ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBROS DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO – Se asimilan a militares. Aportes a la Caja de retiro de las fuerzas militares

Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones sociales. Dicho estatuto en el artículo 242 establece la obligación para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares la obligación de contribuir al sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con un 30% del primer sueldo básico (cuota de afiliación), y cuotas mensuales de 8% del respectivo sueldo básico. De acuerdo con las normas precedentes es claro que los oficiales y suboficiales en servicio activo o que perciban la asignación de retiro tienen la obligación de contribuir con sus aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dado que la asimilación de los músicos a militares para efectos prestacionales, también son destinatarios de las previsiones en comento.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 – ARTICULO 1 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00060-00(1179-06)

Actor: ALVARO CLAVIJO LEYTON

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

AUTORIDADES NACIONALES

ALVARO CLAVIJO LEYTON, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad parcial de la Resolución No. 1566 de 24 de mayo de 2006 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro y se reservó el derecho a señalar una liquidación de aportes.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se declare que la Caja de Retiro no puede reservarse el derecho a un nuevo pronunciamiento sobre los aportes, afectando la asignación de retiro que le fue reconocida al actor, y que se ordene el pago de intereses de mora y actualización de los valores reconocidos por la entidad. Se condene en costas a la entidad demandada.

Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala:

Álvaro Clavijo Leyton prestó sus servicios como Músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más de 20 años, motivo por el cual tenía derecho a la militarización de los servicios para efecto de reconocimiento de prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 103 de 1912.

Mediante sentencia de 2 de septiembre de 2004 el Consejo de Estado ordenó al Ministerio de Defensa elaborar la hoja de servicios al actor.

A través de la Resolución 3043 de 2005 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el grado de Sargento Segundo a partir de la extinción de la asignación señalada por el Ministerio y se reservó el derecho a la liquidación de aportes por afiliación y sostenimiento de la Caja por el tiempo militarizado.

El reconocimiento de la asignación de retiro se dio en el año 2006, a partir del 1° de febrero de 2002, sin incluir los intereses de mora e indexación, hasta el pago efectivo de la prestación, el cual no se ha hecho para el momento de la presentación de la demanda, y en consecuencia se pagará menos de lo que se debe.

La Caja solicitó concepto al Ministerio de Defensa Nacional en los casos de los músicos, los cuales fueron absueltos mediante oficios que señalaron que la liquidación se haría en la forma en que el Ministerio de Defensa determinara y el 11 de junio de 2003 manifestó que no existe fundamento alguno para el pago de aportes por parte de los músicos militarizados.

De acuerdo con lo anterior señaló en el acto demandado que se reserva el derecho a emitir un nuevo pronunciamiento sujeto a un nuevo concepto de autoridad competente, es decir del Ministerio, que era el encargado de hacer los aportes y retener la parte correspondiente al servidor.

Es claro que el interesado ya pagó los aportes para pensión, es así como le fue otorgada la prestación y en consecuencia lo procedente es solicitar al Ministerio el traslado del bono pensional.

Normas violadas y concepto de la violación.-

Artículos 171, 242, y 245 del Decreto 1211 de 1990, Ley 103 de 1912.

De acuerdo con los conceptos emitidos por el Ministerio de Defensa en relación con los músicos asimilados a militares, es a dicha entidad a la que corresponde determinar los aportes correspondientes y no es posible imponer aporte alguno por no existir norma que así lo disponga.

Las únicas normas que hacen referencia a los aportes son las contenidas en el Decreto 1211 de 1990.

Los músicos del ejército no son destinatarios del artículo 171 del Decreto 1211 de 1990 respecto de los aportes que deben pagar quienes hacen parte del cuerpo administrativo, porque para ser escalafonado en dicho cuerpo se requiere solicitud expresa del actor, e incorporación del interesado mediante acto administrativo, requisitos que no se han dado en el sub examine.

Tampoco es aplicable el artículo 242 del Decreto 1211 de 1990 toda vez que está dirigido solamente a los militares en actividad, condición que nunca ha tenido el actor.

