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Proceso n.º 32864
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 315 Magistrado Ponente:
Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
Bogotá D. C., veintinueve de septiembre de dos mil diez.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Marinella López Tejada contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Tunja el 10 de julio de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito el 18 de mayo del mismo año, que condenó a la procesada por el delito de tráfico de estupefacientes.
Hechos
El 22 de febrero de 2009, en la cárcel de mediana seguridad de El Barne, Marinella López Tejada, quien pretendía ingresar al establecimiento carcelario con el aparente fin de visitar al interno WILSON ERNESTO RODRIGUEZ, fue detectada por uno de los perros utilizados en el control de estupefacientes. Al pedírsele una requisa, manifestó que en su vagina portaba sustancias estupefacientes envueltas en un paquete plástico, del cual hizo entrega voluntaria a los guardias. Las pruebas preliminares arrojaron peso neto de 90.2 gramos de sustancia y resultado positivo para bazuco y sus derivados.
Actuación procesal relevante
- El 23 de febrero de 2009 se cumplieron las audiencias de legalización de la captura y de formulación de la imputación. En el curso de esta última la implicada Marinella López Tejada aceptó cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, agravado por concurrir la circunstancia prevista en el artículo 384.1 literal b) ejusdem.
- Presentado por la fiscalía el escrito de acusación correspondiente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja condenó a Marinella López Tejada a la pena principal de 54 meses de prisión y multa de 2.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, conforme a los cargos aceptados, y le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
- La defensa apeló esta decisión con el fin de obtener el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por tener la acusada la condición de madre cabeza de familia y concurrir los presupuestos requeridos por la Ley 750 de 2002 para tales efectos, pero el Tribunal Superior de Tunja, mediante fallo de 10 de julio de 2009, desestimó sus pretensiones. Inconforme con esta decisión, el mismo sujeto procesal recurre en casación.
La demanda
Con fundamento en las causales previstas en los numerales primero y tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta dos cargos contra la sentencia impugnada. Uno por violación directa de la ley sustancial y otro por violación indirecta.
1) Cargo primero.
Sostiene que la sentencia viola de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 1° inciso segundo de la Ley 750 de 2002, que consagra el instituto de la prisión domiciliaria cuando el infractor de la ley penal es cabeza de familia.
Explica que el tribunal, en su decisión, reconoció que la calidad de madre cabeza de familia de Marinella López Tejada se hallaba acreditada, por cuanto se había probado que bajo su cuidado se hallaban cuatro hijos menores de edad que dependían social, moral y económicamente de ella. También reconoció que carecía de antecedentes penales y que el delito por el cual se la juzga no estaba excluido del beneficio.
Consideró, sin embargo, que por el aspecto subjetivo no concurrían las condiciones para su otorgamiento, porque se exacerbaba “el peligro potencial de la condenada no sólo para la comunidad, sino para sus propios hijos que tendría un mal ejemplo en su madre, quien muy seguramente volvería a reincidir en el delito”.
Califica de sesgada y errónea esta interpretación, pues considera que el tribunal extiende indebidamente los alcances del inciso segundo del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, que reza “cuando el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”, dándole un sentido y entendimiento que no le corresponden.
Lo anterior, porque en el estudio de este requisito no cabe hacer análisis de la conducta punible por la cual se condenó, ni de su gravedad, puesto que el legislador ya hizo este examen en el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, al prohibir este beneficio a quienes siendo madres cabeza de familia hubiesen sido condenadas por delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada, o quienes registren antecedentes penales.
Realizar, por tanto, un nuevo análisis de la gravedad de la conducta, no se compadece con el estudio del desempeño personal, laboral, familiar y social del infractor, porque lo que la norma ordena es que se estudien estos antecedentes, con el fin de verificar sus cualidades personales, laborales, familiares y sociales anteriores, es decir, que lo que debe examinarse es el pasado, en aras de analizar la posibilidad de conceder el beneficio.
El “mal ejemplo” dado a los hijos con la comisión del delito, tampoco está incluido en la norma como aspecto a examinar, siendo pertinente aquí el mismo razonamiento: que una correcta interpretación del precepto impone concluir que lo que el juzgador debe estudiar es el desempeño personal, laboral, familiar y social del infractor, “OBVIAMENTE anterior al episodio de la captura y posterior condena”.
El otorgamiento del beneficio debe obedecer a circunstancias verificables y lo verificable en relación con Marinella López Tejada es que se trata de una delincuente primaria, y que en los años que tienen sus hijos nunca ha tenido una conducta social o familiar reprochable, interpretándose, por el contrario, que ha sido una buena madre.
Así como la Corte ha precisado que la existencia de antecedentes que superan los cinco años es una herramienta válida para el análisis del “antecedente personal, social y de todo orden”, para estudiar la procedencia del subrogado, “es menester resaltar la ausencia de antecedentes penales y de policía de Marinella López Tejada para colegir que no se corre peligro ni para la comunidad ni para los menores hijos al otorgárseles este beneficio a una madre soltera cabeza de familia”.
