19001-23-31-000-2004-02460-01(AP) Sección 1 2010 [Consejo de Estado]

ACCION POPULAR - Procedencia frente a actos administrativos si amenazan o vulneran derechos colectivos / ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia de la acción popular si amenazan o vulneran derechos colectivos / ACCION POPULAR - Improcedente para estudiar la legalidad de actos administrativos / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia de la acción popular / ACTO ADMINISTRATIVO - Inaplicación en acción popular. Suspensión de la aplicación o ejecución en acción popular

En orden a resolver lo pertinente para la Sala es claro que el tribunal no se equivocó al negar las pretensiones de la demanda, pues la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo. Ahora bien, para la Sala es evidente que la acción de la referencia se encamina únicamente a reseñar el trámite realizado por la Corporación Autónoma Regional del Cauca al entregar en concesión el predio denominado el “CONGO” sin hacer el adecuado proceso como lo exige la normativa. Así las cosas, reitera la Sala que las pretensiones de la parte demandante están encaminadas a la revocatoria de actos administrativos que escapan de la órbita de las acciones populares.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2005, Rad. 2003-01278(AP), MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010)

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-02460-01(AP)

Actor: FUNDACION BIODIVERSIDAD

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CAUCA

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la parte coadyuvante, contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.-  LA DEMANDA

1. Las pretensiones

El 24 de octubre de 2004, la Fundación Biodiversidad, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra la Corporación Autónoma Regional del Cauca-CRC, en defensa de los derechos e interese colectivos relacionados con la participación de la comunidad en la toma de decisiones que puedan afectar el goce a un ambiente sano, la moralidad administrativa, y la existencia del equilibrio ecologico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución, con el fin de que se adoptarán las siguientes disposiciones:

“A. Que se declare que la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en el trámite de concesión de aguas a la firma Caicedo Muñoz y Cía. S. en C., ha vulnerado los derechos colectivos a la participación de la comunidad en la toma de decisiones que puedan afectar el goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, y a la protección de áreas de especial importancia ecológica.

1. Que se ordene a la Corporación Autónoma Regional del Cauca, iniciar el respectivo proceso policivo a la firma Caicedo Muñoz y Cía. S. en C., por la construcción para el aprovechamiento del humedal de una caja de control de salida del agua, dos (2) tubos PVC de 14” de diámetro y dos (2) cajas de distribución para el riego de cultivo de caña de azúcar del predio El Congo, sin haber solicitado ni obtenido la concesión de aguas.

1. Que se ordene a la Corporación Autónoma Regional del Cauca, realizar una valoración de costo beneficio, para establecer la mejor opción de menor impacto ambiental entre el río Cauca y el humedal, como posible fuente de abastecimiento de la concesión solicitada.

1. Que se ordene a la Corporación Autónoma Regional del Cauca realizar en el municipio de Santander de Quilichao, una audiencia publica previa a la toma de la decisión sobre la concesión solicitada.

1998. Que se condene a la Corporación Autónoma Regional del Cauca, a pagar a la Fundación Biodiversidad el incentivo económico establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.”

2. Los hechos:

Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:

1.- El 23 de julio de 2003, la  Corporación Autónoma Regional del Cauca, expidió auto admisorio de la solicitud de concesión de aguas provenientes de un humedal formado por tres lagos para el riego de 70 hectáreas de caña de azúcar en el predio el Congo de propiedad de la sociedad Caicedo Muñoz y CIA. S. en C., localizada en el Municipio de Santander de Quilichao.

2.- El 4 de septiembre de 2003 la Corporación Autónoma Regional de Cauca, practicó visita ocular al predio el Congo en el cual se elaboró un “Informe Técnico de Visita”, que dice entre otros: “2.4. Sistemas de captación y derivación: la presa permite almacenar el agua, en la parte baja del lago más grande se ha construido una caja de control de salida para luego derivarla por gravedad en un par de tubos PVC de 14” de diámetro a dos cajas de distribución ubicadas estratégicamente, que permiten hacer el riego de la caña con una excelente eficiencia, debido al sistema y diseños utilizados”.

3.- Señaló que de las aerofotografías se destacó la número 1, en la que se distingue el predio 00-05-002-0082 con cultivos de caña de azúcar y que seria el beneficiario de la concesión, el cual puede ser regado con aguas del río Cauca utilizando la motobomba sin necesidad de utilizar el humedal que sería aprovechado por gravedad, siendo la opción de la motobomba la más costosa pero la más beneficiosa para la conservación del humedal.

