MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Competencias en materia de seguridad social en salud: contenido y alcance / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia: literal d) del artículo 9° de la Resolución número 3754 de 2008 del Ministerio de la Protección Social

De la confrontación directa de los actos demandados con las normas superiores que se aducen como violadas [Ley 1122 de 2007, articulo 14; y Constitución Política, articulo 127], la Sala no encuentra que se configure la infracción manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para que prospere la medida excepcional, por las siguientes razones: Para expedir la Resolución demandada, el Ministerio de la Protección Social tuvo como fundamento el artículo 173 de la ley 100 de 1993 y la sentencia T-760 de 2008. Así las cosas, para poder determinar la supuesta ilegalidad del acto demandado, es necesario efectuar un estudio de los antecedentes que le dieron origen, así como de las normas citadas en la demanda como disposiciones vulneradas, en orden a establecer si la entidad demandada excedió sus competencias; cuestión que implica un estudio de fondo propio de la sentencia. Ya la Sala había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional del mismo acto acusado, por medio de la providencia de 2 de abril de 2009, en la que señaló que no era posible acceder a la solicitud de la medida precautelativa, por cuanto era necesario estudiar las normas que le asignan competencia al Ministerio encaminadas a reglamentar el servicio público de salud, y específicamente en lo relacionado con la prestación del servicio de Salud por parte de las EPS, teniendo en cuenta que el Decreto 205 de 2003, en su artículo 2° dispone: “El Ministerio de la Protección Social tendrá, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes hayan asignado a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, las siguientes:…22. Velar por la viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los Sistemas de Protección Social y Seguridad Social Integral y los demás sistemas asignados al Ministerio de la Protección Social y, gestionar los recursos disponibles para mejorar y hacer más eficiente su asignación. En este orden de ideas, la Sala reitera la posición transcrita y en consecuencia, denegará la medida provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 121 / LEY 1122 DE 2007 – ARTICULO 14 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 100 – ARTICULO 173 / DECRETO 205 DE 2003 – ARTICULO 2 NUMERAL 22

NOTA DE RELATORIA: Sobre la solicitud de suspensión provisional del artículo 9 literal d) de la Resolución 3754 de 2008 del Ministerio de Protección Social, auto, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente núm. 2009 00076, del 2 de abril de 2009, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3754 DE 2008 (2 DE OCTUBRE) – ARTICULO 9 LITERAL D – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (NO SUSPENDIDA)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00077-00

Actor: COLMEDICA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sala a resolver la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES.

La acción.

COLMÉDICA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., por conducto de mandatario judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad del literal d) del artículo 9° de la Resolución 3754 de 2008, “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008” expedida por el Ministerio de la Protección Social.

El restablecimiento del derecho lo limita a los perjuicios presentes y futuros constituidos por las sumas pagadas por la sociedad demandante a sus proveedores y que debieron ser objeto de recobro.

La solicitud de suspensión provisional.

Con la demanda, la actora solicita la suspensión provisional de la disposición acusada, en los siguientes términos:

En su criterio, el Ministerio de la Protección Social carecía de competencia para expedir el acto acusado, toda vez que superó ampliamente el marco de reglamentación de la Ley 1122 de 2007. Señaló que no es posible que en virtud del ejercicio de una función administrativa, se creen obligaciones que no tienen sustento en las normas legales y constitucionales, como la obligación que la demandada estableció en cabeza de las EPS de asumir parte del costo de la prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud. De ser así, tendría que existir la norma legal que previamente estableciera la obligación de asumir los costos de los medicamentos no POS en la forma contenida en la norma demandada.

Por lo anterior, considera que la norma acusada constituye una violación de la jerarquía normativa, toda vez que crea, modifica y adiciona, por medio de un acto administrativo, una obligación de carácter legal, lo que de forma manifiesta demuestra la falta de competencia del citado Ministerio.

De lo anterior, colige la violación del artículo 121 de la Constitución Política, pues es claro que no existe norma alguna que consagre competencia del Ministerio de la Protección Social para cambiar el alcance y contenido del POS, ni la cuantía de los recobros.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 152 del C.C.A., preceptúa:

“ARTÍCULO  152. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

El cuadro comparativo de la norma demandada con las normas trasgredidas es el siguiente:

De la confrontación directa de los actos demandados con las normas superiores que se aducen como violadas, la Sala no encuentra que se configure la infracción manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para que prospere la medida excepcional, por las siguientes razones:

Para expedir la Resolución demandada, el Ministerio de la Protección Social tuvo como fundamento el artículo 173 de la ley 100 de 1993 y la sentencia T-760 de 2008. Así las cosas, para poder determinar la supuesta ilegalidad del acto demandado, es necesario efectuar un estudio de los antecedentes que le dieron origen, así como de las normas citadas en la demanda como disposiciones vulneradas, en orden a establecer si la entidad demandada excedió sus competencias; cuestión que implica un estudio de fondo propio de la sentencia.

Ya la Sala había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional del mismo acto acusado, por medio de la providencia de 2 de abril de 2009[1], en la que señaló que no era posible acceder a la solicitud de la medida precautelativa, por cuanto era necesario estudiar las normas que le asignan competencia al Ministerio encaminadas a reglamentar el servicio público de salud, y específicamente en lo relacionado con la prestación del servicio de Salud por parte de las EPS, teniendo en cuenta que el Decreto 205 de 2003, en su artículo 2° dispone: “El Ministerio de la Protección Social tendrá, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes hayan asignado a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, las siguientes:…22. Velar por la viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los Sistemas de Protección Social y Seguridad Social Integral y los demás sistemas asignados al Ministerio de la Protección Social y, gestionar los recursos disponibles para mejorar y hacer más eficiente su asignación.

En este orden de ideas, la Sala reitera la posición transcrita y en consecuencia, denegará la medida provisional solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

1º.- ADMÍTESE la demanda presentada por COLMÉDICA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2º NOTIFÍQUESE personalmente el Ministro de la Protección Social de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del C.C.A.

3°.- NOTIFÍQUESE personalmente al Agente del Ministerio Público.

4°.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.

5° Solicítese al Ministerio de la Protección Social, por intermedio de su Secretaría General, el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado, dentro del término de los quince (15) días siguientes al de la recepción del correspondiente oficio.

6°.-     En orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, el demandante deberá consignar la suma de trece mil pesos ($13.000.oo) M/cte. en la cuenta N° 4-0070-000664-4 del Banco Agrario de Colombia, nombre “depósitos judiciales por gastos del proceso – Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría de la Sección.

7°.-  DENIÉGASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL del acto demandado.

8°.- Reconócese personería a FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ como apoderado de la demandante, en los términos y según los efectos del poder conferido visible a folio 2 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO               RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

               Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] Expediente 2009-00076. Actor Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.