El artículo 245 ibídem establece dos posibilidades, una consiste en el pago de un aporte por los incrementos que sean dados a los militares en actividad, y la segunda es el pago del mismo aporte para los titulares de asignaciones de retiro. La norma solamente es aplicable en el segundo caso, habida cuenta que se trata de personal que no estuvo en actividad militar cuyos servicios fueron militarizados luego de su retiro, y que además ha venido pagando aportes correspondientes como titular de asignación de retiro.

La Ley 103 de 1912 que permitió la asimilación de los servicios civiles del actor, dispone que se reputarán como militares y se computarán en la hoja de servicios los prestados en Bandas de la Nación o de los departamentos. La norma solamente se aplica cuando el servidor se retire del servicio.

Pretende la Caja el pago de unos aportes por el tiempo de servicios, pero es claro que dichos aportes fueron hechos al Ministerio de Defensa, de no ser así, no se hubiera reconocido la pensión de jubilación, y no se expedirían bonos pensionales en los casos en los que funcionarios que prestaron sus servicios a aquella entidad pero no cumplieron el tiempo requerido pero sí lo obtuvieron en otra entidad, con el fin de obtener su pensión de jubilación.

Siendo así, la Caja debe solicitar el traslado de los aportes al Ministerio de Defensa que pagaba la pensión, por ser la entidad que ahora tiene a su cargo el pago de la prestación, pero no deben cobrarse al interesado.

Es preciso tener en cuenta además, que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la responsabilidad del empleador de pagar los aportes a la seguridad social y debe responder por la totalidad de los aportes, aun en el evento de que no hubiera efectuado el descuento al trabajador.

De otra parte en relación con el pago de intereses de los valores reconocidos señala que la Caja adeuda la asignación de retiro desde febrero de 2002, motivo por el cual debe pagar la actualización e intereses de mora.

Los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y la compensación por depreciación monetaria, pretende mantener a salvo el patrimonio del acreedor de la devaluación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Caja de Retiro de las fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en el siguiente razonamiento:

Por disposición Constitucional el régimen de las fuerzas Militares ha sido de carácter especial y ha estado contenido en los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, el Decreto Ley 1211 de 1990 y actualmente el Decreto 4433 de 2004, normas especiales que priman sobre las generales.

La Caja de Retiro de las fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a quienes acrediten tener derecho, con sujeción a la normatividad aplicable.

En el caso particular, en cumplimiento de sentencias del Consejo de Estado el Ministerio de Defensa ha debido elaborar la hoja de servicios de miembros de las bandas de músicos, homologando los tiempos servidos como civiles a tiempo de servicio como militares en el grado de Sargento Segundo.

Con fundamento en lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoce y ordena el pago de las asignaciones de retiro a los miembros de las bandas de música una vez aportados los documentos requeridos, incluyendo en la liquidación las partidas computables que se acrediten con pruebas documentales.

Al actor le fue reconocida la asignación de retiro a partir de que la pensión de jubilación que era pagada por el Ministerio de Defensa fue extinguida, dada la incompatibilidad de las dos prestaciones.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos expedidos por el Ministerio de Defensa y por la Caja de Retiro se encuentra ajustado a derecho y gozan de presunción de legalidad, en consecuencia, no hay lugar al pago de intereses de mora y mucho menos a la actualización de los valores reconocidos, teniendo en cuenta que el actor devengaba pensión de jubilación, la cual es incompatible con la asignación de retiro.

El demandante no tenía la calidad de Militar antes de la sentencia del Consejo de Estado y por eso no hizo los aportes de ley desde su ingreso hasta el retiro, no obstante el Ministerio de Defensa le reconoció pensión de jubilación, hasta que le fue reconocida la asignación de retiro.

En relación con los aportes que debe cancelar el actor, los artículos 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990 disponen que el suboficial debe pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, las cuotas por aporte correspondientes al tiempo de servicio reconocido y asimilado al tiempo de servicio militar, ello teniendo en cuenta que el demandante adquirió el status de militar sólo hasta el fallo del Consejo de Estado y no ha efectuado los aportes de ley, sin embargo está recibiendo su asignación de retiro.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicita se decrete la nulidad del artículo 6° del acto demandado, para lo cual argumentó que los artículos 242 a 246 del Decreto 1211 de 1990, establecen para los oficiales y suboficiales en goce de la asignación de retiro el deber de hacer aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para los diferentes efectos consagrados en las normas citadas.

