CONCURSO DE NOTARIOS – Legitimación en la causa por pasiva

La demanda no fue dirigida solamente contra el Consejo Superior para la Carrera de Notarios, Entidad que profirió el acto demandado, pues además lo fue contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia; fue contestada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en virtud de la delegación del Superintendente de Notariado y Registro contenida en las Resoluciones Nos. 1644 y 6465 de 2004 y de la delegación que le hiciera en su doble condición de Ministro del Interior y de Justicia y de Presidente del Consejo Superior para la Carrera de Notarios, vale decir que las dos Entidades accionadas fueron representadas por una misma profesional que frente al organismo que expidió el acto demandado fungía como Secretaría Técnica en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de  la Superintendencia de Notariado y Registro, Entidad adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia, cuyo Representante Legal, el Ministro, también Presidía el Consejo Superior para la Carrera de Notarios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2158 DE 1992 / ACUERDO 2 DE 2006 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 131 / DECRETO 960 DE 1970 – ARTICULO 154 / LEY 588 DE 2000

NOTARIOS NOMBRADOS POR CONCURSO CERRADO – No tienen derechos adquiridos. Antecedente jurisprudencial / CARRERA NOTARIAL – Regulación legal

Aplicando lo dispuesto en las normas trascritas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en esta providencia, frente a lo probado en el sub-lite, resulta forzoso concluir que la señora María Rocío Gómez Sánchez no estaba incorporada a la Carrera Notarial, porque su vinculación ocurrió en virtud de un concurso cerrado, realizado por el entonces Consejo Superior de Administración de Justicia, al que fueron convocados unos pocos notarios y como su nombramiento en propiedad se produjo bajo parámetros distintos de los establecidos para tal efecto en la Constitución Política de 1991, tampoco se constituyó en su favor derecho adquirido alguno, porque la Corte Constitucional ha determinado que, frente a la Carta Fundamental,  no es posible aducir derechos adquiridos y en esa medida, lejos de ser excluida, como pretende, debía someterse en igualdad de condiciones con todos los aspirantes y superar el concurso público y abierto, convocado por el Consejo Superior para la Carrera Notarial, solo así era viable su nombramiento en propiedad como Notaria Única de Angostura (Antioquia) y en consecuencia podía ingresar a la Carrera Notarial con todos los derechos que su vinculación conlleva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 960 DE 1970 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 131 / LEY 588 DE 2000 / DECRETO 3454 DE 2006

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no permanencia en el servicio con derechos de carrera de los notarios vinculados antes de la Constitución  de 1991 sin participar en concurso abierto, Corte Constitucional sentencia de 10 de marzo de 1999, Rad. 155, M. P., Vladimiro Naranjo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00140-00(2071-09)

Actor: MARIA ROCIO GOMEZ SANCHEZ

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTRO

AUTORIDADES NACIONALES.

Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Decreto 1 de 1984 y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, la señora María Rocío Gómez Sánchez demandó a la Nación  -Ministerio del Interior y de Justicia y al Consejo Superior de la Carrera Notarial, en orden a obtener los siguientes pronunciamientos:

1. i) La nulidad del Acuerdo No. 1 de 15 de noviembre de 2006 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en cuanto a la convocatoria para escoger elegibles a ocupar el cargo de Notario Único del Círculo de Angostura – Antioquia; ii) se declare que María Rocío Gómez Sánchez es la titular de la Notaría Única del Círculo de Angostura – Antioquia y por pertenecer a la Carrera Notarial no debe presentarse al concurso a que se refiere el Acuerdo N° 1 de 15 de noviembre de 2006; iii) si, en virtud del concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad, fuera reemplazada, se ordene su reintegro al cargo de Notaria Única del Circulo de Angostura, Antioquia y de esta manera se restablezca su derecho; y, iv) que como consecuencia de lo anterior se condene a las Entidades accionadas al pago de todas las sumas debidamente indexadas, que hubiese dejado de percibir.

El fundamento fáctico de las pretensiones se resume así:

Con base en el Estatuto Notarial contenido en el Decreto N° 960 de 1970, mediante Acuerdo N° 002 de 3 de abril de 1984, el Consejo Superior de la Administración de Justicia, encargado de la administración de la Carrera Notarial, convocó a concurso para el ingreso a dicha carrera, al cual se presentó la actora habiendo obtenido calificación suficiente para que, por medio de Resolución No. 06 de 22 de junio de 1984 se le incorporara a la Carrera Notarial como Notaría Única del Círculo Notarial de Angostura – Antioquia; dicho acto administrativo le fue comunicado y notificado por la Secretaria Técnica del Consejo de la época mediante oficio No. 189 de 29 de junio de 1984.

En relación con la accionante, la certificación de 22 de julio de 2008 de la Directora de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro indicó:  i) por Decreto Departamental No. 0827 de 12 de junio de 1972, fue nombrada en interinidad como Notaria Única de Angostura, Antioquia, habiendo tomado posesión del cargo el 26 de octubre de 1972; ii) por Decreto Departamental N° 00724 de 22 mayo de 1975 fue nombrada en el mismo cargo y nuevamente lo fue por Decreto N° 1720 de 25 de septiembre de 1980, habiendo tomado posesión el 4 de octubre siguiente; iii) por Decreto Departamental N° 2438 de 28 de diciembre de 1984, se confirmó en el cargo para el período comprendido entre 1º de enero de 1985  y el 31 de diciembre de 1989, habiéndose posesionado el 8 de enero de 1985 ante el Alcalde Municipal; iv) nuevamente fue confirmada en el cargo para el período comprendido entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994 habiendo tomado posesión el 19 de febrero de 1990 ante la Alcaldía Municipal; v) Para cuando presentó la demanda (17 de octubre de 2008), ejercía como Notaria Única del Círculo de Angostura, Antioquia.

