CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00462-01(AC)

Actor: ESTEBAN ABDEL RODRIGUEZ WILCHES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO A LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES

Referencia: ACCION TUTELA

Se decide oportunamente la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 29 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

I.- SOLICITUD DE LA TUTELA

I.1- ESTEBAN ABDEL RODRÍGUEZ WILCHES, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior ICFES-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo por haber sido calificado en forma indebida, la prueba de aptitudes y competencias básicas del Concurso Abierto de Méritos de Docentes, convocado por la comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo N° 082 de 30 de marzo de 2009, calificación que generó su exclusión del proceso de selección.

I.2- La vulneración de los derechos antes enunciados son inferidos por el actor de los siguientes hechos:

1.- Manifestó que se inscribió en el concurso de méritos docente, abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- mediante Acuerdo N° 034 del 25 de marzo de 2009, en el cual aspiraba a un cargo de docente en la ciudad de Bogotá.

2.- Expresó que presentó las pruebas del mencionado concurso el 5 de julio de 2009, aplicadas por el ICFES.

3.- Señaló que la guía de orientación del concurso docente 2009 dispuso que la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas, de las cuales 30 eran de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, siendo el resultado final la ponderación de estos 3 componentes.

4.- Advirtió que el artículo 21 de la convocatoria establecía que la calificación numérica de los resultados de la prueba va de 0 a 100 puntos, a partir de lo cual cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.333 y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50; en cuanto a la aptitud numérica, el ICFES anuló dos preguntas, ya que no tenían opción de respuesta, y en razón de lo anterior, el valor de cada una de las restantes debía ser de 3.57, que multiplicado por 28 preguntas válidas, finalmente da un resultado de 100 puntos.

5.- Indicó que los resultados de la prueba fueron publicados el 21 de agosto por el ICFES, encontrándose  afectada por las preguntas anuladas, lo que generó su exclusión del concurso.

6.- Afirmó que la entidad demandada resolvió conjuntamente las reclamaciones de la recalificación de las pruebas en forma negativa, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, que no existió margen de error y que antes de calificar, anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, ya que no tenían opciones de respuesta.

7.- El demandante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la entidad demandada no informó a los concursantes acerca de la anulación de las dos preguntas, impidiéndoles controvertir dicha decisión, así como el no calificar la prueba de acuerdo a los parámetros definidos en la convocatoria.

8.- Alega también que el valor de ambas preguntas debe ser concedido a su favor, toda vez que fue un error de la entidad haberlas formulado sin opciones de respuesta, poniendo en desventaja a los concursantes.

En consecuencia solicita:

“1. Solicito al Honorable Tribunal, tutelar de mis Derechos Fundamentales al Debido Proceso y al Trabajo, violado flagrantemente por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR ICFES; vulneración que acontece porque esa autoridad calificó en forma indebida la prueba de aptitudes y competencias básicas que presenté para el concurso docente, lo que generó mi exclusión del mismo.

2. Que como consecuencia de lo anterior: Se ordene a la entidad demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de la presente Acción; recalifique la prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS BASICAS – aptitud numérica de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria; publique los resultados de cada una de las preguntas que conformaron la prueba y conceda a mi favor el puntaje de las dos preguntas que fueron anuladas; esto es en las preguntas 39 y 47.

3. Que una vez recalificado se me incluya nuevamente en el Concurso Directivo Docente y se continúe con las siguientes etapas del concurso.

(…)”

I.3.-El ICFES contestó la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por considerar que los argumentos planteados carecían de asidero fáctico y jurídico, y no correspondían a la realidad.

Señaló que la acción no era procedente por cuanto la tutelante disponía de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad del concurso.

Manifestó que el ICFES no vulneró el derecho al trabajo, ni desconoció el debido proceso, toda vez que tiene la facultad para definir el proceso de calificación en las pruebas del concurso docente, conforme al convenio 200 de 20 de abril de 2009 suscrito entre esa institución y la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-; adicionalmente, señaló que la ponderación de los resultados de la prueba realizada por la demandante estuvo errada.

En virtud de lo expuesto, solicitó la denegar la acción de tutela, no accediendo a ninguna de las pretensiones de la parte accionante.

La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, se pronunció  a través de escrito del 20 de abril de 2010, alegando la improcedencia de la acción, en virtud del principio de inmediatez, ya que los hechos expuestos sucedieron 8 meses atrás, y al momento de la acción todas las etapas del concurso habían sido agotadas.