Sin embargo es la propia Caja a la que corresponde efectuar los correspondientes descuentos a partir de la afiliación a la misma sin que pueda trasladar la obligación al administrado, ni ponerle obstáculos para el real disfrute de su asignación de retiro.

La caja impuso una condición resolutoria sobre la liquidación de los aportes por afiliación y cotización de sostenimiento de la Caja, cuando es el Ministerio de Defensa el competente para hacer la devolución del mismo, pues allí fue donde sirvió como músico.

Además no existe norma expresa que establezca un condicionamiento para la situación de los músicos asimilados a militares en virtud del artículo 1° de la Ley 103 de 1912, motivo por el cual el artículo 6° del acto demandado es nulo por carecer de fundamento legal y de competencia por parte de la demandada.

Para resolver, se

CONSIDERA

En el presente asunto son dos los problemas jurídicos a resolver, el primero se contrae a establecer la legalidad del artículo 6° de la Resolución 1566 de 24 de mayo de 2006 la expedida por la Caja de Retiro de las fuerzas Militares, por el cual la entidad se reservó el derecho para pronunciarse respecto de aportes de sostenimiento y afiliación a cargo del actor desde el reconocimiento de la asignación de retiro.

En segundo lugar, se debe establecer si es procedente el pago de intereses de mora y la actualización de los valores reconocidos por la entidad, dado el pago tardío de la prestación.

Según se afirma en el expediente el actor se desempeñó como Músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más de 20 años, motivo por el cual dicha entidad le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución No. 1898 de 20 de mayo de 2002, a partir del 1° de febrero de 2002.

El actor solicitó la elaboración de hoja de servicios la cual le fue negada, decisión que impugnó ante el Consejo de Estado, corporación que mediante fallo de 2 de septiembre de 2004, ordenó la expedición de la hoja de servicios.

Expedida la hoja de servicios No. 29 de 28 de julio de 2005 y aprobada por el comandante del Ejército mediante Resolución 0889 de 8 de agosto de 2005, una vez acreditados los requisitos establecidos por el Decreto 1211 de 1990, mediante Resolución 3043 de 2005 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el grado de Sargento Segundo al demandante a partir de la extinción de la pensión, dada la incompatibilidad entre las dos prestaciones[1], acto que en lo relevante al particular señaló:

ARTÍCULO 5° Manifestar que con respecto a la liquidación de los aportes por afiliación y sostenimiento de la Caja por el tiempo militarizado, esta entidad emitirá el pronunciamiento correspondiente una vez se conozca el concepto de la autoridad competente, lo anterior sin perjuicio de la obligación de los aportes de sostenimiento y afiliación a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir de la fecha de reconocimiento de la Asignación de Retiro.

Mediante Resolución 1566 de 24 de mayo de 2006 se adicionó la anterior y estableció la fecha para el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a partir del 1° de febrero de 2002, toda vez que el Ministerio de Defensa Nacional declaró la extinción de la pensión de jubilación por Resolución 4466 de 12 de diciembre de 2005, y en el artículo 6° señaló:

Artículo 6° Manifestar que con respecto a la liquidación de los aportes por afiliación y sostenimiento de la Caja por el tiempo militarizado, esta Entidad emitirá el pronunciamiento correspondiente una vez se conozca el concepto de la autoridad competente, lo anterior sin perjuicio de la obligación de los aportes de sostenimiento y afiliación a la Caja de Retiro de las Fuerza Militares a partir de la fecha de reconocimiento de la Asignación de Retiro[2].

Para efecto de decidir se tiene lo siguiente:

Teniendo en cuenta que el actor se desempeñó como músico al servicio del Ministerio de Defensa, es preciso señalar que el artículo 1° de la Ley 103 de 1912 dispone que se reputarán militares en lo relativo al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en los siguientes términos:

Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efecto de la Ley 149 de 1896[3], y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907 (…)

El artículo 243 señala igualmente la obligación para los oficiales y suboficiales en goce de la asignación de retiro, con una cuota mensual equivalente al 5%, de la cual el 1% se destina al pago de servicios médicos asistenciales, y el artículo 245 prevé cuando haya incremento de los haberes, una contribución equivalente a los siguientes 10 días a la fecha en la que se cause el derecho.