En la certificación referida, la Superintendencia de Notariado y Registro le reconoció la calidad de Notaria de Carrera, al igual que en la comunicación N° 189 de 29 de junio de 1984, suscrita por el Secretario del Consejo Superior de la Administración de Justicia,  en cuanto indicó: “Complacido me permito enviarle fotocopia autenticada de la Resolución N° 06 de 22 de junio de 1984, por la cual el Consejo Superior de Administración de Justicia la incorporó a la carrera notarial ….”,   calidad que también han reconocido los Visitadores de la misma Superintendencia, en las actas de visitas ordinarias practicadas a la Notaría Única de Angostura.

La incorporación a la Carrera Notarial por haber sido seleccionada mediante concurso, le otorgó el derecho a permanecer en su cargo hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, salvo sanciones disciplinarias por faltas en el ejercicio del cargo; su vinculación se realizó mediante un procedimiento acorde con la legislación vigente por medio de un acto administrativo, el Acuerdo N° 6 de 22 de junio de 1984, el cual le creó una situación particular y concreta en su condición de ciudadana.

El 15 de noviembre de 2006 el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo N°1; estableció el cronograma a cumplir y dentro de las Notarías ofrecidas en concurso incluyó la Única del Circulo Notarial de Angostura, Antioquia, de la cual es titular la actora. Dicho Acuerdo fue publicado en la página web del Consejo Superior de la Judicatura, en el Diario Oficial 46.454 de 16 de noviembre del mismo año y en el Diario El Tiempo de 19 de noviembre de 2006, con lo cual se cumplió lo preceptuado en el Decreto N° 3454 de 19 de noviembre de 2006, cuando comenzó su vigencia.

Por Acuerdo N° 3 de 2007, el Consejo Superior de la Carrera Notarial estableció nuevo cronograma del concurso y fijó el 11 de noviembre de 2007 para la publicación de la lista de elegibles como culminación del concurso; debido al ejercicio de varias Acciones de Tutela contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, el cronograma  se ha visto postergado y en lo que respecta al Departamento de Antioquia, a la fecha de presentación de la demanda no se había publicado la lista de elegibles.

La accionante nació el 11 de septiembre de 1948 y para entonces contaba con 60 años, faltándole cuatro (4) años y once (11) meses para cumplir 65, edad de retiro forzoso de los Notarios.

La Notaría Única del Círculo Notarial de Angostura, Antioquia, pertenece a las clasificadas por la Ley en el Círculo de Tercera Categoría  y por ende sus titulares  tienen derecho a un subsidio fijado por la Superintendencia de Notariado y Registro, el cual, junto con lo que perciben de los usuarios por la prestación del servicio, constituye su ingreso; mediante la Resolución N° 1500 de 4 de marzo de 2008 se fijó el subsidio para ese año; teniendo en cuenta que el rango de ingresos de la accionante no superaba los 5 S.M.M.L.V,  de acuerdo con el Informe Estadístico Notarial de agosto de 2008, suscrito por la demandante, enviado a la Superintendencia de Notariado y Registro, el total de ingresos era de $1’213.543 y el total de ingresos netos de $598.075.

NORMAS VIOLADAS

La accionante considera que los actos demandados son violatorios de los artículos 58 de la Constitución Política y 73 y 136 del Código Contencioso Administrativo, cuyo concepto de violación se resume así:

Se desconoció el procedimiento señalado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, para dejar sin  efecto la Resolución No. 06 de 22 de junio de 1984, en la cual se establecieron derechos a favor de la demandante; se hubiese podido buscar su  consentimiento expreso y escrito para revocar dicho acto administrativo, lo cual no ocurrió, pero aun habiéndolo hecho,  en caso de no haberlo obtenido debió demandarse ante esta Jurisdicción mediante la Acción de Lesividad.

El acto administrativo que incorporó a la Carrera Notarial a la actora se encuentra amparado por la presunción de legalidad, lo cual genera confianza y certeza en el administrado de los derechos que el mismo ha creado a su favor, es oponible a terceros, incluyendo el Estado que debe respetar los procedimientos legales para enervarlo y esa presunción no ha sido legalmente desvirtuada.

No podía la Administración vulnerar el debido proceso de la actora y de manera arbitraria derogar la Resolución No. 06 de 22 de junio de 1984, sin respetar los derechos que derivaba de este acto administrativo, tal como lo hizo el Consejo Superior de la Carrera Notarial al expedir el Acuerdo N° 1 de 15 de noviembre de 2006, arrogándose funciones de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, única competente para declarar la no vigencia de esa Resolución.

El Acuerdo No. 001 de 15 de noviembre de 2006 no solo infringió el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo precitado,  sino el 58 de la Constitución Política, al incluir la Notaría Única del Círculo de Angostura dentro de las que llamó a concursar, desconociendo los derechos adquiridos de la accionante que era su titular.

En su parte motiva, la Resolución No 06 de 22 de junio de 1984 indicó: que por Acuerdo No. 002 de 3 de abril del mismo año, el Consejo Superior de Administración de Justicia convocó a concurso para ingreso a la Carrera Notarial; efectuada la evaluación correspondiente, se calificó a los concursantes conforme al sistema establecido en los acuerdos Nos. 001 y 002 de 1984;  el  puntaje obtenido por los aspirantes superó el mínimo exigido por el artículo 101 del Decreto N° 2148 de 1983 para ingresar a la Carrera Notarial; en dicho Acuerdo se incorporó a la señora María Rocío Gómez Sánchez como Notaria Única de Angostura.

En 1984 regía el Decreto Ley 960 de 1970, cuyo artículo 146 establecía: “la postulación y la designación podrán hacerse prescindiendo de la selección de candidatos mediante concurso, cuando este no se haya realizado…” esta norma permitió el nombramiento de la demandante en 1972 y su ingreso por concurso a la Carrera Notarial en 1984.

El artículo 168 ibídem prevé el concurso para el ingreso a la Carrera Notarial y el 176 señala los requisitos para su admisión, los mismos que cumplieron la accionante y demás notarios que bajo el imperio de la anterior Constitución Política se presentaron al concurso y se les incorporó a la Carrera Notarial por la Resolución N° 06 de 1984 y por su parte el  artículo 147 del Decreto precitado contempla la “seguridad” del Notario, en cuanto le garantiza estabilidad a quien ejerce el cargo en  propiedad hasta el retiro forzoso; en consecuencia, cuando la Resolución No. 06 de 22 de junio de 1984 ordenó la inscripción de la actora en la Carrera Notarial, le confirió un derecho individual y concreto, que constituye justo título que debe ser amparado por el Estado.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala un término de dos (2) años para que una persona de derecho público demande su propio acto, razón por la cual en el sub-lite esa acción caducó, en la medida en que para demandar la Resolución N° 6 de 22 de junio de 1994 el plazo venció el 23 de junio de 1986, en caso de que la accionante hubiese negado la aprobación de revocarla; pero si a partir de la vigencia de la actual Constitución Política (10 de octubre de 1991) se pretendiera desconocer la validez de los actos legalmente producidos bajo el imperio del anterior ordenamiento jurídico del país y se hubiese decidido por el Estado que las situaciones particulares y concretas derivadas de la Resolución N° 06 de 1984 reñían con la norma Constitucional, debió acudirse a la Jurisdicción Contenciosa administrativa a más tardar el 10 de octubre de 1993 para demandar ese acto, pero no se hizo, más aun, si se aceptara como fecha de verdad constitucional la de la sentencia de la Corte Constitucional de 1999, cuando se desconocieron los derechos adquiridos de los Notarios a quienes la Resolución N° 6 de 1994 generó derechos particulares, hace más de 8 años caducó la posibilidad para que el Estado, por conducto del Consejo Superior demandara su propio acto.

El Acuerdo No. 01 de 2006 desconoció el derecho fundamental al trabajo, que la actora adquirió cuando el Estado la incorporó a la Carrera Notarial, pues la hizo destinataria de la garantía de permanencia en ella hasta los 65 años, edad de retiro forzoso; ese derecho está consagrado en el artículo 147 del Decreto Ley 960 de 1970 derivado de la Resolución N° 6 de 1984.

Solicitó la Suspensión Provisional del Acuerdo N°1 de 15 de noviembre de 2006, en lo que hace referencia a la convocatoria para proveer el cargo de Notario Único de la Notaría Única del Círculo Notarial de Angostura, para cuyo efecto adujo que existían antecedentes en tal sentido, relacionados con las Notarías Tercera de Pasto y Once de Cali y citó las mismas normas de la demanda.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por conducto de apoderado, la Superintendencia de Notariado y Registro solicitó denegar las pretensiones de la demanda, porque no gozan de condiciones jurídicas justificables (fls. 229 - 241). La Entidad demanda expuso:

Inicialmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque dentro del ordenamiento jurídico vigente relacionado con el Consejo Superior de la Carrera Notarial, concretamente los artículos 2° y 3° de la Ley 588 de 2000 y 164 del Decreto N° 960 de 1970,  solo se refieren a la convocatoria y administración del concurso de notarios para la conformación de las listas de elegibles que presenta al nominador, quien efectúa el nombramiento; en esas circunstancias, el referido órgano colegiado carece de los presupuestos procesales de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y en consecuencia no se cumple lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto señala quienes tienen capacidad para comparecer al proceso, pues aun cuando en ese organismo participan, junto con otros, el Ministerio del Interior y de Justicia, carece de capacidad para ser parte demandante o demandada.

Sostiene que las pretensiones de la demanda carecen de asidero jurídico y de  sustento normativo, por las siguientes razones:

El artículo 131 de la Constitución Política de 1991 prevé que el nombramiento de notarios en propiedad se hará mediante concurso; en la sentencia SU 250 de 1998 la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucionales, derivado del incumplimiento del inciso segundo del artículo superior citado, al no haberse convocado a concurso para notarios en toda la República; ordenó que la existencia de tal estado de cosas se notificara al Superintendente de Notariado y Registro y al Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado como lo señala el Decreto 960 de 1970 y en consecuencia ordenó que en el término de 6 meses, contados a partir de la notificación de dicha sentencia se procediera a convocar los concursos para notarios.

La Corte Constitucional fue enfática en afirmar que quienes estuvieran ejerciendo el cargo de notario en propiedad, en virtud de concurso anterior a la Carta Política, la forma de conservarlo era concursando en igualdad de condiciones que los demás aspirantes; así entonces fue la Corte Constitucional quien estableció que no hay vulneración de derechos  adquiridos de quien se somete en condiciones de un concurso público y abierto, para el nombramiento de notarios en propiedad.