Concluye diciendo, después de transcribir los segmentos de la sentencia del tribunal relacionados con el punto, que de prosperar el sesgo peligrosista que allí se hace del inciso 2° del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, implicaría en la práctica que la obtención del sustituto sea imposible, porque independientemente del delito bastaría alegar su gravedad y el mal ejemplo que pueden tener los hijos con un padre que cometió una acción delictiva so pretexto de su protección, para hacer nugatorio el beneficio.
Como normas violadas relaciona el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, el artículo 2° de la Ley 2ª de 1982, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de los derechos Humanos y los artículos 43 y 44 de la Constitución Política.
2) Cargo segundo.
Sostiene que la sentencia viola de manera indirecta la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación de la prueba.
Argumenta que el tribunal, en el análisis que hizo de los requisitos para la procedencia del beneficio, concluyó que Marinella López Tejada hacía NECESARIAMENTE parte de una organización criminal, sin que esto estuviese demostrado más allá de toda duda razonable, pues a esta conclusión llegó “por el hecho de ser la condenada de un Municipio diferente” del lugar donde se cometió el delito.
Indica que este aspecto no puede suponerse, ni presumirse, y que para afirmarlo debe existir prueba que lo demuestre, lo cual no se cumple en el presente caso, no siendo en consecuencia válido acogerlo como criterio impeditivo para otorgar el beneficio, puesto que al hacerlo se está incurriendo en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba.
Destaca que el tribunal no contaba con soporte probatorio que le permitiera llegar a la conclusión a la que llegó. Por eso no le quedó más remedio que fincar su argumentación en suposiciones, en hipótesis abstractas e indeterminadas que so pretexto de auscultar el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 permitieran negar un beneficio que a todas luces era procedente. Es por esto que dio por sentado, sin estarlo, la vinculación de la acusada a una organización criminal.
Concluye diciendo que si el tribunal no hubiera supuesto la prueba de este hecho como lo hizo, “no se hubiese atrevido a consignar una proposición afirmativa de este tipo para justificar la negativa de la prisión domiciliaria”. Como normas que la sentencia desconoce relaciona los artículos 3°, 372 y 379 de la Ley 906 de 2004, el artículo 29 de la Constitución Nacional y el artículo 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
SE CONSIDERA
La Sala inadmitirá la demanda de casación sometida a su estudio por dos razones, (i) inocuidad del ataque y (ii) por no cumplir las exigencias mínimas de claridad, concreción y debida fundamentación que se requieren para su selección a trámite. Separadamente se abordará el análisis de cada uno de estos aspectos.
1) Inocuidad del ataque
El artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma cuya violación la demanda plantea, dice textualmente en sus primeros incisos:
“La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
“Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
“La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos […].”[1]
De acuerdo con esta disposición, para el otorgamiento del referido beneficio es necesario el cumplimiento de tres requisitos de carácter objetivo y uno de orden subjetivo: (i) que el peticionario tenga la condición de madre o padre cabeza de familia,[2] (ii) que el delito por el cual se procede no esté excluido del beneficio, (iii) que el infractor no registre antecedentes penales, y (iv) que su desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La Corte, al analizar este instituto frente a lo establecido en los artículos 461 y 314 de la Ley 906 de 2004, concluyó que bajo esta normatividad su reconocimiento no estaba supeditado a la ausencia de antecedentes penales, ni a la naturaleza del delito, ni a un juicio favorable sobre la ausencia de peligro para la comunidad o para las personas a cargo del procesado (componente subjetivo), siendo suficiente, para su aplicación, la sola demostración de la calidad de cabeza de familia. En concreto, se dijo:
“[…] las exigencias que demanda la Ley 906 en punto al instituto jurídico bajo examen son significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto del hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado a su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy en día no está limitada –por lo menos desde la visión de esa norma y para la época en que se cometió la infracción- por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y muchos menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo.
“No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales son (como se dijo) muchísimo más ventajosos que los anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute –de una parte- el carácter sustancial del instituto y –de otra- la sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental”.[3]
El ataque contra la sentencia impugnada se orienta a demostrar que la procesada Marinella López Tejada reúne el componente subjetivo exigido por el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por no existir riesgo para la comunidad o los menores que se encuentran a su cargo, presupuesto que, de acuerdo con la doctrina de la Corte, no se erige actualmente en condición para acceder a dicho reconocimiento.
Esto hace que el ataque se torne intrascendente para los fines que el demandante se propone, si se tiene en cuenta que su eventual prosperidad ninguna implicación tendría a efectos de establecer si se cumplen o no los requerimientos legales actualmente establecidos para la concesión del instituto, por las razones que se han dejado consignadas, situación que determina que la intervención de la Corte con esos fines termine siendo absolutamente inoficiosa.
2) Ineptitud formal.
En el primer cargo el casacionista plantea violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del inciso segundo del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, que consagra como requisito para la concesión del instituto “que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.