4.- Manifestó que los agricultores de la zona son concientes de la importancia y conservación del humedal y de la tradición de no hacer uso de ellos para sus cultivos. Indicó que a pesar del conocimiento de la construcción de obras de infraestructura y sin haber solicitado ni obtenido la concesión de aguas, la CRC, no inició el correspondiente proceso policivo, sustrayéndose de esta manera de sus funciones legales.

5.- El 28 de octubre del 2003 la CRC sin haber expedido un acto administrativo para decidir sobre el otorgamiento del uso de agua, resolvió desfavorablemente la oposición interpuesta por el señor Maurice Armitage a la concesión solicitada, al considerar que las obras se habían construido pero no se habían utilizado.

6.- La Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC expidió la Resolución 1269 del 12 de diciembre de 2003, mediante la cual otorgó la concesión de aguas del humedal de uso público a la sociedad Caicedo Muñoz y CIA, S. en C., sin determinar los estudios y diseños para las obras que debe construir el concesionario para el aprovechamiento de las aguas, la restitución de los sobrantes y su tratamiento.

7.- El 31 de marzo de 2004 la Fundación Biodiversidad y otras organizaciones ambientalistas, solicitaron a la CRC realizar una audiencia pública ambiental, antes de que se tomara decisión final sobre la concesión.

8.- Señaló que como consecuencia de la solicitud del señor Maurice Armitage, la CRC, expidió la Resolución  0340 de 21 de abril de 2004 revocando la concesión de aguas otorgada, al considerar que se presentó una irregularidad al expedirse la Resolución 1269 de 2003 mediante la cual se otorgó la concesión de aguas, sin tramitar el recurso de apelación que negó de plano su oposición.

9.- Destacó que el Director General de la CRC mediante oficio 13841 de 9 de septiembre de 2004, consideró que de acuerdo al informe de vista técnica con la concesión no se causa impacto alguno al medio ambiente, igualmente determinó que no era procedente realizar la audiencia pública previo al otorgamiento del permiso de uso de aguas.

II.-  LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

1.- La Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC dio contestación a la misma mediante apoderado, quien manifestó que se opone a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones de defensa:

Indicó que la Corporación Autónoma Regional del Cauca, resolvió otorgar por medio de Resolución 1269 de 2003, la concesión de aguas de uso público a la Sociedad Caicedo Muñoz y CIA, sin embargo se evidenció la existencia de una irregularidad procesal que afecta el acto individual y concreto, ya que se expidió la resolución sin haberse tramitado ni resuelto el recurso de apelación que se presentó en contra del auto de 28 de octubre de 2003.

Igualmente se refirió al Decreto 1541 de 1978 norma considerada infringida por el demandante y afirmó que la CRC ha cumplido eficientemente con su deber legal de autoridad ambiental del Departamento al hacer uso de las facultades, que no sólo le otorga la ley, sino al imponer en la Resolución de Concesión las obligaciones respectivas que garantizan el desarrollo armónico del medio ambiente.

Señaló que no comprende la Corporación que pretende el actor con la acción de la referencia, pues a pesar que afirma que es perjudicial para el medio ambiente la utilización de esa  agua, no precisa cual es el impacto negativo.

Anotó que el sistema de riego que utiliza la empresa Caicedo Muñoz y Cia, es por gravedad, conduciendo las aguas lluvias almacenadas en los reservorios por tubería enterrada tal como se encuentra consignado en el expediente de concesión, a través de todo el proceso administrativo, razón por la cual, la Corporación no encuentra argumentos legales para negar la utilización de este sistema de riego.

2.- De otro lado, a través de auto de 7 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó vincular como tercero interesado al proceso, a la sociedad Caicedo Muñoz y CIA S en C., en el que advirtió que respecto de los hechos de la demanda, el actor popular al aportar como prueba la Resolución 0340 de 21 de abril de 2004, saca de la vida jurídica el proceso administrativo llevado a cabo para la nueva concesión, el cual finalizó con la Resolución 0843 de 7 de octubre de 2004.

Afirmó que la aerografía presentada por el actor, fue adulterada pues ningún predio ostenta un distintivo catastral tan claro como para ser captado desde el aire.

Explicó que si la CRC no inició proceso policivo contra la firma Caicedo Muñoz y Cía. S en C. al construir obras de infraestructura para el riego de caña, fue porque en ningún momento se trasgredió normas de protección ambiental o manejo de recursos naturales renovables.

