CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00271-01(AP)

Actor: JUAN ALBERTO PEROZO VELASCO

Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA

Referencia: ACCION POPULAR

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - MUNICIPIO DE CÚCUTA -, contra la sentencia de 17 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se declaró no probadas las excepciones propuestas, se concedió el amparo de los derechos colectivos invocados y se reconoció a favor del actor un incentivo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLARA NO PROBADAS las excepciones propuestas de conformidad con los considerandos del presente.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos colectivos invocados.

TERCERO: Como consecuencia de este amparo ORDÉNESE al MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA a través de su representante legal, que en el término máximo de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de este fallo, recupere el espacio público invadido por el Conjunto Habitacional Los Almeidas en el sector ubicado en la cale 6A entre avenidas 16AN y  7AN.

CUARTO: FÍJESE en diez salarios mínimos mensuales legales vigentes, el incentivo a que tiene derecho el accionante en la presente acción popular, que deberá ser pagado por el Municipio de San José de Cúcuta.

QUINTO: ORDÉNESE al señor Representante del Municipio de San José de Cúcuta o a quien haga sus veces, que otorgue una garantía bancaria o póliza de seguros, por el lapso de seis (5) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, renovable si es el caso, por la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) Mcte., la cual se hará efectiva en caso de incumplimiento a lo dispuesto en la presente providencia.

SEXTO: A costa de las partes, PUBLÍQUESE la parte resolutiva de la presente sentencia en un diario de amplia circulación Nacional.

SÉPTIMO: CONFÓRMESE un Comité de verificación del cumplimiento de la sentencia, conformado por las partes, por el señor Procurador 23 en lo Judicial para Asuntos Administrativos, por la Personería Municipal de San José de Cúcuta, por el Defensor del Pueblo Regional.

OCTAVO: Conforme el art. 80 de la Ley 472 de 1998, Envíese a la Defensoría del Pueblo copia de (sic) del presente fallo definitivo” (fls. 314 y 315. Mayúsculas y negrillas el original).

I-. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

Mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2003 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 3 a 11), el señor JUAN ALBERTO PEROZO VELAZCO en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra el MUNICIPIO DE CÚCUTA, en procura de la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

“1. Que el señor Alcalde recupere de forma inmediata el uso del espacio público de la calle 6AN entre las avenidas 16A y Libertadores y que la avenida libertadores entre las calles 6AN y 7AN correspondientes a la manzana 139 del sector 5; y, cumpla así moralmente con su deber Constitucional y cumpla con las normas urbanísticas.

2. Que el señor Alcalde recupere de forma inmediata el uso del espacio público correspondiente a la bahía vehícular (sic) de la avenida Libertadores entre las calles 6AN y 7AN correspondientes a la manzana 139 del sector 5 ya que siendo una vía pública la convirtieron en parqueadero privado y cumpla así moralmente con su deber constitucional y cumpla con las normas urbanísticas.

3. Solicito un incentivo superior a los cincuenta salarios mínimos mensuales” (fl. 4).

2. LOS HECHOS

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. El acuerdo 083 del 17 de enero de 2001, mediante el cual se aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de San José de Cúcuta, estableció para la avenida Libertadores de ese ente territorial un andén de tres metros.

2. Los habitantes del edificio Las Almeidas con el visto bueno o complacencia de la Administración Municipal, convirtieron los terrenos de la circulación vehicular y peatonal en terrenos privados.

3. La avenida Libertadores entre las calles 6AN y 7AN en sentido sur - norte, en el andén de Los Almeidas, cuenta con un espacio para la circulación peatonal entre 0.5 y los 0.9 metros, lo que obliga a la gente a caminar por la vía.

4. El conjunto Los Almeidas aparte de que desapareció el andén a su alrededor impidiendo que los peatones tengan por donde caminar, se tomó la bahía vehicular sobre la avenida Libertadores, construyendo un cerramiento con dineros del erario público, convirtiéndolo en un parqueadero vehicular.

II-. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO

Notificadas del auto admisorio de la demanda, las personas en contra de quienes se dirigió el libelo inicial contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación:

1. INTERVENCIÓN DEL MUNICIPIO DE CÚCUTA (NORTE DE SANTANDER). Mediante escrito presentado el 21 de marzo 2003 (fls. 27 a 34), a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, el Acuerdo No. 083 del 17 de enero de 2001 mediante el cual se aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de San José de Cúcuta, que estableció para la Avenida Los Libertadores andenes de tres metros, no se puede aplicar al conjunto habitacional Los Almeidas por tratarse de una obra urbanística que se construyó hace más de diez años y se reglamentó en su época de conformidad con las normas vigentes para ese entonces.

Sostuvo que el actor pretender aplicar dicha normativa a obras construidas bajo el imperio de otras diferentes, lo cual se traduce en la vulneración al principio de irretroactividad de la Ley y de los actos administrativos.

Puntualiza que los actos administrativos expedidos no pueden ser anulados por la nueva norma urbanística de que trata el Acuerdo 083, toda vez que se desconocería una situación jurídica de carácter particular.

Propone como excepciones la de inexistencia de causa legal para demandar y la de irretroactividad de la Ley.

2. INTERVENCIÓN DE LA COMUNIDAD. Por medio de escrito presentado el 29 de agosto de 2003 (fls. 62 a 66), el apoderado del CONDOMINIO RESIDENCIAL CIUDADELA LOS ALMEIDAS AGRUPACION NUMERO UNO contestó la demanda en los siguientes términos:

Manifestó que el conjunto se edificó de acuerdo a la normatividad existente en esa época, esto es, i) en cumplimiento a la licencia de construcción No. 778 de enero 14 de 1982, expedida por el Jefe del Plan Regulador de la Oficina de Planeación Municipal, ii) la Resolución Num. 025 de mayo 3 de 1982, por el cual se aprobó la documentación y la licencia para construir en propiedad horizontal o separada del Edificio Almeidas Agrupación Num. 1, iii) el concepto jurídico Num. 041 de abril 27 de 1982, iv) al amparo de la Ley 182 y iv) el Decreto 1335 de 1959, que era la legislación nacional vigente para la fecha.

Expresó que el demandante no debe conocer los lineamientos jurídicos generales y la filosofía del derecho en el sentido de que los actos administrativos rigen hacia el futuro y no pueden ser retroactivos.

Agregó que desconocer una situación particular vulnera el artículo 73 del C.A.A. y, además, quebranta los artículos 2, 4, 29 y 58 de la Constitución Política que consagran el fin del Estado para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, la estricta observancia del debido proceso y sobretodo a la propiedad privada.

Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de causa legal para demandar y la de irretroactividad de la ley. La primera por cuanto los constructores del edificio se sometieron a las leyes vigentes para esa época. Y la otra por cuanto estima que la Ley se dicta para el futuro y no para el pasado, lo anterior en detrimento de quienes compraron los apartamentos del condominio y han ejercido una posesión quieta, pacífica y tranquila del espacio.

• COADYUVANCIA

El señor CARLOS HUMBERTO RAMIEZ PEÑARANDA, a través de apoderado, coadyuva la acción popular bajo estudio, coadyuvancia que le fue aceptada mediante auto de 4 de marzo de 2004 (fl. 265 y 266).

Precisó que la normativa vigente a la época de la construcción del conjunto residencial Los Almeidas es: Código de Urbanismo y el Acuerdo No. 058 de 1996, que en su artículo 104 dispone lo relacionado con los andenes.

Destacó que en la misma norma citada se dispone que las personas naturales o jurídicas que necesiten hacer alguna modificación a sus propiedades inmuebles, como son construcciones, cerramientos, etc., deberán obtener de Planeación Municipal y Curaduría Urbana las licencias de construcción, así como también adecuar, al hacer los cerramientos, los andenes tal como se establece en la norma comentada.

Indicó que el mal estado de los andenes y el ancho de los mismos no permiten a las personas que transitan por el lugar hacerlo con seguridad, puesto que la vía aledaña es de alta transitabilidad vehicular a cualquier hora del día o de la noche, colocando en grave riesgo de accidente a los transeúntes.

IV-. LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Mediante auto fechado el 1 de abril de 2003 (fls. 35), el a – quo citó a las partes a la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el día 23 de abril de 2003 (fls. 36 y 37), diligencia que se declaró fallida por falta de fórmulas de arreglo para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.

V – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante providencia de 17 de junio de 2004 (fls. 293 a 315), el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda y fijó un incentivo a favor de la parte actora, apoyándose en lo siguientes argumentos:

En relación con las excepciones propuestas, el a –quo las negó, considerando que la demandada se limitó a contradecir y negar los hechos constitutivos de la presente demanda, mas no a formular verdaderamente un medio exceptivo, pues no constituyen un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que hubiese traído como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.

En cuanto a la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se pretende, estimó que si bien es cierto que los diferentes informes técnicos ofrecen cierta confusión, también lo es que en el fondo lo que hacen es coincidir en que se ocupó parte del espacio público, razón por la cual califica como clara la violación a la libertad de locomoción y desplazamiento de las personas.

Aseveró que el Conjunto Habitacional Los Almeidas al construir el cerramiento se tomó parte de la vía que es espacio público y como tal debe recuperarse sin tener en cuenta el tiempo que lleve la construcción, toda vez que al ser un bien de uso público el mismo es inalienable, imprescriptible e inembargable.

Destacó que desde hace más de veinte años los condominios del Conjunto Habitacional Los Almeidas hicieron un cerramiento por seguridad, por lo que no es menos veraz que los peatones y vecinos del lugar exponen sus vidas al transitar por el sector, especialmente en las zonas donde según lo informes técnicos rendidos se dice que no existe andén, desconociendo la libertad de locomoción.

VI-. RECURSO DE APELACIÓN

1. APELACIÓN DEL MUNICIPIO DE CÚCUTA. En escrito fechado el 28 de julio de 2004 (fls. 312 a 323), el apoderado del ente territorial, la apeló, sosteniendo para el efecto que en el plenario no existe prueba de la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se invoca.

Precisó que no se cumplió con la carga probatoria de los hechos de la demanda, ni se demostró el peligro, la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos señalados en la acción popular.

Particularmente destacó que la prueba allegada al proceso para demostrar la vulneración se encuentra constituida por una fotografía que no da la certeza del lugar al que corresponde en relación con la violación del espacio público.

Resaltó que no existe en el expediente copia del Acuerdo No. 83 de 2001 “Plan de Ordenamiento Territorial de Cúcuta” ni los Acuerdos Nos. 58 de 1991 y 58 de 1997. Sin embargo, sostuvo que en el expediente reposa la prueba documental de la licencia de construcción No. 778 del 14 de enero de 1982 mediante la cual se aprobó el proyecto de construcción del Edificio Agrupación No. 1 Ciudadela Las Almeidas y copia de la Resolución No. 25 de mayo 3 de 1983, donde se aprueba la documentación y se concede licencia para construir la propiedad horizontal antes señalada.

Manifestó que ante tales pruebas queda claro que la Ciudadela Los Almeidas fue construida en el año 1982, bajo la vigencia de unas leyes de orden nacional, por lo tanto no le son aplicables los Acuerdos No. 58 de 1991, No. 58 de 1997 y No. 83 de 2001, actos administrativos proferidos con posterioridad a la fecha que se edificó el inmueble en mención.

En ese orden de ideas concluyó que no se demostró el peligro, amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos enunciados como violados, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

VII-. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto de doce (12) de julio de 2010 (fl. 370), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión, vencido el plazo no hubo manifestación.

VIII-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. LAS ACCIONES POPULARES - FINALIDAD Y PROCEDENCIA – Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo.

Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.

2. LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Como se anotó, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia.

Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, como lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia AP- 527 del 22 de enero de 2003:

“Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.

Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.

Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley  o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta.

Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé:

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.”

Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento –como tales- hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos.

Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general,  revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales.”.

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA A RESOLVER

El accionante le atribuye al municipio de Cúcuta la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, previstos en el artículo 4º literales b), d), l) y m) de la Ley 472 de 1998, por cuanto con la presunta complacencia del ente territorial los habitantes del Conjunto Residencial Los Almeidas convirtieron los terrenos de circulación tanto vehicular como peatonal en terrenos privados, al punto que en la avenida Libertadores entre calles 6AN y 7AN, sentido sur - norte, el andén de esa edificación tiene sectores donde el espacio para circulación peatonal no supera los 0.5 o los 0.9 metros y otros donde éste ha desaparecido obligando a las personas a circular por la vía. Además, en cuanto el referido conjunto residencial construyó un cerramiento sobre una vía pavimentada convirtiéndola en su parqueadero vehicular.

Por lo anterior pretende que se ordene al Alcalde de San José de Cúcuta:

-Que recupere en forma inmediata el uso del espacio público de la calle 6AN entre las avenidas 16A y Libertadores, así como también de la avenida Libertadores entre calles 6AN y 7AN correspondientes a la manzana 139 del sector 5, cumpliendo con las normas urbanísticas.

-Que recupere de forma inmediata el uso del espacio público de la vía vehicular de la avenida libertadores entre calles 6AN y 7AN correspondiente a la manzana 139 del sector 5 que siendo vía pública la convirtieron en parqueadero; además que cumpla con las normas urbanísticas.

La existencia de la Ciudadela Los Almeidas viene demostrada a folio 248 del expediente, donde reposa constancia expedida por la Dirección de Planeación del Departamento de Norte de Santander en el sentido de que mediante licencia de construcción No. 778 del enero 14 de 1982, fue aprobado el proyecto de dicha edificación, consistente en los bloques A, B, C, D y E, con un total de 3688 mts.

Además a folio 252, ibídem, se encuentra fotocopia de la Resolución No. 025 de mayo 3 de 1982, mediante la cual se aprobó la documentación relacionada con la licencia para construir en propiedad horizontal el Edificio Agrupación Número Uno Ciudadela Los Almeidas.

Visible a folio 67 del plenario, aparece certificación de la Jefe de la Oficina asesora del Departamento Jurídico en el sentido de que mediante Resolución No. 090 del 15 de octubre de 1982, la Gobernación del Departamento de Norte de Santander ordenó el registro de la personaría jurídica al Condominio Conjunto Residencial Ciudadela Los Almeidas Agrupación Número Uno, ubicado en la avenida libertadores No. 6AN – 09 de la ciudad de San José de Cúcuta.

Sobre la inconformidad de haber ocupado espacio público por convertir el espacio existente en la avenida libertadores entre calles 6AN y 7AN en parqueadero particular del conjunto residencial Los Almeidas, la Sala encuentra que de la comparación realizada entre el plano de la edificación visible a folio 117, levantado por una funcionaria de esa dependencia, y la carta catastral obrante a folios 245 y 289, se observa que efectivamente sucedió así.

Justamente, en el plano levantado por la funcionaria de planeación (Imagen 1) se advierte que el cerramiento construido en la urbanización Los Almeidas se sale en la parte superior izquierda de la línea predial de la carta catastral (Imagen 2) y cubre dicha zona haciéndola parte del condominio (Lo destacado en círculos es de la Sala).

De acuerdo con las precisiones del Departamento de Planeación, una vez confrontada la Carta Catastral Urbana expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, correspondiente al sector 5 de la manzana 139 de la agrupación residencial, frente al Bloque 1D, tal zona se encuentra representada como un espacio de retroceso sobre la Avenida Libertadores y parece corresponder a un espacio de desaceleración.

Imagen 1

Imagen 2

Por lo anterior, la Sala advierte que la referida zona corresponde a un área destinada al uso y goce público, y que de conformidad con las manifestaciones de las entidades municipales corroborada con la confrontación del plano allegado y la carta catastral, la misma fue incluida dentro del cerramiento construido por el conjunto residencial y habilitando por los habitantes como una bahía de parqueo.

En consecuencia, al encontrarse acreditada la existencia de tal cerramiento en la dirección precitada, se está vulnerado el derecho colectivo relacionado con el espacio público, el cual debe ser protegido tal y como lo hizo el juez de instancia.

A propósito de las bahías vehiculares cabe recordar la sentencia C-108 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 78 de la Ley 769 de 2002, donde se consideró que no se puede hablar de derechos adquiridos frente al espacio público, teniendo en cuenta el carácter imprescriptible, inembargable e inalienable de los bienes de uso público.

La Corte estimó que si bien el artículo 58 de la Constitución Política garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, mal se puede acudir a la teoría de los derechos adquiridos pues dicha noción requiere como uno de sus elementos básicos que el mismo haya entrado al patrimonio de una persona natural y jurídica y que haga parte de él, requisito éste que obviamente no se puede predicar de los bienes de uso público, como lo son las calles y vías públicas, circunstancia que impide que se realicen los cerramientos estudiados en el sub lite.

De otro lado, en relación con los andenes del conjunto habitacional Los Almeidas, a folios 112 y 113 del expediente reposa oficio DCF-2761 del 2 de diciembre de 2002, mediante el cual el Director de Planeación Municipal de Cúcuta, el Jefe de la División Control Físico y el Profesional Universitario de esa división remiten el informe técnico realizado por el tecnólogo Miguel Ángel Sanabria, previa inspección ocular realizada en el lugar de los hechos y donde se consigna, entre otras cosas, lo siguiente:

“…sobre la Av Libertadores existe el anden con un ancho promedio de 1.65 mts el cual se encuentra una parte de este revestido en cemento e igualmente en algunos tramos este piso está deteriorado (mal estado); el tramo de andén restante se encuentra en tierra (sin pavimentar) en una longitud de aproximadamente 40 mts.

Sobre el costado sur del conjunto Las Almeidas (calle 6N) la vía que da acceso a los conjuntos que se localizan en la parte interna de este sector y que una de las vías de acceso es la calle 6N, se observa que sobre la malla de cerramiento del conjunto Las Almeidas existe un pequeño andén sin pavimentar (en tierra) con ancho promedio de 0.40 mts., este andén existe sobre un tramo de longitud de 40 mts. Seguidamente después del tramo del andén antes descrito sobre esta vía (calle 6N) existe un tramo el cual no cuenta con el andén respectivo en tramo de 25.00 mts. (subrayas y negrillas fuera del texto).

Respecto de la ocupación o no de espacio público por el Conjunto Residencial Ciudadela Los Almeidas, a folio 114 del cuaderno de primera instancia reposa informe calendado el 7 de enero de 2004, suscrito por el Director de Planeación municipal de San José de Cúcuta, el Jefe División Control Físico de Planeación Municipal y el Profesional Universitario de esa misma división, que da cuenta de lo siguiente:

“Al numeral uno: efectivamente existe un cerramiento construido en ladrillo, donde se dejó como anden un ancho de 1.60 metros, este cerramiento consta de un anteprecho con altura de 1,00 metro y reja de 1,00 metro de altura.

Al numeral dos: este cerramiento se tomo parte del área de espacio público (anden), el cual fue reportado en su debido momento a la inspección de Policía mediante escrito I:E:P. 208 de fecha mayo 21 de 1999.” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Al concepto anterior se anexa informe técnico Num. E-195-AP visible a folios 116 a 118, mediante el cual se deja constancia de la existencia de una consulta realizada por el administrador del Conjunto residencial Los Almeidas Agrupación No. 1 al Curador Urbano, el 13 de noviembre de 2003, sobre la construcción de un nuevo cerramiento y caseta de recepción para celadores, y de la respuesta de dicho curador quien expresó que deben ajustarse y respetar un andén mínimo de 3 metros sobre la avenida Libertadores.

En el mismo informe técnico se relacionan las fechas y sentido de los reportes técnicos anteriores, sin embargo se consigna lo siguiente:

“Así las cosas y teniendo en cuenta el proceso antes descrito se puede decir que el cerramiento se encuentra dentro de los tres metros reglamentarios del P.O.T., no obstante el Señor Milton Bautista Rodríguez Administrador de dicho Conjunto alega que para dar cumplimiento a los 6 metros exigidos (3 metros de andén y 3 metros para antejardín) la ubicación del bloque 1C no lo permite, ya que actualmente hay un espacio de 5.20 metros desde el borde del sardinel de la vía hasta el muro el Bloque 1C. Además también alega se le tuviese en cuenta que dicho cerramiento se encuentra construido hace más de 20 años, siendo del Condominio por prescripción adquisitiva de dominio (art. 762 del CC), o por Derecho de Servidumbres (art. 879 del CC.). (Este informe técnico lo firma Elizabeth Cruz Celis de la División Control Físico de Planeación Municipal” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

De los dos últimos conceptos antes transcritos, rendidos por distintos miembros del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cúcuta se desprende una eventual contradicción en punto referente a la ocupación del espacio público por parte del cerramiento construido en el Conjunto residencial Los Almeidas, pues si bien el director de Planeación al remitir el informe técnico dice que si se ocupó, la funcionaria que lo rindió sostiene lo contrario aunque consigna la manifestación del administrador del condominio quien sostiene que a fin de dar cumplimiento a los 3 mts de andén y a los 3 mts de antejardín exigidos por el P.O.T. habría que correr 80 ctms. el bloque 1C porque entre el borde del sardinel de la vía y el muro del referido bloque hay un espacio de solo 5.20 mts.

Precisamente esta manifestación del administrador del Conjunto residencial es la que desvanece o aclara la eventual contradicción antes anunciada porque de una u otra forma evidencia la ocupación del espacio público al anotar que de observarse las medidas previstas por el Plan de Ordenamiento Territorial se haría necesario correr uno de los bloques que forman parte del conjunto residencial.

Ante tal circunstancias y para efectos de dilucidar el punto, el Despacho sustanciador a través de auto fechado el 1 de febrero de 2006, ordenó que por Secretaría se oficiara al Departamento Administrativo de Planeación Municipal para que aclarara la contradicción existente en el informe rendido mediante oficio DCF093 del 7 de enero de 2004 suscrito por el Director y el informe técnico No. E-195-AP de la funcionaria Elizabeth Cruz Célis, en este sentido y en respuesta visible a folio 237 del expediente se consignó la siguiente información:

“Respecto a la aclaración que usted señala relacionada con una eventual contradicción existente en el informe rendido mediante oficio DCF-093 del 07 de enero de 2004 suscrito por el Director, el Jefe de División de Control Físico y un profesional universitario de este departamento administrativo que en el informe consigna que: “el cerramiento se tomó parte del área de espacio público, mientras que en el informe técnico Nro. E-195-AP que se anexa, suscrito por la funcionaria Elizabeth Cruz Célis se consigna que se encuentra dentro de los 3 metros reglamentarios del P.O.T., no existe contradicción, por cuanto el mismo se debe interpretar de la siguiente manera: cuando se señaló por la funcionaria del despacho: Ingeniera Elizabeth Cruz Célis que: “el cerramiento  existente se encuentra dentro de los tres metros reglamentarios del P.O.T.” quiere decir que el muro observado en el momento de la diligencia de inspección ocular practicada el día 17 de diciembre de 2003, fue construido entre el sardinal (borde del andén) y el límite del ancho de los tres metros reglamentarios que señala la norma vigente para los andenes en este sector, por consiguiente el Departamento Administrativo de Planeación conceptuó que dicho cerramiento se tomó parte del área del espacio público (andén)” (Negrillas fuera del texto).

Así las cosas, es evidente que se encuentran vulnerados los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, con ocasión del cerramiento construido por el conjunto Los Almeidas. No sobra advertir que la normativa citada por el actor no puede ser aplicada al caso sub examine, dado que las unidades habitacionales tan sólo fueron construidas en el año de 1982, siendo entonces aplicables las siguientes disposiciones: Código de Urbanismo – Decreto Municipal No. 125 de 1975, Ley 182 de 1948 y Decreto No. 1335 de 1959.

Empero, el Departamento de Planeación informó que con ocasión de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por intermedio de la División de Control Físico se realizó nueva visita de inspección ocular el día jueves 02 de marzo de 2006, a la agrupación Las Almeidas, observando que parte del muro de cerramiento que se encontraba en este sector fue demolido, esto es, en aproximadamente 47 metros (fls. 237 a 240).

Efectivamente, de las fotos tomadas por el Planeación Municipal se puede verificar el sardinel y el borde que quedó de la demolición del muro de cerramiento sobre la Avenida Los Libertadores, frente a donde se ubican los bloques 1A, 1B y 1C del plurimencionado conjunto (fls. 286 a 288).

En este mismo sentido se encuentra el informe técnico de visita de inspección ocular, donde el Tecnólogo de la División de Control Físico del Departamento de Planeación comentó que fue demolido parte del muro que cierra el Conjunto Los Almeidas (fls. 272 a 275).

Se constató, por lo demás, que a pesar de que se demolió un segmento del muro se dejó en pie la parte del mismo que se encuentra frente al Bloque 1D, teniendo en la actualidad una longitud de aproximadamente 30 metros (fl. 282).

También se observó una casete con muro de ladrillo y cubierta en teja y machimbre para la celaduría, con las siguientes dimensiones: 3.63 metros por 2.40 metros de dimensiones. Caseta que según informes de la inspección de Policía no contaba con la licencia requerida para su construcción, ordenándose a través del respectivo proceso policivo su demolición (fls. 294 a 318).

En suma, si bien es cierto que de acuerdo con la visita realizada por las entidades municipales se encontró que parte del cerramiento ilegal ya ha sido demolido, también lo es que a la fecha todavía existen unas rejas frente al Bloque 1D y un cerramiento del espacio de retroceso en la vía Los Libertadores, los cuales en coincidencia con el a – quo deben ser recuperados.

Estima la Sala pertinente advertir que no sólo se trata de la recuperación de dicha zona a través de las diligencias dirigidas a retirar las construcciones que invaden el espacio de la comunidad, sino también la adecuación técnica de los andenes del lugar, en aras de que se garantice a los transeúntes sus derechos, toda vez que las vías presentan alto flujo vehicular.

Cabe recordar que las vías públicas y andenes, elementos constitutivos del espacio público, están destinadas tanto para el tránsito de vehículos como de peatones respectivamente, y que para éstos últimos se han diseñado aceras o andenes destinados exclusivamente para su tránsito libre, tranquilo y sobre todo seguro.  Por tanto, la ausencia de andenes en la vía pública, sin una justificación razonable para ello, como ocurre en el caso bajo examen, constituye una clara violación a los derechos colectivos antes referidos, en especial al uso y goce del espacio público.

Al Municipio de Cúcuta le cabe responsabilidad en los hechos pues, por mandato constitucional y legal, le corresponde el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, de garantizar la vida de sus habitantes, y de acometer las obras que demande el progreso y desarrollo social con observancia de las normas pertinentes para ello, pero, ante todo, dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes.

El artículo 82 consagra como deber del Estado el velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés general. También dispone que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio público y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

Por su parte, la Ley 9ª de 1989, en su artículo 5º, define al espacio público como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. A partir de tal concepto relaciona los lugares que constituyen el espacio público de la ciudad, entre las cuales figuran las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular.

No sobre resaltar el carácter de inalienable, imprescriptibles e inembargables de los bienes de uso público y que frente a su recuperación no es posible invocar derechos adquiridos.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada en tanto protegió los derechos colectivos alegados por el actor como resultado de la invasión del espacio público, lo anterior en relación no sólo con los andenes sino también con la bahía vehicular del Conjunto Residencial Los Almeidas, la cual a la luz del plenario subsiste. No obstante, se aclarará en la parte resolutiva la dirección del lugar, toda vez que la misma no concuerdan con la precisada por el accionante, esto es, calle 6AN entre avenidas 16ª y Libertadores y de la avenida libertadores entre las calles 6AN y 7AN correspondientes a la manzana 139 del sector 5”, y la bahía vehicular de la avenida libertadores entre calles 6AN y 7AN de la misma manzana.

Finalmente, en cuanto a la petición del señor Carlos Humberto Ramírez Peñaranda, coadyuvante en el proceso, relacionada con el reconocimiento de parte del incentivo económico, la Sala le recuerda que el mismo sólo fue establecido para el actor popular de acuerdo con lo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 17 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: ACLÁRASE que la orden de protección cobijará tanto los andenes del Conjunto Residencial Los Almeidas en el sector calle 6AN entre avenidas 16A y Libertadores y de la avenida Los Libertadores entre las calles 6AN y 7AN correspondientes a la manzana 139 del sector 5, como también la bahía vehicular del mismo Conjunto ubicada en la avenida Libertadores entre calles 6AN y 7AN de la misma manzana.

TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de septiembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA       MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                                       Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO             MARCO ANTONIO VELILLA MORENO