05001-23-31-000-2010-00044-01(AC) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL - Modificación de oferta pública de empleos / OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA - Modificación / MODIFICACION A OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA - Improcedencia de la tutela

 

Considera la Sala que lo que persigue en últimas el actor es que se determine si la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2008, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, fase II, Convocatoria 001 de 2005 y la Oferta Pública de Empleos de Carrera, entre ellos, el cargo de Técnico Area Salud, Código 323, Grado 01, en el municipio de Liborina Antioquia, ocupado por él, se ajusta o no a derecho. En conclusión, con la presente acción se busca la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que puede ser controvertido por la vía de la acción de nulidad (art. 84 del C.C.A.) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, que existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que el  demandante estima conculcados. En consecuencia, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, el cual no puede desconocer, pues le corresponde al juez competente pronunciarse sobre el particular, impidiéndole al juez de tutela realizar un estudio de fondo sobre el presente asunto, máxime cuando, no se vislumbra vulneración de derechos fundamentales, caso en el cual la tutela se desplaza y lo procedente es el mecanismo judicial ordinario.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 - NUMERAL 1

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A”

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo del dos mil diez (2010)

 

Radicación numero: 05001-23-31-000-2010-00044-01(AC)

 

Actor: RODRIGO ALBEIRO RAMIREZ GOMEZ

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Rodrigo Albeiro Ramírez Gómez contra la sentencia proferida el 1° de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de  Antioquia.

 

 

ANTECEDENTES

 

Rodrigo Albeiro Ramírez Gómez, presentó acción de tutela contra la omisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales de petición, trabajo, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.

 

Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes:

 

Fue contratado mediante Decreto 0799 de 2007 de la Gobernación de Antioquia para ejercer el cargo de Técnico Area de la Salud, código 323-1, Grado 01, en el municipio de Liborina, adscrito a la Dirección de Salud Pública de le Dirección Seccional de Salud de Antioquia en un empleo de carácter temporal, del 29 de marzo al 31 de julio de 2007.

 

El empleo se prorrogo sucesivamente hasta el 19 de diciembre de 2007.

 

Mediante Decreto 3029 de 18 de diciembre de 2007, fue nombrado en provisionalidad mientras se conforma la lista de elegibles en el cargo de Técnico Area de la Salud, Código 323, Grado 01, en el cual se posesionó el 20 de diciembre de 2007.

 

El 27 de octubre de 2008, se presentó al despacho de la Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento de Antioquia para incorporarse al cargo antes mencionado mediante Decreto N° 2578 de 14 de octubre de 2008 que ostenta actualmente.

 

No participó en la Convocatoria 001 de 2005 citada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en vista de que el cargo que ostentaba no fue enviado a la Comisión para que se surtiera en esa convocatoria.

 

Con las modificaciones realizadas en las Resoluciones Nos. 003 de 13 de enero de 2006, 16 de 14 de febrero de 2006, 23 de 16 de febrero de 2006, 38 de 2 de marzo de 2006 y 0379 de 7 de abril de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de la Resolución N° 171 de 5 de diciembre de 2005, convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004.

 

Como fecha de publicación y fijación se determinó: Primer aviso: 6 de diciembre de 2005 y Segundo aviso: 22 de diciembre de 2005. La divulgación se hizo por prensa de amplia circulación nacional y regional, canal institucional de televisión y páginas Web y otros que determinó la Comisión.

 

En cumplimiento de la circular N° 007 de 12 de septiembre de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento de Antioquia envió información de los cargos a proveer a través de los concursos, remitiendo la información del contenido funcional, competencias comunes y comportamentales, los requisitos de los empleos vacantes, dándole cumplimiento al artículo 10 del Decreto 2539 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004.

 

Los cargos Técnico Area Salud, Código 323, Grado 01, sólo fueron creados como cargos de carrera administrativa mediante Decreto Departamental 2877 de 12 de diciembre de 2007, dos años después de la Convocatoria 001 de 2005.

 

En virtud de lo establecido en la circular conjunta 74 de 21 de octubre de 2009, expedida por la Procuraduría General de la Nación y la entidad demandada, todas las entidades debían enviar antes del 7 de diciembre de 2009, la información de los cargos que se encontraban en provisionalidad y en encargo en vacancia definitiva. Dentro de ese informe se incluyó el cargo Técnico Area Salud, Código 323, Grado 01, asignado al grupo de trabajo Factores de Riesgo de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, Fase II, Convocatoria 001 de 2005 y la Oferta Pública de Empleos de Carrera, la cual incluyó los empleos reportados por las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009, en cumplimiento de la circular 74 de 2009.

 

El 15 de enero de 2010, envío por correo certificado un derecho de petición para que se determinara por parte de la Comisión si el empleo sí podía ser ofertado en este concurso. A la fecha no se le ha dado respuesta a la petición.