Este planteamiento, en los términos propuestos, resulta equivocado, porque la interpretación errónea, como sentido de la violación de la ley sustancial, se presenta cuando el juzgador selecciona adecuadamente la norma y la aplica al caso en estudio, pero al hacerlo le otorga unos alcances que no corresponden a su contenido, teleología o espíritu.
En el caso analizado la norma que se afirma violada no fue seleccionada ni aplicada por los juzgadores de instancia, razón por la cual lo correcto era invocar como sentido de la infracción falta de aplicación, que se presenta cuando el juzgador omite aplicar al caso el precepto llamado a regularlo, y no interpretación errónea, como equivocadamente lo hace el demandante, por las razones indicadas.
En lo que tiene que ver con el contenido del cargo propiamente dicho, basta decir que la postura interpretativa que el demandante propone, consistente en que el análisis del componente subjetivo no puede comprender el examen de la gravedad de la conducta ni de sus modalidades, no es la que surge del contenido de la norma, ni de su espíritu, ni la que corresponde a la hermenéutica de la jurisprudencia.
La Corte, al analizar este aspecto frente a los artículos 38 del Código Penal y 1° de la Ley 750 de 2002, ha sido enfática en sostener que el juez, cuando analiza el aspecto subjetivo con el fin de determinar la existencia de un posible peligro para la comunidad o el núcleo familiar, no solo puede, sino que debe abordar el estudio de la gravedad del delito y sus modalidades, por tratarse de elementos de juicio importantes para la elaboración de este pronóstico.[4]
En el segundo cargo, el casacionista plantea un error de existencia por suposición de prueba, porque el tribunal, al analizar la procedencia del instituto por el aspecto subjetivo, argumentó que la procesada hacía parte de una empresa criminal dedicada al tráfico de drogas, situación que no se encontraba acreditada en el proceso más allá de toda duda razonable, y por tanto, que supuso la prueba de este hecho.
Revisada la sentencia se advierte que el tribunal hizo esta afirmación, pero por vía inferencial, tras argumentar que no de otra manera podía explicarse que se hubiera trasladado desde el Municipio de Guarne (Antioquia), donde residía, a la cárcel de mediana seguridad de El Barne, en Boyacá, para hacer entrega en dicho centro carcelario de una importante cantidad de sustancia alcaloide, al parecer a un recluso de nombre WILSON ERNESTO RODRIGUEZ, según se desprendía de la boleta de visita.
Esto indica que el error, de existir, sería de razonamiento, no de existencia por suposición de prueba, porque la afirmación que se cuestiona no es producto de la invención, sino de una inferencia lógica construida a partir de unos hechos que el casacionista no discute (traslado inexplicado, visita inexplicada y procedencia inexplicada de la sustancia), y por tanto, que un ataque por incorrección de esta conclusión debía abordarse por la vía del error de raciocinio, con la carga demostrativa que su invocación implicaba.
Este no fue, además, el único argumento que los juzgadores tuvieron en cuenta al estudiar el cumplimiento del componente subjetivo. El juez, al analizar el punto, se refirió también a la gravedad de la conducta, aspecto que se integraba al fallo de segundo grado en virtud del principio de unidad jurídica, por lo que al actor le era imperativo demostrar que esta afirmación tampoco tenía soporte probatorio o fundamento racional, lo cual no hace.
Decisión
Las deficiencias formales y sustanciales que se han dejado reseñadas permiten concluir que la demanda no cumple las condiciones mínimas de idoneidad formal ni sustancial requeridas para su selección a estudio. Por tanto, se la inadmitirá a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Casación oficiosa.
Como se advierte que la decisión del tribunal de negar a la procesada Marinella López Tejada el otorgamiento de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, pudo desconocer el principio de legalidad, se ordenará que una vez se agote el trámite previsto para la interposición del mecanismo de insistencia, regresen las diligencias a despacho para el estudio oficioso del punto.
Insistencia.
Contra la decisión de inadmitir la demanda procede el mecanismo de insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican:
- a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
- b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
- c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días.
- d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo[5].
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Marinella López Tejada.
- En firme esta decisión, regresen las diligencias a despacho para los fines indicados en la parte considerativa.
Contra la decisión incluida en el numeral primero procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Comisión de servicio
ALFREDO GOMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
[1] Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-184 de 4 de marzo de 2003 con ponencia del Magistrado doctor Manuel José Cepeda Espinosa, en el entendido de que el mismo derecho puede ser concedido por el juez a los hombres que se encuentren en la misma situación.
[2] Por mujer cabeza de familia se entiende “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar” (artículo 2° de la Ley 2ª de 1983).
[3] C. S. J. Unica instancia 22453, sentencia de 26 de junio de 2008. En el mismo sentido, Casación 29940 de 3 de junio de 2009, Casación 30106 de 30 de septiembre de 2009, Casación de 3 de diciembre de 2009, entre otras.
[4] C.S.J., Casación 26794 de 30 de mayo de 2007, Casación 30799 de 20 de mayo de 2009, entre otras.
[5] Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.
Publicado Por: junio 15, 2015