De acuerdo con las normas precedentes es claro que los oficiales y suboficiales en servicio activo o que perciban la asignación de retiro tienen la obligación de contribuir con sus aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dado que la asimilación de los músicos a militares para efectos prestacionales, también son destinatarios de las previsiones en comento.

En este sentido, la Sala ha admitido la aplicación de las normas contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990 en relación con los aportes para el sostenimiento de la Caja de Retiro, al expresar:

No obstante, lo anterior, para efectos pensionales su tiempo laborado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional es asimilado de músico a militar, lo que significa que al efectuarse dicho símil consecuentemente, se ostentan todos los derechos y deberes de los militares vinculados en el rango al cual es asimilado.

Es decir, que como resultado de la militarización de sus servicios a militar, simultáneamente deviene la aplicación de las normas ajustables para los miembros de las Fuerzas Militares.

En virtud de lo anterior, se concreta que el actor efectivamente debía pagar los aportes a que está obligado todo funcionario público a su respectiva Caja, pero, ello no quiere decir que la entidad demandada tenía la facultad de suspender el pago de la asignación de retiro, hasta tanto se presentaran las copias de pago de esos aportes. No, porque en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente entonces es que en la liquidación de los respectivos valores se haga el descuento de la diferencia resultante entre los aportes que el actor realizó y los que realmente debía pagar.[6]

No es cierto que la entidad haya impuesto condicionamientos extralegales, para el disfrute de la asignación de retiro, como lo sugiere el Ministerio Público, pues la entidad no limitó el pago de la prestación a la liquidación de los aportes, sino que defirió emitir su decisión al respecto, para que una vez estudiados los elementos de juicio que corresponda determine si hay lugar al descuento por dicho concepto.

En consecuencia, no se configura la causal de nulidad propuesta.

En relación con el pago de intereses y actualización de valores, es preciso señalar que en la demanda Álvaro Clavijo Leyton solicitó se declare la nulidad del artículo 6° de la Resolución 1566 de 24 de mayo de 2006, acto en el cual no se ordena el reconocimiento y pago de suma alguna de que pueda derivarse reconocimiento como el solicitado en la demanda, razón por la cual no hay lugar a un pronunciamiento favorable en relación con esta pretensión.

Si lo que pretende es que se incluyan dichos conceptos en el acto de reconocimiento de la asignación de retiro, ha debido demandar la Resolución 3043 de 26 de agosto de 2005, pues fue el acto por el cual se estableció la cuantía del derecho a reconocer (78% del sueldo de actividad correspondiente a su grado incluyendo las partidas computables).

Por lo expuesto, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

NIEGANSE las pretensiones de la demanda promovida por Álvaro Clavijo Leyton.

Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB SECCION “A”

CONSEJERA PONENTE : DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación N° 25000 23-25-000-2002-08471-01(6858-05)

AUTORIDADES NACIONALES

ACTOR: JESÚS GUILLERMO ESCOBEDO MÉNDEZ

PROCURADOR 3°

Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sala de Descongestión Sección Segunda-Subsección Tercera, dentro del proceso instaurado por JESÚS GUILLERMO ESCOBEDO MÉNDEZ contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES

1.- El demandante, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió que declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2816 de mayo 31 de 2002 que emitió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto ordenó la suspensión del derecho a recibir su asignación de retiro hasta tanto “aporte copia del recibo de consignación del pago de las cuotas por aporte a la caja de Retiro de las Fuerzas Militares del tiempo militarizado, de conformidad con los artículos 242, 245 y 171 del Decreto 1211 de 1990” y decide la prescripción de derechos.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que el demandante no está obligado a pagar las cuotas por aporte que reclama la Caja, por no hacer parte del cuerpo Administrativo de Suboficiales, conforme lo dispone el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990. Se ordene a la Caja el pago inmediato de los valores que por concepto de asignación de retiro le corresponden desde el momento de su retiro, o subsidiariamente cuatro años atrás cuando se hizo la solicitud de la hoja de servicio ante el Ministerio de Defensa Nacional, además los valores reconocidos y suspendidos referidos en la Resolución 2816 de 2002, debidamente actualizados y con intereses de mora.

Relata el demandante que laboró como músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más 20 años, por lo tanto tenía derecho a que desde el momento de su retiro se le militarizaran los servicios para efectos de la liquidación de todas sus prestaciones sociales, acorde a lo dispuesto en la Ley 103 de 1912, aún vigente. La militarización sólo se da mediante sentencia del Consejo de Estado en 1999, con la cual se expide la hoja de servicios señalando el grado de Sargento Segundo, sin anotaciones adicionales respecto a que el actor haga parte del Cuerpo Administrativo de Suboficiales.

Aduce que el Comandante de Fuerza, nunca expidió disposición Administrativa que vincule al actor al Cuerpo Administrativo de Suboficiales, y él nunca hizo tal solicitud.

Señala que la Caja inicialmente hace el reconocimiento pensional por medio de la resolución 3646 de 2000, sin expresar la obligación del Art. 171, considerando que el demandante no hacía parte del Cuerpo Administrativo de Suboficiales, además dispone la prescripción de valores de cuatro años atrás a la solicitud de reconocimiento pensional. No obstante en el acto demandado se dispone condicionar el pago de la asignación de retiro a la cancelación de los aportes a la Caja, previa liquidación de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército.

Manifiesta que el Ministerio de Defensa en oficio 36368 MDJCC 8784 del 28 de diciembre de 2001, hizo precisiones a la aplicación del artículo 171 del Decreto 1211 de 1990 en relación con los músicos militarizados (f 13).

Invoca como normas infringidas por los actos acusados, los artículos 2, 25, 29, 53, 113, y 220 de la Constitución Política, 1° de la ley 103 de 1912, 173 y 174 del D.1211 de 1990.

2.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por conducto de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, y al respecto señaló que los Actos Administrativos que expidió relacionados al caso en referencia tienen sustento jurídico, lo que les da presunción de legalidad.

Precisó que el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios militares No.314 del 14 de abril de 2000, reconociendo al actor con grado de Sargento Segundo del ejército al momento de su retiro de la actividad militar, lo anterior dándole cumplimiento a la sentencia de 2 de diciembre de 1999 del H. Consejo de Estado. La Caja con fundamento en lo anteriormente expuesto reconoció al accionante la asignación de retiro, según el Decreto 1211 de 1990, que rige al personal de Oficiales y Suboficiales de las FF. MM.

Propuso como excepción: inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica. Concluyó diciendo que todas sus actuaciones se hicieron ajustadas a la normas constitucionales y legales.

LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal accedió las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de la Resolución No 2816 del 31 de mayo de 2002, y en su lugar, declaró que el demandante no está obligado a pagar las cuotas a la Caja de Retiro de las Fuerzas militares; a título de restablecimiento del derecho, condenó al demandado a pagar los intereses moratorios, en términos del artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 31 de mayo de 2002 hasta el 23 de abril de 2003; declaró la prescripción de los valores reconocidos a partir del 6 de agosto de 1993, hacia atrás; y ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Consideró que el acto acusado se expidió sustentado en una norma no aplicable al actor, porque se refiere a civiles escalafonados como Oficiales y Suboficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares, que cumplen con ciertos requisitos para ser parte del mencionado Cuerpo, lo cual no era el caso del demandante.

Dijo que en el caso en comento la militarización de servicios es una ficción, para tener una base sobre la cual liquidar la pensión del actor, no como lo tomó la demandada: el escalafonamiento de un civil en el Cuerpo Administrativo de Suboficiales, por lo tanto no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 171 del decreto 1211 de 1990, en las cuales se fundamentó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para suspender los pagos de la asignación hasta que los aportes se hubiesen cancelado, siendo evidente que el acto acusado esta viciado de nulidad.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada manifiesta su inconformidad con la sentencia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión.