 

OBJETO DE LA TUTELA

 

Demanda la parte actora lo siguiente:

“1. Tutelar los Derechos Fundamentales Constitucionales, al Derecho de Petición, al Derecho al Trabajo en condiciones dignas y justas, al Debido Proceso y a la igualdad del señor RODRIGO ALBEIRO RAMIREZ GOMEZ, cédula de ciudadanía 15.403.866 de Santa Fe de  Antioquia.

 

2. En consecuencia, ordenar a LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que en el término improrrogable de 24 horas, proceda a suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominación Técnico Area Salud, Código 323, Grado 01, con sede en Liborina, Antioquia, hasta que se falle la acción de tutela a favor del tutelante y quienes se encuentren en casos semejantes en todo el país.

 

3. Prevenir a la tutelada para que en casos similares al presente se resuelvan de la misma manera y no vuelva a incurrir en la conducta reprochada.

 

4. Incoar a la tutelada para que se inicien nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser sustituidos mediante la Convocatoria 001 de 2005.”.

 

CONTESTACION DE LA DEMANDA

 

La representante de la entidad demandada manifestó que una vez realizado el aplicativo de inscripciones para la Convocatoria 001 de 2005, se constató que el actor no aparece inscrito para la misma.

 

La convocatoria 001 de 2005, una vez publicada y divulgada se constituyó en la norma especifica que establecía las condiciones de participación y permanencia dentro del concurso, definiendo entre otras cosas circunstancias de tiempo y forma en la etapa de inscripción o vinculación al proceso.

 

El que el actor haya decidido no  inscribirse en la convocatoria no se puede convertir en manera alguna en una conducta violatoria de sus derechos fundamentales.

 

PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la providencia impugnada declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Rodrigo Albeiro Ramírez Gómez.

 

Para adoptar tal decisión, concluyó que la modificación realizada por la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 209, se ajustó a las normas vigentes que rigen la materia toda vez que la Convocatoria 001 de 2005 podía ser modificada hasta la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, como lo hizo la entidad demandada. No existe una vía de hecho que permita que en principio proceda la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general.

 

Precisó que el demandante en este momento no esta sufriendo un perjuicio inminente que imponga el amparo constitucional solicitado o la adopción de mediadas  urgentes dada la gravedad del asunto, pues continúa sirviendo como empleado de la Dirección de Salud Pública de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, según las afirmaciones realizadas y percibe un salario mensual que garantiza su subsistencia y la de su familia, por tal razón la acción es improcedente.

 

La acción de tutela no es el instrumento adecuado para que el actor cuestione la legalidad de la Resolución 1600 de 2009.

 

LA IMPUGNACION

 

Inconforme con la decisión anterior, el demandante la impugnó, solicitó que se revoque  el fallo impugnado y en su lugar se protejan los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas y justas, debido proceso e igualdad. Reiteró la pretensión principal de suspender los efectos de la oferta pública del empleo identificado con el número de empleo 53949, denominación Técnico Area Salud, Código 323, Grado 01, con sede en Concepción Antioquia y para quienes en el Departamento de Antioquia y el País se encuentren en la misma situación, mientras se decide de fondo la presente tutela.

 

CONSIDERACIONES

 

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, debido proceso e igualdad, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento:

 

El demandante considera que la Comisión Nacional del servicio Civil ha vulnerado sus derechos fundamentales al ofertar el cargo de Técnico Area Salud, Código 323, Grado 01, que ocupa actualmente en el Municipio de Concepción Antioquia.

 

Dicho cargo fue creado como cargo de carrera administrativa a partir de la expedición del Decreto Departamental 2877 de 12 de diciembre de 2007, es decir, dos años después de que se expidió la Convocatoria Pública N° 001 de 2005, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, que convocó al proceso de selección para proveer por concurso de méritos, los empleos de carrera administrativa de entidades y organismos del orden nacional y territorial, regidos por la Ley 909 de 2004.

 

La Convocatoria expresó que el concurso se efectuaría en dos fases, la primera de prueba básica general de preselección y la segunda, de  pruebas especificas, listas de elegibles y periodo de prueba.

 

Asimismo, se informó a los participantes la existencia de tres criterios de organización de la misma, esto es, el tipo de entidades, nivel jerárquico de empleos y rango de requisitos dentro del nivel jerárquico. Es así como cada participante se inscribía al concurso de méritos con la convicción de las entidades a las cuales podía aspirar a ingresar una vez superado el concurso, distinguidas por grupos, a saber: Grupo I, Entidades del Orden Nacional de la Rama Ejecutiva y Entidades Descentralizadas, Grupo II, Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas, Grupo III, Departamentos, Distritos Capital y Especiales, municipios de Categoría Especial, Primera, Segunda y Tercera y sus Entidades Descentralizadas y, Grupo IV, Municipios de Cuarta, Quinta y Sexta Categoría y sus Entidades Descentralizadas, entre otras entidades.

