el recurso extraordinario de súplica.

 

Formula igualmente en el cargo que denominó “supralegal” por violación al debido proceso por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política”, el cual sustenta en que el fallo suplicado no dijo ni una sola palabra sobre la obligatoriedad para los jueces de atender la doctrina constitucional alrededor de la aplicación del principio de publicidad, en cuanto la decisión que culminó con el retiro del servicio del actor, requería la notificación del acta del comité de evaluación ni se le dieron a conocer los motivos tenidos en cuenta para recomendar el retiro.  Sustenta el cargo con transcripción de algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional, por medio de la cual declaró exequibles los artículos 11 del Decreto 574 de 1995 y 12 del Decreto 573 del mismo año.

 

Sobre este particular se observa de una parte, que  planteamientos similares fueron expuestos en cargos anteriores, los cuales no prosperan por las razones ya anotadas.  Además, el recurso extraordinario de súplica busca corregir errores de la sentencia cuando incurre en violación directa de la norma sustancial, confrontándola  con la respectiva disposición legal, no con otras sentencias.  De conformidad con el artículo 194 del C.C.A., la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial y no causal del recurso extraordinario de súplica.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A :

 

DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

CÓPIESE,  NOTIFÍQUESE  Y  CÚMPLASE

 

 

 

 

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

 

 

 

 

 

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                        REINALDO CHAVARRO BURITICA

 

 

 

 

 

 

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ                        ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ

                                                                                                                                                        

 

 

 

 

 

 

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN                RICARDO HOYOS DUQUE

                                                                                             

 

 

 

 

 

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA                                            LIGIA LÓPEZ DÍAZ

 

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO       OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

                          

 

 

 

 

 

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                                   DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

 

 

 

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

 

 

 

 

 

 

       RAMIRO SAAVEDRA BECERRA                  ELIZABETH WHITTINGHAM GARCIA

 

 

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General