En el mismo sentido la citada Corporación enfatizó que era necesario un pronunciamiento de fondo, porque subsistía un hecho que podía constituir vulneración de un derecho fundamental, cual era la exclusión de unas notarías del concurso convocado para proveer los cargos de notario en propiedad; en ese sentido la Corte Constitucional expresó que le correspondía definir si el derecho a la igualdad de quienes eran actores y en general de todos los inscritos al concurso, que se convocó para proveer el cargo de notario en propiedad, resultó conculcado por la exclusión en los actos que determinaron las reglas, de un centenar de notarías ocupadas por personas que en apariencia no ostentaban un derecho para continuar en sus cargos como notarios en propiedad. Sobre el punto señaló que el derecho no estaba determinado por el número de plazas por proveer, ni por si quienes ejercerían los cargos no convocados accedieron a ellos mediante concurso, sino por la aplicación de unas mismas reglas de selección y elección en el concurso donde se estaban compitiendo[1]. La Corte Constitucional también determinó que la presunción de derechos adquiridos, bajo los postulados del Decreto N° 960 de 1970, fue desvirtuada con ocasión de la sentencia C-153 de 1999, dictada después de los actos que fijaron las bases del concurso, según la cual, quienes ocupaban los cargos de notarios habiendo sido nombrados en propiedad en cualquier tiempo, prescindiendo del concurso que exigía la Constitución Política, no podían alegar un derecho adquirido, porque no es dable aducirlo frente a la nueva Constitución, que expresamente quiso que todos los notarios accedieran por concurso a la carrera notarial.

Luego de la conformación de las listas de elegibles para Medellín, dentro de la cual se incluyó al Círculo de Angostura, Antioquia, mediante Acuerdo N° 150 de 2008, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU - 913 de 11 de diciembre de 2009, dispuso:  “…SÉPTIMO. RECONOCER firmeza y fuerza ejecutoria de los Acuerdos Número… 150 de 2 de julio de 2008 - Región Medellín- publicado en el Diario Oficial No. 47.045 del 9 de julio de 2008…  respecto de los cuales únicamente serán admisibles las modificaciones que ya se surtieron y que derivaron de la corrección de errores aritméticos, el reconocimiento de inhabilidades y el retiro forzoso en atención a la edad de los participantes… VIGÉSIMO NOVENO. La CORTE CONSTITUCIONAL conservará la competencia para revisar en cualquier momento el efectivo cumplimiento y ejecución de la presente providencia, así como para tomar las medidas que sean necesarias para garantizar la materialización del artículo 131 Constitucional y los derechos fundamentales de quienes participaron en el concurso. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de notificación de la presente providencia, el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, enviará las listas de elegibles de todo el país indicando frente a cada participante, la notaría en la cual fue nombrado o confirmado y el acto y fecha de nombramiento, así como cualquier otra circunstancia que estime pertinente informar…”

Así entonces, en el eventual caso de prosperar las pretensiones de la accionante, resultaría imposible para el Consejo Superior de la Carrera Notarial, modificar las listas de elegibles para el Círculo de Angostura, habida cuenta de la orden impartida por la Corte Constitucional en los numerales transcritos.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte accionante solicitó se profiera sentencia accediendo a sus pretensiones, porque en su sentir se demostró que el Acuerdo N° 1 de 2006 vulneró el derecho adquirido de María Rocío Gómez Sánchez, de continuar ejerciendo el cargo de Notaria Única del Círculo de Angostura, Antioquia y para respaldar su afirmación reiteró los argumentos que expuso en la demanda (fls. 249-250).

Por su parte, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro manifestó ratificarse en los fundamentos jurídicos presentados en la contestación de la demanda (fls. 261 – 266).

CONCEPTO FISCAL

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda (fls.  268 – 274). Fundamenta su petición en los siguientes argumentos:

En este caso se pone de presente un hecho sobreviniente de orden constitucional, cual es el acceso a la carrea notarial; por ser una situación general ha de efectuarse por concurso público y abierto (art. 131 C.N.), esto es dando oportunidad de participar a todos los aspirantes e interesados que cumplan requisitos legales y reglamentarios, pero como la situación de la demandante no obedece a dichos parámetros, el justo título que reclama para demandar la protección de su situación jurídica consolidada, no llena los requisitos de publicidad y democracia que enfatizó la sentencia de Unificación 250 de 26 de mayo de 1998, proferida por la Corte Constitucional, razón para predicar la inaplicabilidad del acto contenido en la Resolución N° 6 de 1984 del Consejo Superior de Administración de Justicia y por ende definir que no se está en presencia de un derecho adquirido a que alude el artículo 58 Superior, pues el derecho personal ha de ceder al derecho público que encarna el interés general.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se trata de establecer si, por desempeñar en propiedad el cargo de Notaria Única del Círculo de Angostura (Antioquia), al cual accedió en virtud del concurso adelantado por el Acuerdo N° 002 de 3 de abril de 1984, a la actora le asiste el derecho a permanecer en él hasta llegada su edad de retiro forzoso (65 años) y por ende no estaba obligada a presentarse al concurso de méritos convocado por el Acuerdo No. 1 de 15 de noviembre de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, a efecto de seleccionar a quienes serían elegibles para ocupar el cargo de Notario Único del Círculo de Angostura (Antioquia).

EL ACTO DEMANDADO

Acuerdo No. 1 de 15 de noviembre de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, “Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, dentro de los cuales figura la Notaría Única del Círculo de Angostura, Categoría Tercera (fls. 25-36).

LO PROBADO EN EL PROCESO

La demandante, María Rocío Gómez Sánchez, nació en el Municipio de Angostura el 11 de septiembre de 1948 (fl. 40).

- Mediante Acuerdo N° 002 de 13 de de abril de 1984, el Consejo Superior de la Administración de Justicia convocó a concurso para ingreso a la Carrera Notarial, entre otros notarios, a la señora María Rocío Gómez Sánchez de Angostura (Antioquia) (fls. 113-116).

- Por Resolución N° 06 de 22 de junio de 1984, el Consejo Superior de la Administración de Justicia incorporó a la Carrera Notarial, entre otras personas, a María Rocío Gómez Sánchez en la Notaría Única del Círculo de Angostura (Antioquia), Categoría Tercera  (fls. 18-20). Dicho acto administrativo le fue comunicado por el Secretario de ese organismo, mediante Oficio N° 189 del día 29 de junio siguiente (fl. 21).

- En relación con la señora María Rocío Gómez Sánchez, la Directora de Gestión Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro certificó (fl. 22):

- Mediante Decreto Departamental No. 0827 de 12 de junio de 1972, fue nombrada en interinidad como Notaria Única del Círculo de  Angostura (Antioquia) y tomó posesión del cargo el 26 de octubre del mismo año (fl. 38). Por Decreto Departamental 00724 de 22 de mayo de 1975, se le nombró en el mismo cargo.

- Mediante Decreto Departamental N° 1720 de 25 de septiembre de 1980, fue nombrada para el para el período comprendido entre el 1° de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1984, habiendo tomado posesión el 4 de octubre de 1980.

- Por Decreto Departamental N° 2438 de 28 de diciembre de 1984, se le confirmó en el cargo para el período comprendido entre 1º de enero de 1985 y el 31 de diciembre de 1989, habiendo tomado posesión el 8 de enero de 1985 ante el Alcalde Municipal (fl. 39).

- Por Decreto Departamental N° 0243 de 6 de febrero de 1990  fue confirmada en el mismo cargo para el período comprendido entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994, habiendo tomado posesión el 19 de febrero de 1990.

- Para cuando se expidió la certificación referida, el 22 de julio de 2008,  la señora María Rocío Gómez Sánchez ejercía el cargo de Notaria Única del Círculo de Angostura (Antioquia).

- La Dirección de Gestión Notarial certificó que la demandante tuvo los siguientes nombramientos en la Notaria Única del Círculo de Angostura (Antioquia): entre el 26 de octubre de 1972 y el 21 de mayo de 1975; el 22 de mayo de 1975 y el 3 de octubre de 1980; el 4 de octubre de 1980 y el 7 de enero de 1985; el 8 de enero de 1985 y el 18 de febrero de 1990; el 19 de febrero de 1990 hasta la fecha en que se expidió ese documento, el 6 de octubre de 2008 (fl. 23).

- Por Resolución N° 1500 de 4 de marzo de 2008, la Superintendencia de Notariado y Registro fijó los subsidios en dinero para los notarios de insuficientes ingresos y estableció el procedimiento para su pago en vigencia del año 2008; en el   rango de ingresos de cero a 5 S.M.M.L.V, el monto del subsidio mensual era de $6’568.041 (fls. 46-47).

- El Informe Estadístico Notarial de agosto de 2008, suscrito por la Notaria Única de Angostura (Antioquia), señora María Rocío Gómez registró la suma de $1’213.543 como ingresos y $598.075

como ingresos netos.

ANÁLISIS DE LA SALA

CUESTIÓN PREVIA

En la contestación de la demanda, la apoderada de la Superintendencia de Notariado y Registro propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo, en síntesis, que al Consejo Superior para la Carrera de Notarios le compete convocar y administrar los concursos de notarios, a efecto de conformar las listas de elegibles que presenta al nominador quien efectúa los nombramientos (arts. 2 y 3 L. 588/00 y 164 D. 960/70),  por tales razones el referido órgano carece de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y en consecuencia no tiene capacidad para comparecer al proceso, en palabras del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

En términos elementales, la legitimación en la causa por pasiva determina contra quien se debe hacer valer la pretensión de aquel a quien le asiste la facultad legal para reclamarla en un proceso.

Se tiene entonces que al referirse a la naturaleza de la Superintendencia de Notariado y Registro, el  artículo 1° del Decreto N° 2158 de 30 de diciembre de 1992[2] establece que esa Entidad funciona como una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica y patrimonio autónomo, cuyo Representante Legal es el Superintendente de Notariado y Registro (art. 8°).

El artículo 1° del Acuerdo N° 2 de 22 de noviembre de 2006[3] expedido por el Consejo Superior para la Carrera de Notarios determina que ese Consejo es el órgano legal que, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 131 de la Constitución Política y 164 del Decreto 960 de 1970; la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales concordantes y complementarias, administra la Carrera Notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad; que dicho Consejo es un organismo autónomo, superior, independiente de los demás poderes del Estado y su finalidad consiste en garantizar y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de notarios en propiedad, así como administrar la Carrera Notarial y actúa de conformidad con los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política.