Hizo énfasis también en que en virtud del convenio celebrado entre ambas entidades, el ICFES está obligado para con la CNSC a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión de ellas.

Arguyó finalmente que la CNSC no incurrió en violación a los derechos fundamentales de la accionante, y que el ICFES dio respuesta a las reclamaciones en los términos señalados en la convocatoria y de acuerdo a las normas vigentes. En virtud de ello, solicitó la desvinculación de la entidad, o la negación de la tutela con respecto a violación de derechos fundamentales por su parte.

II.- EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante proveído de  29 de abril del año en curso, denegó el amparo solicitado por el actor.

Señaló que en relación con la procedencia de la acción de tutela para impugnar o controvertir actos administrativos, la Corte Constitucional en sentencia T-629 de 2008 consideró que en principio es improcedente, al estimar que es la jurisdicción contenciosa administrativa la vía judicial adecuada para cuestionarlos, debido a que es un mecanismo judicial subsidiario y residual al cual se acude “tan solo en ausencia de otras vías judiciales ordinarias para la defensa de los derechos de quien acude al aparato judicial”.Indicó la acción de tutela como mecanismo principal es improcedente para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa.

III.- LA IMPUGNACIÓN

El actor impugnó el fallo de 29 de abril de 2010, en los siguientes términos:

(…) Si en el artículo 21 del Acuerdo 029 de 2009 se señala que la calificación numérica va en escala de 0 a 100 puntos, por consiguiente en la prueba de Competencias Básicas, cada pregunta de 40 tiene un valor de 2.50; en la prueba de aptitud verbal, cada pregunta tiene un valor de 3.333; y en la prueba de aptitud numérica, cada pregunta de 30 tiene un valor de 3.333.

Al afirmar que ICFES que “para cada caso la prueba aplicada el 05 de julio de 2009 (…) eliminó la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica implica necesariamente que cada pregunta de 28 tiene un valor de 3.57 para que dé el total de 100.

En otras palabras si aplicamos  a cada pregunta el valor de 3.3333 nos da un resultado de 6.666, que al sumarlos a la prueba de aptitud numérica daría un puntaje superior a 60, lo cual le da derecho a continuar con las siguientes fases de selección en el concurso de méritos de docentes y directivos docentes. Y si aplicamos a cada pregunta el valor de 3.57 nos da un resultado de 7.14, que al sumarlos a la prueba de aptitud numérica daría un porcentaje superior, lo que le da derecho a continuar con las siguientes fases de selección en el concurso de méritos de docentes y directivos docentes.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Mediante el ejercicio de la acción de tutela, el demandante pretende la protección de los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso y al trabajo, los cuales considera vulnerados, al haber sido calificado de manera indebida por las entidades accionadas, dentro del Concurso Abierto de Méritos para Docentes y Directivos Docentes, calificación que generó su exclusión del proceso de selección.

El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia establece lo siguiente:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela”.

De la disposición constitucional anteriormente trascrita, se infieren dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, las cuales son: i) que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual la acción constitucional adquiere el carácter de mecanismo principal, y ii) Que existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del mismo modo, el inciso 3° del artículo 861 de la Constitución Política, consagra el  carácter subsidiario de la acción de tutela lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para  reemplazar otros medios de defensa judicial, ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados.

La Sala advierte que la decisión de primera instancia amerita ser confirmada, ya que en efecto la presente solicitud de amparo resulta improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues en tratándose de concurso de meritos, el concursante tiene sin ser excluyentes, dos vías judiciales de defensa para deprecar la protección de los derechos que considere violados por un acto administrativo que, como en el presente caso, lo excluya de un concurso de meritos. Las vías judiciales a que se hace alusión son, por un lado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y por otro, la acción de tutela, que como se dijo, procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, el cual en el presente caso no se advierte.

Ahora bien, a pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa de los derechos fundamentales que alega como violados, como ya se anotó, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación.

Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional de la siguiente manera:

“...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente.

para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). Se subraya.

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho, creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental; el fin es lograr la protección de los derechos que se consideran vulnerados, pero en este caso, el demandante pudo optar por las acciones contenciosas que la ley le permitía.

Es preciso advertir de manera enfática que esta acción  no puede entrar a sustituir trámite alguno dentro de los diferentes procesos judiciales, cuando las oportunidades para interponer los recursos ya fenecieron porque dichos recursos no fueron utilizados en debida forma. En ese sentido, quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas, se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado, y no puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.[1]

En lo que respecta a la vulneración del derecho al debido proceso, la Sala resalta que por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, este se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, motivo por el cual el actor debió ceñirse al anterior precepto y agotar las instancias que las normas indican, es decir, interponer las acciones contenciosas administrativas correspondientes, acciones estas que son las idóneas para atacar los actos presuntamente atentatorios de sus derechos fundamentales, es decir, aquellos que determinaron su exclusión del concurso abierto de méritos, expedidos por Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES. Así mismo, con la presentación de la respectiva demanda ante la jurisdicción contenciosa, pudo haber solicitado la suspensión provisional de los mismos.

En relación con la supuesta vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso sub examine no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al derecho al trabajo, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad.

Desde el análisis del derecho a la libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de  acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del  titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión. Por lo anterior, se tiene que concluir que en la presente situación, el derecho al trabajo no se encuentra vulnerado si se tiene en cuenta que la presentación al concurso de meritos constituye una mera expectativa, la cual solo puede concretarse al finalizar el mismo.

Por lo demás, es preciso manifestar que la acción de tutela sub examine no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el actor presentó el examen objeto de la presente acción el día 5 de julio de 2009; el 21 de agosto de ese año el ICFES publicó los resultados en la página web; posteriormente el demandante interpuso la reclamación ante la entidad en mención por no estar de acuerdo con los resultados, reclamaciones que fueron resueltas desde el día 8 de septiembre de 2009. Por su parte, el actor interpuso la demanda de tutela aproximadamente 07 meses después de conocer su exclusión del concurso de méritos.

En ese orden de ideas, la circunstancia de la inmediatez es un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, como quiera que se trata de una acción que busca proteger derechos de carácter fundamental, para lo cual se exige de su ejercicio un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos de los que se predique la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, y no como en el presente caso, que la demanda de tutela se interpone después de varios meses de ocurridos los hechos que la originaron.

En consecuencia, cuando se ha dejado transcurrir un término desproporcionado, desde el momento en que acaeció la presunta afectación del derecho fundamental hasta el momento de presentación de la solicitud de amparo, esta acción constitucional deviene improcedente.

Con relación al principio de la inmediatez la Corte Constitucional T-607 de 2008 indicó:

“La jurisprudencia constitucional también ha dispuesto que la acción de tutela debe presentarse en un tiempo razonable desde la violación del derecho fundamental, pues el recurso constitucional de defensa está estructurado sobre la base de la reacción inmediata a la vulneración del derecho fundamental.

Ciertamente, la Corte ha dicho que todas las características procesales de la acción de tutela ilustran la intención del constituyente de dotar al sistema jurídico de una herramienta rápida y eficiente contra agresiones a garantías de rango fundamental, de manera que sus titulares no se vean obligados a recurrir a los regularmente extensos procesos ordinarios.

Desde que en 1999 se reconoció en la jurisprudencia nacional el principio de inmediatez como elemento determinante de la procedencia de la acción constitucional, esta Corte ha venido reiterando que el carácter sumario y preferente de esta herramienta se traduce en la necesidad de reparar urgentemente el perjuicio que se erige sobre el derecho fundamental o el de precaver la concreción de un peligro inminente”

Por ello la Corte ha reconocido que si bien el paso del tiempo no autoriza rechazar la demanda, en el estudio concreto de los hechos el juez de tutela sí puede negar el amparo tras considerar que los derechos invocados ya no se consideran vulnerados.”(M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Igualmente en la sentencia T-993 de 2005 (M.P. Dr Marco Gerardo Monroy Cabra, la misma Corte señaló:

“Esta finalidad del proceso de tutela implica, sin más, que la solicitud de protección debe presentarse tan pronto se verifican los hechos considerados violatorios de los derechos fundamentales o, por lo menos, pasado un tiempo prudencial desde la violación de la garantía constitucional. Este requisito, conocido por la jurisprudencia como el de la inmediatez, ha llevado a la Corte a sostener que aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, por lo que el sólo transcurso del tiempo no implica el rechazo de la demanda, el paso de los días sí es criterio para determinar la procedencia de la acción, cuando se ha verificado que el transcurso de un largo periodo ha disuelto la gravedad de la agresión y, por tanto, hay disipado la urgencia de la protección requerida.”

En tales condiciones, se confirmará la sentencia impugnada por no ser procedente la acción de tutela formulada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1.- CONFIRMASE el fallo impugnado por improcedente.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de julio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA                                  MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

                         Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)

[1] Sentencia T-061 de 2002. M.P: Rodrigo Escobar Gil.