Advirtió que las pretensiones deben ser negadas, por cuanto las demandadas no han vulnerado los derechos colectivos a la participación de la comunidad en la toma de las decisiones que puedan afectar el goce a un ambiente sano, a la moralidad administrativa, y tampoco a protección de áreas de especial importancia ecológica a causa de una concesión de aguas que fue revocada y que jurídicamente no existe.

Finamente consideró que la intención del actor con la demanda es  el de inducir en error al Juez, al mencionarle resoluciones ya derogadas, como causantes de la vulneración a los derechos colectivos invocados y utilizar la acción popular como beneficio particular.

IV.- RECONOCIMIENTO DE LAS COADYUVANCIAS

El señor Maurice Armitage Cadavid, fue reconocido como coadyuvante dentro del proceso a través de auto de 19 de mayo de 2005.

El argumento del coadyuvante fue el siguiente:

Solicitó se declarara la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, por el trámite presuntamente irregular de la concesión de aguas a la familia Caicedo Muñoz.

V.-  LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 18 de febrero de 2005, la cual se declaró fallida por cuanto no se presentó formula de acuerdo alguna.

VI.-  LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.- La parte actora: presentó alegatos de conclusión de manera extemporánea.

2.- La Corporación Autónoma Regional del Cauca,  consideró que la demanda se fundamentó en la no celebración de la audiencia pública.

Señaló que con la presente concesión no se está produciendo un impacto ambiental negativo, ni perjuicios a terceros, por lo tanto no es procedente la realización de la audiencia pública la cual fue solicitada supuestamente por tres entidades sin animo de lucro de las cuales solo una pudo acreditar su personería jurídica.

3.- La Sociedad Caicedo Muñoz y CIA S. En C.: reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda y agregó que no se ha vulnerado el derecho de participación de la comunidad en la toma de decisiones con la concesión de aguas de uso público a favor de Caicedo Muñoz y CIA, porque la oposición del señor Maurice Armitage fue presentada extemporáneamente y en el segundo procedimiento, no se presentó oposición ni del señor Armitage, ni de Biodiversidad, ni de tercero alguno.

4.- El Ministerio Público: Señaló que al revisar el expediente de la CRC, no encontró la copia del acto administrativo por el cual se resolvió el recurso de apelación de la oposición del señor Maurice Armitage, a pesar de que en la Resolución 0340 de 21 de abril de 2004, ordenó a la subdirección jurídica resolver el recurso.

Observó que se violó el debido proceso al otorgar concesión de aguas a la firma Caicedo Muñoz, sin el trámite debido y sin permitir la participación de la comunidad en el tramite de concesión de aguas que vulnera el derecho a la participación de la comunidad en la toma de decisiones que tengan que ver con el medio ambiente,  como son el de la participación de la comunidad en la toma de decisiones que tenga que ver con el medio ambiente.

VI.-  LA PROVIDENCIA APELADA

Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo luego de reseñar la actuación procesal, la normativa pertinente, y las pruebas obrantes en la actuación, denegó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

Afirmó que la construcción de los reservorios en los predios de la sociedad  Caicedo Muñoz & y CIA, fue lo que permitió la formación de un nicho ambiental y la utilización de una cantidad de agua estimada en el 7.3% del total de las aguas existentes no tiene la entidad suficiente para ocasionar un daño ecologico relevante, más si se tiene presente que la concesión se ha otorgado por un plazo de 10 años, y está sujeta al cumplimiento de una serie de obligaciones por parte del concesionario.

Manifestó que no se encontró que con las actuaciones de la CRC se haya vulnerado los derechos relacionados en la demanda, pues las irregularidades del primer procedimiento administrativo fueron revocadas en todas sus partes y luego con un nuevo procedimiento abierto y transparente se otorgó la concesión en el que no hubo oposición alguna.

Destacó que los reservorios artificiales fueron por la sociedad Caicedo Muñoz S. en C. aprovechando el volumen de aguas lluvias, que con el tiempo permitió la formación de nichos ambientales. Además se demostró con los experticios técnicos que la cantidad de agua utilizada para irrigar 70 hectáreas de terreno sembradas de caña de azúcar  extraídas de los reservorios artificiales no ocasionan daño ecologico relevante, frente al volumen  total de las aguas existentes.