Por su parte, el artículo 11 del mismo Acuerdo prevé que la Superintendencia de Notariado y Registro ejercerá las funciones de Secretaría del Consejo Superior por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica o quien haga sus veces y le señala algunas funciones.

En este caso la demanda no fue dirigida solamente contra el Consejo Superior para la Carrera de Notarios, Entidad que profirió el acto demandado, pues además lo fue contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia; fue contestada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro (fls. 229-241), en virtud de la delegación del Superintendente de Notariado y Registro contenida en las Resoluciones Nos. 1644[4] y 6465[5] de 2004  (fls. 214-215) y de la delegación que le hiciera en su doble condición de Ministro del Interior y de Justicia y de Presidente del Consejo Superior para la Carrera de Notarios (fl. 251), vale decir que las dos Entidades accionadas fueron representadas por una misma profesional que frente al organismo que expidió el acto demandado fungía como Secretaría Técnica en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de  la Superintendencia de Notariado y Registro, Entidad adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia, cuyo Representante Legal, el Ministro, también Presidía el Consejo Superior para la Carrera de Notarios.

Dado que fue el citado Consejo el organismo que expidió el acto cuya nulidad se demanda en el sub-lite, era su deber comparecer al proceso, como en efecto lo hizo, para defender la validez del mismo y de llegar a prosperar la pretensión anulatoria a ese organismo colegiado le correspondía atender el restablecimiento del derecho que demanda la accionante como consecuencia de la anulación del aludido acto administrativo.

Por las razones expuestas no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, propuesta por la Superintendecia de Notariado y Registro.

EL ASUNTO DE FONDO

En varios pronunciamientos  la Corte Constitucional ha precisado que los nombramientos de Notarios deben realizarse mediante concurso público y abierto, en el que los aspirantes participen en igualdad de condiciones y bajo parámetros de objetividad. Sobre el punto, en lo pertinente, expresó:

"… La Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que para ingresar a un cargo de carrera administrativa, notarial o judicial, se exige la superación de un concurso público y abierto, que respete los parámetros constitucionales destinados a garantizar la plena igualdad de oportunidades. En efecto, en reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado que no cualquier concurso satisface las condiciones que exige la Constitución para la implementación adecuada de un verdadero régimen de carrera. Si los concursos no tuvieran que respetar parámetros básicos de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, resultaría en extremo sencillo diseñar un régimen perverso que, bajo la máscara del concurso, permita un altísimo grado de subjetividad en la selección del personal de carrera, en virtud de lo cual las personas escogidas no serían, necesariamente, las más idóneas y, sin embargo, tendrían pleno derecho a la estabilidad en sus respectivos cargos.

“…

“En consecuencia, cuando la Constitución establece la obligación de diseñar un concurso para acceder al cargo de notario en propiedad (C.P., art. 131), está ordenando que se diseñe un proceso de selección sometido a los cánones mencionados, esto es, un proceso público, abierto, riguroso y objetivo, de manera tal que los candidatos tengan la oportunidad de demostrar, en igualdad de condiciones, cuál de ellos es el más idóneo para el ejercicio del cargo.

“Los argumentos que han sido expuestos son suficientes para concluir que la realización de un concurso cerrado para poder acceder al cargo de notario en propiedad constituye un requisito desproporcionado que tiende más al establecimiento de un privilegio que a la definición de una condición necesaria para asegurar el adecuado ejercicio de la función fedante….”[6] (Subrayas y negrillas fuera del texto).

2. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ordenó: “… que el “Consejo Superior” a que se refiere el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales  concordantes y complementarias”[7].

Según señala en sus consideraciones el Acuerdo N° 1 de 2006, demandado en el sub-lite, el Consejo Superior para la Carrera de Notarios, expidió dicho acto administrativo en cumplimiento de la decisión referida antes, a efecto de convocar a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la Carrera Notarial, incluida la Notaría Única de Angostura (Antioquia), de Tercera Categoría, cuya titular entonces era la señora María Rocío Gómez Sánchez.

3. La misma Corporación determinó que los Notarios nombrados en propiedad no podían alegar un derecho adquirido ni estabilidad en el cargo, si su nombramiento no había sido el resultado de un concurso realizado conforme exige la Constitución que hoy nos rige.

En este aspecto, la Corporación mencionada señaló:

 “…

“8.2. El principio de aplicación inmediata de la nueva Constitución conlleva también efectos frente a los hechos sucedidos con anterioridad y con posterioridad a su entrada en vigencia. En este sentido, respecto de los nombramientos de notario en propiedad que en cualquier tiempo hayan podido llevarse a cabo prescindiendo del concurso que exige la Constitución vigente, la Corte precisa que quienes en virtud de tales designaciones  ocupan actualmente tales cargos, no pueden alegar un derecho adquirido. En efecto no es dable aducir derechos adquiridos frente a la nueva Constitución, que expresamente ha querido que todos los notarios accedan por concurso a la carrera notarial, y que la estabilidad en el cargo  se derive del hecho de la participación en la mencionada oposición y del puntaje obtenido en ella.

“Ya esta Corte se había referido al fundamento de la estabilidad en el cargo, a partir del concurso, cuando en la Sentencia C-741 de 1998, tantas veces citada, expresó lo siguiente:

‘...la Constitución, al establecer que el nombramiento de los notarios en propiedad se debe hacer mediante concurso (CP art. 131),  es obvio que está ordenando que se realice un proceso de selección objetivo que reúna mínimamente los requisitos anteriormente mencionados. En tal contexto, es natural que se confiera el derecho a la estabilidad a quien obtenga el mejor puntaje  en un verdadero concurso de méritos, pues la persona, en un proceso abierto, riguroso y objetivo, ha demostrado ser el más idóneo para el ejercicio de la función”.
“En virtud de lo anterior, todos los notarios que ejercen actualmente el cargo en propiedad, pero que accedieron a él sin el agotamiento del concurso que exige la Constitución vigente, independientemente de la fecha en que hayan sido nombrados, si quisieran continuar en el ejercicio, tendrían que participar en el nuevo concurso que sea convocado para la provisión del cargo de notario en propiedad que actualmente desempeñan y, naturalmente, ganarlo”[8] (Subrayas y negrillas fuera del texto).

4. La Corte Constitucional resolvió las objeciones por inconstitucionalidad (parcial) e inconveniencia formuladas por el Presidente de la República al Proyecto de Ley No. 148 de 1998 -Senado de la República y 221 de 1999 -Cámara de Representantes, "Por medio  del cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial". En esa ocasión la Corte Constitucional declaró fundadas las objeciones presidenciales y en consecuencia declaró inexequible el artículo 6º del proyecto de ley, en cuanto dicha norma preveía que los notarios que entonces se encontraban vinculados a la Carrera Notarial permanecerían en ella, con los derechos propios derivados de ésta y establecidos en la Carta Fundamental, e incorporaba a la Carrera Notarial a los notarios que antes de la Constitución de 1991 se vincularon en propiedad por concurso.

Sobre el aspecto referido, la Corte Constitucional puntualizó:

“3.3. Tercera objeción: Permanencia de los Notarios en la Función Notarial

“…

“Esta Corte coincide con la objeción presidencial en el sentido de estimar que la norma censurada establece un privilegio desmedido a favor de los notarios que a cualquier título se encuentren en la carrera notarial y a quienes injustificadamente se les protege su situación laboral con la estabilidad que otorga dicha carrera, de modo tal que están excluidos de participar en los concursos que se convoquen para proveer las vacantes existentes.

“…

“La Corte debe precisar una vez más, que conforme a su doctrina jurisprudencial, la estabilidad en el cargo que otorga el concurso de méritos no es absoluta, puesto que la persona que ha ingresado a la función pública notarial debe mostrar rendimiento satisfactorio y respetar el régimen disciplinario para poder continuar en el ejercicio del cargo, ya que la propia Carta consagra entre las causales de retiro del servicio oficial, la calificación no satisfactoria del desempeño del cargo.

“En este orden de ideas, estima la Corporación que el legislador se ha excedido en la interpretación de los derechos adquiridos consagrados en la Carta en su artículo 58 superior, la cual solamente puede operar bajo el entendido de proteger aquellas situaciones jurídicas que se han configurado bajo el imperio de leyes anteriores, pero no respecto de situaciones como la de los notarios que ingresaron a la carrera sin presentar el respectivo concurso, los cuales no han cumplido con la exigencia constitucional establecida en el supuesto de hecho, contemplado en el artículo 131 superior, de acceder a la función notarial en propiedad mediante concurso.

“Así las cosas, debe la Corte una vez más reiterar su doctrina jurisprudencial vigente en el sentido de señalar la perentoriedad de la carrera notarial como mecanismo idóneo para garantizar la profesionalización del servicio público que prestan los notarios….”

“…

“Bajo esta perspectiva, para la Corte es claro, que el legislador, con la interpretación elaborada, a través del artículo 6º del proyecto, tergiversó el espíritu y el alcance, no solamente de los derechos adquiridos consagrados en el artículo 58 de la Carta, sino también de la jurisprudencia que esta Corte ha desarrollado a propósito de la carrera notarial y de la intención del constituyente de profesionalizar la actividad fedente, a través de someter al régimen de concurso  público y abierto, para que sean nombrados en propiedad los notarios y garantizar la idoneidad de quienes desarrollan esa función pública, pues si la Constitución ordena perentoriamente que los notarios en propiedad sean nombrados por concurso, la existencia de la carrera notarial es la consecuencia natural de ese mandato constitucional.

“En suma estima la Corte que la expresión: "Los notarios que en la actualidad se encuentren en  la carrera notarial permanecerán en ella con los derechos propios de ésta, establecidos en la Constitución Política y la ley.  Los notarios que antes de la Constitución de 1991 ingresaron en propiedad por concurso se consideran incorporados a la carrera notarial.",  consagrada en el artículo 6º del proyecto que se revisa es inexequible por violar los artículos 13, 40-7 y 131 superiores.  En consecuencia prosperan las objeciones presidenciales, si se tiene en cuenta que el propósito de este segmento normativo no se ajusta a los principios y criterios que gobiernan el acceso a la función notarial, ni recogen lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte, a propósito de los alcances constitucionales  del artículo 131 superior y la doctrina constitucional vigente, vertida por esta Corporación, entre otras en las Sentencias SU-250 de 1998 y C-153 y 155 de 1999, así como en la C-741 de 1998, en el sentido de señalar reiteradamente que el ingreso a la carrera notarial se debe hacer mediante concurso público y abierto….”[9].

El Consejo Superior para la Carrera de Notarios expidió el Acuerdo N° 1 de 2006, invocando, especialmente, las facultades que le confiere el artículo 165 del Decreto 960 de 1970 y en cumplimiento de las siguientes normas: artículo 131 de la Constitución Política; Decreto precitado; Ley 588 de 2000;  Decreto N° 3454 de 2006 y de la sentencia C-421 de 2006 de la Corte Constitucional.

