CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00350-01(AC)

Actor: GUSTAVO RAMIREZ ESPINOSA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 26 de octubre de 2009 proferida por la Sala 2ª de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la cual rechazó, por improcedente, la acción de tutela solicitada.

ANTECEDENTES

El ciudadano Gustavo Ramírez Espinosa, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda, el Departamento de Boyacá y Citicolfondos AFP, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil.

HECHOS

Manifestó que prestó sus servicios personales en el Centro Distrital de Sistemas  y Servicios Técnicos de Bogotá, del 12 de febrero de 1976 al 11 de febrero de 1981, en la Rama Judicial desde 12 de febrero de 1981 hasta el 3 de agosto de 1984 y del 3 enero de 1995 al 19 de enero de 1997, en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia del 14 de febrero hasta el 30 de junio de 2001 y en la Caja de Compensación Familiar de Boyacá desde el 9 de agosto de 2000 hasta el 8 de agosto de 2001.

Dijo que cotizó para adquirir su derecho de pensión en la Caja de Previsión Social del Distrito Capital, la Caja Nacional de Previsión, la Caja de Previsión Social de Boyacá y el Seguro Social, en donde permaneció en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida hasta el 30 de octubre de 2000, pues el 1º de noviembre del mismo año se trasladó al Régimen de Ahorro con Solidaridad en el Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Santander.

Argumentó que desde el 24 de noviembre de 2003 se trasladó a Colfondos Pensiones y Cesantías, entidad que desde entonces ha administrado sus recursos y que al mismo tiempo, tramitó en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el bono pensional, por haber cotizado en el Régimen de Prima Media con prestación definida.

Expuso que luego de solicitar el bono pensional envió una solicitud de aclaración a la Oficina de Pensiones y Cesantías Citicolfondos el 13 de febrero de 2009, ante la cual dicha entidad le contestó a qué tipo de bonos tenía derecho y que de acuerdo con el criterio de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cotizaciones realizadas por la Gobernación de Boyacá a la Caja de Previsión, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones no serían tomadas en cuenta dentro del cálculo del bono pensional.

Arguyó que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio demandado consideró erradamente la fecha de corte del bono pensional y que no tuvo  en cuenta el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que de igual manera, el inciso 2º del artículo 34 del Decreto 692 de 1994 establece que las Cajas o entidades de administración de pensiones de nivel departamental, municipal o distrital podrán continuar afiliando a trabajadores de esos niveles territoriales  del sector público, hasta el momento que señale el respectivo Alcalde o Gobernador sin que se pase del 30 de junio de 1995.

Precisó que con base en lo anterior, el Departamento de Boyacá expidió el Decreto 795 del 29 de junio de 1995 mediante el cual se adopta el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, disponiendo en el artículo 5º que los servidores públicos del orden departamental que elijan el Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida, podrán continuar afiliados hasta el 31 de diciembre de 1995.

Por lo anterior, aseveró que la afirmación del Fondo de Pensiones en el sentido de indicar que ninguna persona que ingresara como nuevo a partir del 1º de abril de 1994 podía afiliarse en pensiones a las Cajas Territoriales, es errada lo que atenta sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil.

PRETENSIONES

El actor solicitó se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que emita el respectivo bono pensional, con fecha de corte a 1º de noviembre de 2000, día en que se produjo el cambio de régimen dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.

DEFENSA

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, procedió a contestar la demanda.

Adujo que la fecha de corte de los bonos pensionales se regula por el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, que confirmó lo señalado en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y en el artículo 15 del Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997, donde se estableció que la fecha de corte de los bonos pensionales corresponderá a la de la primera selección de régimen efectuada a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones aunque posteriormente se hayan producido traslados entre los diferentes regímenes.

Expuso que la acción de tutela presentada es improcedente, porque no se puede utilizar este mecanismo para pretermitir el trámite administrativo previo y obligatorio que debe cumplir la AFP Citicolfonodos, de establecer con precisión la fecha de corte correcta del bono pensional, la cual se tiene en cuenta según la historia laboral y la normatividad que trata el tema       .

Citicolfondos S.A., mediante apoderado, contestó la tutela en forma extemporánea, solicitó que las pretensiones de la demanda fueran denegadas:

Afirmó que el bono pensional del actor no ha sido emitido pues se está verificando la fecha de corte del bono pensional.

Aclaró que Citicolfondos respecto de la liquidación, emisión y expedición del bono es un simple intermediario entre el afiliado y el Ministerio, por lo que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados por el actor.

El Departamento de Boyacá, guardó silencio frente a la demanda.

 FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 26 de octubre del 2009, rechazó por improcedente la acción de  tutela.

Explicó que en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional, ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones.

Arguyó que la acción de tutela ha sido fijada como un medio preferente y sumario de defensa, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio judicial o cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Concluyó que en el proceso no se encuentra demostrado que el actor se encuentre en posición de sufrir un perjuicio irremediable, por lo que no es viable el amparo constitucional, dado que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

IMPUGNACIÓN

Resaltó que la tutela si es un mecanismo idóneo para pedir la liquidación de los bonos pensionales pues el reconocimiento y pago de su pensión si está supeditada a la expedición del bono pensional, pues mientras éste no se expida, al fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado no le es posible reconocerle el derecho a lesa prestación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto el actor estima vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil puesto que a su parecer las entidades demandadas han calculado erróneamente la fecha de corte de su bono pensional.

De las pruebas allegadas se tiene:

1.- Historias laborales para iniciar el proceso de reclamación del bono pensional de Colfondos Pensiones y Cesantías (fl. 10 y ss.)

2.- Copia del requerimiento No. 112565118 del 13 de febrero de 2009 (fls. 15 a 16), en el que el actor solicita: “Sírvanse informarme cuál el porcentaje  que se toma en cuenta para establecer el monto por el cual se debe emitir el Bono Pensional y qué criterios y disposiciones legales establecen dicho porcentaje.”

3.- Respuesta al requerimiento de fecha 26 de febrero de 2009 (fls. 17 a 19) en donde Citicolfondos Pensiones y Cesantías indica lo siguiente: “… quedamos a la espera de la respuesta de su empleador, lo anterior con el fin de proceder a incluir estos tiempos faltantes en su historia laboral y así enviarle la liquidación de su bono pensional para su respectiva validación” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

4.- Solicitud de aclaración y complementación Bono Pensional por parte del actor a Citicolfondos del 22 de mayo de 2009, (fl. 21), en el cual manifiesta lo siguiente: “Que con base en lo anterior me informa que la última liquidación provisional realizada por la oficina de Bonos Pensionales, se reportó el siguiente mensaje…” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

5.- Respuesta al requerimiento 140119475 del 17 de junio de 2009, expedida por la Analista de Bonos Pensionales de Citicolfondos Pensiones y Cesantías donde establece que, es la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la que se encarga de liquidar los bonos y dar aplicación a la normatividad vigente (fl 25)

6.- Copia del Oficio No. DBP-BP-17821-09 del 26 de octubre de 2009 (fl 102), en que Citicolfondos Pensiones y Cesantías comunica al actor lo siguiente: “Es de aclarar, que usted va a tener derecho a dos bonos pensionales según lo estipulado en el artículo 17 inciso 7 del Decreto 3798 de 2003.”

7.- Esto significa en su caso particular que usted:

Tendrá derecho al reconocimiento de Bono A modalidad 1 por los tiempos cotizados al ISS…

También a un Bono A modalidad 2 por los tiempos que va a reconocer la Secretaría de Hacienda Distrital como entidad emisora, la Nación y el Departamento de Boyacá como entidades contribuyentes.”  (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

De los documentos allegados concluye la Sala que la Oficina de Bonos Pensionales todavía no ha emitido la liquidación final del Bono Pensional del actor, es decir aún no se ha expedido un acto definitivo que establezca que establezca el monto que le corresponde al actor.

También se observa que se le ha manifestado al actor que efectivamente tiene derecho a dicha prestación y de qué tipo.

Advierte la Sala que la acción de tutela procede a falta de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable.

Así, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 regula las causales de improcedencia de la acción de tutela y en su numeral 1º dispone:

“ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

[…]”

Se resalta que el contra la Resolución definitiva de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la AFP puede interponer los respectivos recursos de reposición y apelación, en nombre y representación del afiliado, por lo que una vez agotada la vía gubernativa y de ser desfavorable la decisión, el reclamante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 CCA ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En efecto, como lo ha reiterado esta Corporación, no es procedente la acción de tutela cuando el solicitante cuente con otro medio judicial eficaz para reclamar su derecho a menos que se interponga para evitar un perjuicio irremediable que debe demostrarse.

Precisamente, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que el perjuicio irremediable debe probarse y revestir los caracteres de urgencia, gravedad e inminencia, en los siguientes términos:

“En diversas oportunidades se ha precisado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. Y que la acción de tutela es procedente para evitarlo cuando se cumplan las siguientes exigencias: que el perjuicio sea inminente, es decir, que se produzca indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable”[1]

Recuérdese que la Corte Constitucional ha establecido que es inaceptable la prolongación en el tiempo y la dilación injustificada en los trámites administrativos de un asunto que involucra derechos como la seguridad social y el mínimo vital, toda vez que desde la perspectiva constitucional es evidente que quien cumple con los requisitos de ley para obtener la pensión tiene derecho a disfrutar de esa prestación independientemente de las controversias que en torno a la tramitación del bono pensional se susciten entre las entidades encargadas de expedirlo[2]; las cuales deben dar plena aplicación a los principios de celeridad y eficacia que consagra el artículo 209 de la Constitución Política en las actuaciones administrativas que adelanten para tal efecto.

Así, advierte esta Sala que desde la fecha en que se le notifique dicho acto administrativo, el demandante podrá acudir a las vías judiciales pertinentes y dado el caso, podrá alegar la violación de los derechos fundamentales aducidos si considera que le ha sido vulnerado algún derecho fundamental.

Como puede verse, no le asiste razón al demandante por cuanto no se ha expedido una decisión definitiva desfavorable en su contra, en dado caso cuenta con otros recursos para controvertirla y no ha demostrado que se le ocasione el perjuicio irremediable alegado en la demanda.

En este caso, la Sala considera que asistió razón al a quo al estimar improcedente la acción de tutela interpuesta y, por tanto, se confirmará la sentencia impugnada.

Por lo anteriormente expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

Primero: CONFÍRMASE la sentencia del 07 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión celebrada en la fecha precitada.

RAFAEL E. OSTAU  DE LAFONT PIANETA

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] CONSEJO DE ESTADO Sección Primera. Expediente: 2007-00432-01. Demandante ANA SOLEDAD RUBIO DE GUEVARA Y OTRO

[2] Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. M.P. Jaime Araújo Rentaría. Sentencia T-1036 del 18 de octubre de 2005. Expediente T-1021958.