También se informó a cerca de los niveles jerárquicos existentes tales como, asesor, profesional, técnico o asistencial y los requisitos para ingresar a cada grupo y nivel jerárquico.

 

No obstante lo anterior, el proceso de selección iniciado a través de la Convocatoria 001 de 2005, ha tenido cambios, pues se han proferido distintas circulares y resoluciones, como es el caso de la circular 074 de 21 de octubre de 2009 de la Procuraduría General de la Nación, en la que los representantes de las entidades debían reportar a la Comisión antes del 7 de diciembre de 2009, los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva provistos en cualquier modalidad o que se encontraran vacantes.

 

En virtud de esa medida la Comisión Nacional del Servicio Civil  expidió la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, la cual consideró lo siguiente:

 

1. Mediante Resolución N° 1143 de 2009 modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación de la fase II de la Convocatoria 01 de 2005, empleos de los niveles Técnico y Asistencial.
2. De acuerdo con el volumen de información reportada en la Oferta Pública de Empleos de Carrera, por las entidades y la obligación de la comisión de validarla y consolidarla en los tres grupos definidos en la circular 54 de 2009, es pertinente aplazar la etapa de escogencia a empleo especifico, hasta tanto se culmine el proceso de validación.
3. El parágrafo 2 del artículo 3 del Decreto No. 4500 de 2005 señala:

 

“Tanto en la Fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional  del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o especifica…”.

 

 

En el presente asunto, es claro que el  demandante no participó en la Convocatoria 01 de 2005, lo cual le permite a  la Sala manifestar así como lo hizo el Tribunal que no existe vulneración de derechos fundamentales en relación con el cargo desempeñado actualmente.

 

Al decir el actor que se vulneran sus derechos fundamentales al ofertar empleos que no se encontraban creados al momento de proferirse la Convocatoria 001 de 2005, se constituye una afirmación sin fundamento, como quiera que al momento en que la Comisión hizo el llamado para inscribirse al concurso no se conocían los empleos que se ofertarían, además el actor ni siquiera está a la expectativa de aspirar a un cargo de carrera administrativa, toda vez que desde que empezó a trabajar en la administración ha tenido el carácter de provisional.

 

Comparte la Sala lo expuesto por el a quo cuando señala que no existe vulneración por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso, en consideración a que los cambios sufridos por la Convocatoria 001 de 2005, se han hecho de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional  y no han afectado de manera particular  la situación del actor, pues la condición en la que se vinculó a la entidad no cambió y actualmente sigue laborando.

 

Por otra parte, se observa que no existen medios probatorios que indiquen que el señor Ramírez Gómez haya sido víctima de discriminación, pues no demostró dentro del trámite de la acción de tutela que otras personas en su misma situación, hayan recibido una trato diferente, sabido es, que el principio de igualdad ante la ley propende porque los individuos que se hallan en una misma situación reciban un trato igual, lo cual no ocurre en el presente caso.

Se precisa que no puede pretenderse a través de la presente acción retrotraer el concurso de méritos iniciado desde hace ya algún tiempo, pues se constituiría también una violación del derecho a la igualdad de quienes se inscribieron a tiempo a la convocatoria, y que, de igual forma, no conocían a que plazas podrían acceder en el futuro, de haber superado las diferentes etapas del concurso.

 

Estando claro lo anterior, considera la Sala que lo que persigue en últimas el actor es que se determine si la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2008, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, fase II, Convocatoria 001 de 2005 y la Oferta Pública de Empleos de Carrera, entre ellos, el cargo de Técnico Area Salud, Código 323, Grado 01, en el municipio de Liborina Antioquia, ocupado por él, se ajusta o no a derecho.

 

En conclusión, con la presente acción se busca la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que puede ser controvertido por la vía de la acción de nulidad (art. 84 del C.C.A.) ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, que existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que el  demandante estima conculcados.

 

En consecuencia, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, el cual no puede desconocer, pues le corresponde al juez competente pronunciarse sobre el particular, impidiéndole al juez de tutela realizar un estudio de fondo sobre el presente asunto, máxime cuando, no se vislumbra vulneración de derechos fundamentales, caso en el cual la tutela se desplaza y lo procedente es el mecanismo judicial ordinario.

 

Se ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando interpone la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Se ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe tomar el lugar de los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

 

Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela.

Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción.

 

Por las razones que anteceden, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados.

 

En consecuencia, y sin necesidad de mayores argumentaciones se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró improcedente la acción de tutela y en su lugar la rechazará por improcedente.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

 

FALLA

 

REVOCASE la providencia impugnada, proferida el 1° de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Rodrigo Albeiro Ramírez Gómez.

 

En su lugar se dispone:

 

RECHAZASE POR IMPROCEDENTE.

 

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte  Constitucional para su eventual revisión.

 

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

 

 

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN    ALFONSO VARGAS RINCON

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO