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CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-15-000-2000-07706-01(S)
Actor: GUSTAVO ALFONSO CALDAS TRUJILLO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS
Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 21 de septiembre de 2000, proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES
La demanda
GUSTAVO ALFONSO CALDAS TRUJILLO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Actas Nos. 227 del 1º de mayo de 1995 y 434 del 1º de mayo de 1995, así como del Decreto 1087 del 27 de junio de 1995, por medio de los cuales, por las primeras se acuerda aprobar y recomendar al Gobierno Nacional el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios y por el segundo, es efectivamente retirado del servicio.
Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala:
El TC GUSTAVO ALFONSO CALDAS TRUJILLO, ingresó al servicio de la Policía Nacional como Cadete el 10 de enero de 1971 y después de haber aprobado el curso para Oficial, ingresó al escalafón de oficiales y fue dado de alta como Subteniente el 1º de enero de 1972.
Posteriormente y atendiendo a sus virtudes policiales es ascendido hasta el grado de Teniente Coronel y comisionado para estudios en el exterior, beneficio que sólo se le otorga a los mejores oficiales al servicio de la Institución.
No obstante lo anterior y a pesar de que según lo señalado en el Decreto 41 de 1994, existe un deber de permanencia y de que la misma norma en el artículo 64 señala que el oficial sólo puede ser llamado a calificar servicios después de cumplida la comisión, mediante Resolución No. 05506 del 22 de mayo de 1995 se dio por terminada la comisión, razón por la cual fue notificado de ello a través de la Embajada de Colombia en España y habiéndose regresado y presentado ante la Dirección General, fue enviado en forma inmediata a vacaciones y estando en disfrute de ellas fue notificado de su retiro.
Por lo anterior considera que la decisión de retirarlo es ilegal y arbitraria, dado que en el presente caso no puede hablarse de la teoría del buen servicio, por cuanto antes de viajar a cumplir la Comisión su trayectoria había sido evaluada. Con la actuación demandada, la entidad se llevó de calle normas constitucionales y legales.
LA SENTENCIA SUPLICADA
La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda en cuanto al acto de retiro y se inhibió en relación con las Actas demandadas. Fundó la decisión en los siguientes argumentos:
De las normas en que se basó el acto acusado para efectuar el retiro por llamamiento a calificar servicios, se desprende que éste, en el caso de oficiales, requiere decreto gubernamental, concepto previo de la Junta Asesora y que el oficial hubiere cumplido 15 años de servicios.
Examinados en el caso presente los anteriores presupuestos se encuentra que el decreto acusado se ajustó a las exigencias legales, pues fue signado por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, la Junta Asesora emitió el concepto previo aprobando y recomendando el retiro y el actor contaba con más de quince años de servicio.
En relación con las actuaciones previas a que hacen relación las actas de la Junta Asesora y que pueden tener relevancia, se tiene que en el recurso de apelación el actor insiste en que el Acta 434A del 1º de mayo de 1995, por medio de la cual se recomendó el retiro del actor fue expedida en forma irregular por cuanto la delegación de funciones para presidir dicha Junta ha debido recaer en el Jefe del Estado Mayor, por ser el de mayor antigüedad y no en el Director General, se tiene que dicha delegación se otorgó con fundamento en lo señalado en el parágrafo del artículo 32 del Decreto 2335 de 1971, la cual no ha sido ni suspendida ni anulada y por ende podía producir efectos en derecho.
FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA
En el recurso extraordinario de súplica estructura así los cargos:
- Por interpretación errónea. Los artículos 31 y 32 del Decreto 2335 de 1971 que establecen la delegación.
Fundamenta el cargo señalando que el artículo 32 del Decreto 2335 de 1971, dispone que el Ministro de Defensa presidirá las Juntas Asesoras tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional y en su parágrafo señala que cuando se trate de asuntos de personal, el Ministro puede delegar esta función en el Comandante General de las Fuerzas Militares y en el oficial más antiguo de los miembros permanentes para la Junta Asesora de la Policía Nacional.
El artículo 31 del mismo Decreto, a su vez, indica quiénes son los miembros permanentes de la Junta Asesora para la Policía Nacional.
Expresa el recurrente que la delegación la establece la Ley y por lo tanto no es una decisión ad-libitum que pueda tomar el funcionario pues al delegar estos asuntos en el Director de la Policía Nacional, está colocando a la Institución a revisar sus propios actos; además el oficial más antiguo dentro de los miembros de la Institución es el Jefe de Estado Mayor Conjunto y no el Director General.
Un entendimiento contrario descontextualiza lo expresado en la Ley, porque la delegación la señala la Ley y no el funcionario de un lado y de otro, el Ministro no puede delegar en el vigilado el objeto de su vigilancia.
- Por falta de aplicación. Artículo 10 de la Ley 62 de 1993.
En relación con este cargo, reitera lo dicho en el cargo anterior.
Para resolver, se
C O N S I D E R A
El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece:
ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.
En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará.
...
En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas.
Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso.
Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia.
En el recurso extraordinario de súplica se señalan dos cargos contra la sentencia, a saber:
- Por interpretación errónea. Los artículos 31 y 32 del Decreto 2335 de 1971 que establecen la delegación.
- Por falta de aplicación. Artículo 10 de la Ley 62 de 1993.
El Decreto 2335 de 1971, reorganizó el Ministerio de Defensa Nacional. Las normas invocadas como violadas por falta de aplicación, en su orden, disponen:
Art. 31. De la organización de la Junta Asesora para la Policía Nacional. La Junta Asesora para la Policía Nacional, estará integrada por:
- A) El Ministro de Defensa Nacional
- B) El Jefe del Estado Mayor Conjunto
- C) El Secretario General del Ministerio de Defensa
- D) El Director General de la Policía Nacional
- E) El Subdirector de la Policía Nacional
- F) Los Oficiales Generales de la Policía Nacional en servicio activo que se encuentren en guarnición en Bogotá.
Art. 32. Presidencia de las Juntas. El Ministro de Defensa presidirá las Juntas Asesoras tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional.
Parágrafo. Cuando se trate de asuntos de personal, el Ministerio podrá delegar esta función en el Comandante de las Fuerzas Militares para la Junta Asesora para las Fuerzas Militares y en el oficial más antiguo de los miembros permanentes para la Junta Asesora de la Policía Nacional.
En la instancia, el actor acusó el acto de retiro aduciendo que adolecía del vicio de expedición irregular el cual hizo consistir en que el oficio por medio del cual el Ministro de Defensa delegó al Director General la facultad para presidir la Junta Asesora era ilegal, es decir, violatoria de las disposiciones antes transcritas, en razón a que el Director General de la Policía Nacional no era el oficial más antiguo, de los miembros permanentes para la Junta Asesora.
La sentencia suplicada desestimó dicho cargo en razón a que el acto que contenía la delegación conservaba su vigencia, no había sido anulado ni suspendido por la autoridad judicial competente y además en el proceso no se demostró que dicho funcionario no fuera el oficial más antiguo de los miembros permanentes para la Junta Asesora de la Policía Nacional.
Por su parte el recurrente acusa la sentencia de haber incurrido en violación directa por falta de aplicación de las disposiciones transcritas insistiendo en que el acto que confirió la delegación era ilegal, por tanto se configuran los presupuestos para su inaplicación dado que el Director General de la Policía Nacional no se encuentra dentro de aquellos en quienes se puede efectuar la delegación y además porque no se puede delegar en el vigilado el objeto de su vigilancia.
A primera vista se advierte la falta de vocación de prosperidad de este cargo porque para determinar la ilegalidad del acto de delegación sería indispensable acudir al examen del material probatorio allegado al proceso, actividad que no es procedente en este recurso extraordinario, extremo que el fallo suplicado advirtió que no había sido comprobado.
En efecto, la norma que sirve de base para efectos de estructurar el cargo, así como para efectuar la delegación, señala en quiénes se puede delegar la función, sin excluir al Director General de la Policía Nacional de dicha posibilidad, cuando se trate de asuntos relacionados con dicha Institución y como lo dijo el fallo recurrido, no existe prueba de que el Director General no haya sido el oficial más antiguo de aquellos que en su momento conformaban la Junta Asesora.
Al cargo segundo que hace consistir en la falta de aplicación del artículo 10 de la Ley 62 de 1993, que dispone que para efectos de dirección y mando la Policía Nacional depende del Ministro de Defensa, la Sala no se referirá teniendo en cuenta que los argumentos expuestos son los mismos que para el cargo primero y en consecuencia, por ser necesario acudir al material probatorio la Sala lo desestima por no ajustarse a los requerimientos de este recurso.
En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto, no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.
CÓPIESE y NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión de la fecha.
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Vicepresidente
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE ELIZABETH WITTINGHAM GARCÍA
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Ausente
RICARDO HOYOS DUQUE FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
Ausente
LIGIA LÓPEZ DÍAZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO DARÍO QUIÑÓNES PINILLA
Ausente
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Ausente
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Ausente
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
Publicado Por: junio 15, 2015