Manifiesta que las Fuerzas Militares se rigen por un régimen excepcional regulado por la Ley, por lo cual el Tribunal no debió fundamentar su decisión en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, una norma de carácter general, la cual no es aplicable al caso sub lite.

Sostiene que el accionante al tener grado de Suboficial en retiro, debe cumplir lo preceptuado en los artículos 242 y 245 del Decreto Ley 1211 de 1990, en cuanto a que el Suboficial debe pagar el aporte a la Caja de Retiro de las FF. MM., por el tiempo de servicio reconocido y asimilado en tiempo a servicio Militar, aporte que durante todo el tiempo de servicio activo del personal músico como civil no se realizó, máxime si desde que le fue reconocido el grado de Sargento Segundo, está en la obligación de hacer el pago de los aportes adeudados, siendo esto requisito para el pago de la asignación de retiro.

Concluye afirmando está en desacuerdo con la decisión de ordenarle a la Caja de Retiro pagar intereses moratorios, por cuanto el actor ya estaba jubilado a cargo del Ministerio de defensa, y la demandada solo podía reconocer asignación de retiro, hasta tanto fuera extinguida la pensión reconocida por el Ministerio antes mencionado.

Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

El quid del asunto consiste en dilucidar si es viable acceder a la nulidad de la Resolución No. 2816 del 31 de mayo de 2002, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se modifica la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor, y se suspende el pago hasta tanto se demuestren los aportes efectuados a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Para comprender la situación del actor es necesario precisar algunos aspectos fácticos así:

Mediante la Resolución No. 7763 del 19 de diciembre de 1978, el Ministro de Defensa Nacional, le reconoce al actor una pensión de jubilación a cargo del Ministerio de Defensa (Fl. 89 anexo).

A través de la Resolución No. 2445 del 13 de junio de 2000, se ordenó a favor del actor el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pero condicionando dicho reconocimiento y pago a la extinción de la pensión de jubilación que estaba disfrutando (Fl.5-8 expediente).

Posteriormente, con la Resolución 3646 del 17 de octubre de 2000, se adicionó la Resolución 2445 del 13 de junio de 2000, estableciéndose que la fecha para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro sería a partir del 1º de julio del 2000, por haberse extinguido la pensión de jubilación a partir del 30 de junio del 2000, a través de la Resolución 1614 del 22 de septiembre del 2000 (Fls. 9 y 84 expediente).

Luego con la Resolución 154 del 23 de enero de 2002, se revocó parcialmente la Resolución 1614, en el sentido de indicar que la fecha de extinción de dicha prestación sería a partir del 2 de diciembre de 1999 (Fl. 37-39 anexo).

Y por último, con fundamento en la modificación de la fecha de extinción de la pensión de jubilación a cargo del Ministerio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expide la Resolución 2816 del 31 de mayo del 2002, (Acto acusado), que modifica de la fecha de la asignación de retiro del actor, indicando que ella sería partir del 2 de diciembre de 1999, pero, dispuso que de la liquidación de los valores que resulten de la modificación de la fecha de reconocimiento de su asignación de retiro, se efectúe la deducción respectiva y que el saldo quedaría suspendido hasta tanto se aporte copia del recibo de consignación del pago de las cuotas por aporte a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Comprendida la situación fáctica, debe recordarse que esta Corporación ha sostenido que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 103 de 1912, los miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896, asimilación que exclusivamente se refiere al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Ahora bien, de acuerdo a lo anterior, se concreta que una vez asimilado el actor a militar, ya que a partir de su retiro le fueron militarizados los servicios para efecto de todo lo relacionado con sus prestaciones sociales, lo procedente era efectuar el reconocimiento de su asignación de retiro. Para ello, se hace necesario precisar las normativas referentes al caso de estudio, así:

“ARTICULO 170. COMPUTO DE TIEMPO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidar el tiempo de servicio, así:

Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años;

Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años;

El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

PARAGRAFO 1o. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del Decreto 2337 de 1971 y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales favorecidos con tales reconocimientos. Dichos tiempos en ningún caso serán computables para el reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado civil.

PARAGRAFO 2o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se consideran como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales.

ARTICULO 171. TIEMPO ADICIONAL PARA CIVILES ESCALAFONADOS. A los civiles escalafonados o que se escalafonen como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares, se les computar para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales el lapso que hayan servido como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la Defensa Nacional. En este caso los interesados deberán pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las cuotas correspondientes al tiempo que se les reconozca por servicios anteriores al escalafonamiento, de acuerdo a los sueldos básicos devengados y en la forma que el Ministerio de Defensa determine.

ARTICULO 175. FORMA DE PAGO DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público.

ARTICULO 242. AFILIACION Y COTIZACION DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, contribuirán para el sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico, como cuota de afiliación, con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del respectivo sueldo básico.

ARTICULO 243. CUOTA MENSUAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO Y SUS BENEFICIARIOS EN GOCE DE PENSION. Los Oficiales y Suboficiales en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión, aportarán con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con una cuota mensual equivalente al cinco por ciento (5%) de la asignación de retiro o de la pensión respectivamente, de la cual el uno por ciento (1%) ser para el pago de los servicios médico-asistenciales de que trata el artículo 176 del presente Decreto.

ARTICULO 244. CONTRIBUCION AL FONDO ASISTENCIAL DE PENSIONADOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios en goce de pensión pagadera por el Tesoro Público, contribuirán con un cinco por ciento (5%) del valor de la pensión, con destino al Fondo Asistencial de Pensionados del Ministerio de Defensa.

ARTICULO 245. CONTRIBUCION CON AUMENTOS A LA CAJA DE RETIRO. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo y los que se encuentren en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios en goce de pensión pagadera por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contribuirán con destino a ésta con el monto del aumento de sus haberes, asignaciones o pensiones equivalentes a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

ARTICULO 246. DESTINO DE LOS APORTES. Los aportes de que tratan los artículos 242,243 y 245 con excepción del uno por ciento (1%) previsto para el pago de servicios médico-asistenciales se destinarán para capitalización y obligaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las determinaciones que tome su Junta Directiva”.

Entonces, luego de analizar las normativas traídas a colación y aplicables al caso de estudio, se observa que el actor no hacía parte del cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares.

Es decir, que como resultado de la militarización de sus servicios a militar, simultáneamente deviene la aplicación de las normas ajustables para los miembros de las Fuerzas Militares.

Por último, se precisa que no es viable implementar en este caso el artículo 141 de la ley 100 de 1993, dado que su aplicación no fue solicitada por el actor en el libelo demandatorio como tampoco en la vía gubernativa, lo cual era necesario para poder acceder a él y así ordenarlo por parte de esta Corporación.

Así las cosas, y de acuerdo a los razonamientos arriba esbozados, la Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, excepto en lo tocante al numeral segundo de ella, que se modificará y en su lugar, se dispondrá ordenarle a la Caja demandada, a realizar la liquidación de rigor, y efectuar el descuento de la diferencia resultante entre los aportes que el actor realizó y los que realmente debía pagar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Jesús Guillermo Escobedo Méndez, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, excepto los numerales segundo y cuarto de la misma, que se modifican, y quedarán así:

SEGUNDO. ORDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a elaborar, con relación al actor, la liquidación pertinente pero, efectuando los descuentos a que haya lugar por la diferencia resultante entre los aportes que el actor realizó y los que realmente debía pagar.

CUARTO. ORDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a dar cumplimiento y aplicación de esta sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Una vez en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

[1] Artículo 175 del Decreto Ley 1211 de 1990

[2] Los aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con cargo a la asignación de retiro fueron señalados en el artículo 6° de la Resolución No. 3043 de 26 de agosto de 2005, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 65 de 1994.

[3] Ley 149 de 1896 sobre reconocimiento y pago de prestaciones sociales de militares y sus beneficiarios.

[4] Artículo 2°

[5] ARTÍCULO 242. AFILIACION Y COTIZACION DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, contribuirán para el sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico, como cuota de afiliación, con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del respectivo sueldo básico.

[6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de febrero de 2007, expediente No. 25000 23-25-000-2002-08471-01(6858-05), Actor: Jesús Guillermo Escobedo Méndez.

11001-03-25-000-2006-00060-00(1179-06) Sección 2 2012 [Consejo de Estado]