VI.- LOS RECURSOS

Inconforme con la anterior decisión el actor popular y el coadyuvante, se apoyaron en las siguientes argumentaciones:

1-.      El actor consideró que se desconoció el concepto del Ministerio Público y que la sentencia es incongruente, al afirmar que un humedal solo lo es, cuando se declara como tal, previa caracterización y zonificación, pues el humedal lo es de acuerdo a sus calidades independiente de cualquier actuación administrativa.

Así mismo, no se puede afirmar, como lo pretende el Tribunal, que la utilización del 7.3% de humedal no ocasiona un daño relevante en materia ambiental, pues se tergiversa precisamente el fondo del peritaje, máxime si se tiene en cuenta, que esos procesos de vegetación acuática y microorganismo, lugar de alimentación.

2-.      El señor Maurice Armitage Cadavid, reiteró los argumentos anteriormente presentados en el escrito de coadyuvancia y señaló que la providencia impugnada equivocadamente señaló que “los reservorios de agua artificiales se encuentran ubicados en el predio el CONGO, de propiedad de la Sociedad Caicedo Muñoz S. en C., lo que no es cierto” al considerar que estos reservorios están ubicados en parte de su predio, pues de ser así no habría razón para solicitar la cohesión de aguas.

Adujo que la CRC, no cumplió con el trámite establecido en la ley, para la concesión de aguas a la Sociedad Caicedo Muñoz, además el segundo trámite que se menciona y sobre el cual según lo expresado por la CRC, no hubo oposición alguna, no existe, toda vez que lo acontecido es simplemente una continuación del mismo trámite inicial, tal como se desprende de lo expresado en la Resolución No 488 del 19 de mayo de 2004, mediante la cual se resuelven los recursos de reposición y apelación.

VII-.ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La Sociedad Caicedo Muñoz y CIA S. en C., tercera interesada, reiteró los argumentos de la contestación y de los alegatos de primera instancia.

VII.-  CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2.-  Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, y a la protección de áreas de especial importancia ecológica, los cuales se estiman vulnerados como consecuencia del tramite y el otorgamiento de la concesión de aguas realizada por la Corporación Autónoma Regional del Cauca CRC a la sociedad Caicedo Muñoz y CIA S en C., al dársele un tramite contrario a la ley.

En ese contexto, solicita la fundación demandante iniciar proceso policivo a la sociedad Caicedo y Muñoz por realizar construcciones para el aprovechamiento de las aguas, sin haberlo solicitado.

3.-  El a quo en la sentencia impugnada denegó las pretensiones de la demanda al considerar que no se han vulnerado los derechos colectivos invocados por la entidad demandante al no encontrar dentro de las pruebas aportadas alguna irregularidad en el trámite de concesión de aguas a la sociedad Caicedo Muñoz y CIA S en C.

4.- Ahora bien, en primer lugar, el coadyuvante que es uno de los impugnantes reitera que la C.R.C no cumplió  con el trámite establecido en la ley, para la concesión de aguas a la Sociedad Caicedo Muñoz, así mismo, agrega que el recurso de reposición y el de apelación interpuesto por el coadyuvante, nunca fue resuelto, toda vez, que mediante la resolución 488 del 19 de mayo de 2004, se resolvió un recurso distinto al interpuesto, lo cual ya es objeto de investigación por parte de la fiscalia.

En segundo lugar, la sociedad demandante, afirmó que la administración realizó un sólo trámite en relación con la concesión de aguas solicitada por la Sociedad Caicedo Muñoz y no dos, como lo consideró el Tribunal.

5.- En orden a resolver lo pertinente para la Sala es claro que el tribunal no se equivocó a negar las pretensiones de la demanda, pues la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo[1].

6.- Ahora bien, para la Sala es evidente que la acción de la referencia  se encaminaron únicamente al reseñar el trámite realizado por la Corporación Autónoma Regional del Cauca al entregar en concesión el predio denominado el “CONGO” sin hacer el adecuado proceso como lo exige la normativa.

7.- Así las cosas, reitera la Sala que las pretensiones de la parte demandante están encaminadas a la revocatoria de actos administrativos que escapan de la órbita de las acciones populares.

8.- Así las cosas, por encontrarse ajustada a la realidad procesal, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 8 de abril de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA     MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO                

                           Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

[1] CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera,  M.P. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Rad. N° 25000-23-25-000-2003-01278-01(AP), 3 de noviembre de 2005, Bogotá, D.C.