La primera de las normas citadas dispone que, con suficiente anticipación, el Consejo Superior fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria.

El artículo 131 de la Constitución Política prevé que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia; el  nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso y corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.

En ejercicio de las facultades otorgadas por la norma superior citada, mediante la Ley 588 de 5 de julio de 2000, el Congreso de la República reglamentó el ejercicio de la actividad notarial; dicha normativa definió el notariado como un servicio público que prestan los notarios y que implica el ejercicio de la fe pública o notarial (art. 1°);  estableció que los nombramientos de esos funcionarios podían ser en propiedad o en interinidad y que el organismo rector de la Carrera Notarial realiza directamente los exámenes o evaluaciones académicas, o a través de universidades legalmente establecidas de carácter público o privado y que esas pruebas estarían destinadas a medir los conocimientos de los concursantes  (art. 2°); fijó en el Gobierno la facultad nominadora, para cuyo ejercicio el organismo rector de la carrera notarial debe elaborar una lista de elegibles, que se publica en uno o varios diarios de amplia circulación nacional y tiene una vigencia de dos años  (art. 3°); indicó cuáles son los aspectos a tener en cuenta para la calificación de los concursos y estableció el orden de las pruebas e instrumentos de selección  (art. 4°); prohibió  concursar para el cargo de notario, a quienes hubiesen sido condenados penal, disciplinaria o administrativamente, por conductas lesivas del patrimonio del Estado, o por faltas como Notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-ley 960 de 1970,  (art. 4°, pár. 2°); indicó que el notario que reemplace al que no supere el concurso o al que se retire por las causas previstas en la ley, prestará la garantía necesaria para asegurar la continuidad en la prestación del servicio notarial, de acuerdo con lo que determine el reglamento del organismo rector (art. 7°); señaló que el régimen disciplinario aplicable a los notarios es el previsto en el Decreto-ley 960 de 1970, con estricta observancia de los principios rectores y del procedimiento señalado en el Código Único Disciplinario  (art. 8°), etc.

La ley precitada fue reglamentada por el Decreto N° 3454 de 3 de octubre de 2006.

Aplicando lo dispuesto en las normas trascritas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en esta providencia, frente a lo probado en el sub-lite, resulta forzoso concluir que la señora María Rocío Gómez Sánchez no estaba incorporada a la Carrera Notarial, porque su vinculación ocurrió en virtud de un concurso cerrado, realizado por el entonces Consejo Superior de Administración de Justicia, al que fueron convocados unos pocos notarios y como su nombramiento en propiedad se produjo bajo parámetros distintos de los establecidos para tal efecto en la Constitución Política de 1991, tampoco se constituyó en su favor derecho adquirido alguno, porque la Corte Constitucional ha determinado que, frente a la Carta Fundamental,  no es posible aducir derechos adquiridos y en esa medida, lejos de ser excluida, como pretende, debía someterse en igualdad de condiciones con todos los aspirantes y superar el concurso público y abierto, convocado por el Consejo Superior para la Carrera Notarial, solo así era viable su nombramiento en propiedad como Notaria Única de Angostura (Antioquia) y en consecuencia podía ingresar a la Carrera Notarial con todos los derechos que su vinculación conlleva.

De conformidad con lo expuesto y sin que se requiera consideración adicional, la Sala concluye que el acto demandado no infringió las normas señaladas en la demanda y por tal razón sus pretensiones no están llamadas a prosperar, tal como habrá de decidirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A LLA    :

Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase.

GERARDO ARENAS MONSALVE

                    VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA      

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Sentencia T-1695 de 7 de diciembre de 2000. Mag. Pon. Martha Sáchica Méndez.

[2] Por la cual se reestructura la Superintendencia de Notariado y Registro

[3] Por el cual se adopta el reglamento interno y los rituales de funcionamiento del Consejo Superior para la carrera de los notarios establecido en el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970.

,

[4] El Superintendente de Notariado y Registro delegó en el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica la facultad de delegar poderes para que asuma la defensa de los intereses de la Superintendencia de Notariado y Registro, como demandan te o demandada.

[5] El Superintendente de Notariado y Registro delegó en el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica la atención de los procesos judiciales en que sea parte o tenga interés la Superintendencia de Notariado y Registro.

[6] Sentencia C-153/99 de 10 de marzo de 1999. Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Ref: Exp. D-2156.Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 145 (parcial), 164 (parcial), 168 (parcial), 169 (parcial), 176, 178, 179, 181 y 188 (parcial) del Decreto Ley 960 de 1970, "Por el cual se expide el estatuto del notariado".

[7] Sentencia C-421/06 de 31 de mayo de 2006. Mag. Pon .AlvaroTafur Galvis Ref. Exp. D-6025. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 (parcial) de la Ley 588 de 2000  “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”.

[8]Sentencia C-155/99 de 10 de marzo 1999. Mag. Pon.
Vladimiro Naranjo Mesa. Ref. Expediente D-2226. Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 146 (Parcial) del Decreto Ley 960 de 1970.

[9]Sentencia de 31 de mayo de 2000. Pon. Fabio Morón Díaz.
Expediente. O.P.-030. Mag. Objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley No. 148 de 1998 -Senado de la República y 221 de 1999 -Cámara de Representantes, "Por medio  del cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial".