Proceso n.° 33592

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 120.

 

Bogotá, D.C., veintiuno de abril de dos mil diez.

V I S T O S

 

Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS HUMBERTO POSADA RESTREPO,  contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Medellín, fechado el 3 de agosto de 2009,  mediante el cual confirmó íntegramente la sentencia emitida el cuatro de junio de 2009, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esa ciudad, condenando a su representado legal a  la pena de 72 meses de prisión, en calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo sucesivo. Además, se impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad, se determinó el pago, a título de perjuicios morales, del equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

 

LOS HECHOS

 

Fueron narrados en la sentencia impugnada, del siguiente tenor:

 

“Ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, acudió Cristian Camilo Betancur Quiceno, con el objeto de denunciar a Luis Humberto Posada Restrepo, quien desde la edad de los 12 años y por varias veces lo había accedido carnalmente, ello, aprovechando que su progenitora se fue a España, debiendo ir a vivir con su tía materna Gladis Quiceno, inicialmente en el barrio “Los Colores” y luego en el sector de “Laureles”, zona urbana de esta ciudad; accesos que se produjeron en ausencia de la consanguínea en tercer grado y durante un lapso de tres años.

 

Es claro el adolescente en indicar que por tales abusos libidinosos ha tenido problemas psicológicos y tendencia a la homosexualidad, que no había denunciado por temor a que su familia no le creyera, pero que ante las preguntas constantes de si alguien lo había abusado sexualmente cuando era menor, optó por contar; pero antes de denunciarlo trató de contactarlo vía Internet, incluso exigiéndole una suma considerable de dinero, para evitar el escándalo como también para constituir prueba en su contra.

 

El joven le informó de lo acaecido a su amigo Carlos Antonio Echeverri, quien en declaración bajo juramento, expresó lo que conocía, pues el supuestamente afectado le confiaba a él, los presuntos abusos a los que era sometido por su tío político. Una vez se enteró la familia, procedió a realizar los reclamos respectivos, negados por el acusado, circunstancias que los distanciaron al punto que Cristian Camilo emigró del país.

 

DECURSO PROCESAL

 

La denuncia penal fue instaurada por el afectado, el 10 de noviembre de 2004, ante la Fiscalía 152 de Medellín.

 

Repartido el asunto, la Fiscalía 97 Seccional dispuso, el 25 de noviembre de 2004, la apertura de investigación previa.

 

Esa misma dependencia, el 29 de noviembre de 2004, decidió dictar resolución inhibitoria, por considerar que el paso del tiempo impide recopilar las pruebas que certifiquen lo dicho por el denunciante.

 

Empero, como quiera que el denunciante interpuso recurso de apelación contra la resolución en cita, el 15 de abril de 2005, la Fiscalía 7° Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, revocó lo decidido y ordenó a la A quo abrir formal instrucción.

 

Acorde con ello, luego de recaudar algunos testimonios, incluida la ampliación de denuncia, el 24 de octubre de 2005, la Fiscalía 97 decretó  la apertura de instrucción, disponiendo recabar la indagatoria del indiciado, diligencia que se realizó el 11 de noviembre de 2005.

 

En decisión proferida el 13 de marzo de 2007, se resolvió la situación jurídica del procesado, absteniéndose la Fiscalía de imponer en su contra medida de aseguramiento, por estimar que no se cumplían los fines de la misma.

 

El 10 de mayo de 2007, fue clausurada la investigación. Consecuentemente, el 15 de agosto de 2007, se calificó el mérito del sumario, dictándose resolución de acusación en disfavor de LUIS HUMBERTO POSADA RESTREPO, en calidad de autor del concurso homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado.

 

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la etapa del juicio, al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, el 26 de septiembre de 2007.

 

El 23 de octubre de 2007, se realizó la audiencia preparatoria.

 

El 8 de noviembre de 2007, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento.

 

El  4 de junio de 2009, se profirió el fallo condenatorio de primera instancia, apelado oportunamente por el defensor del procesado.

 

Finalmente, el 3 de agosto de 2009, se emitió la sentencia de segundo grado, confirmatoria en todos sus extremos de lo decidido por el A quo. Oportunamente la defensa presentó la demanda de casación que ahora se analiza en su argumentación y adecuada fundamentación.

 

LA DEMANDA

 

Cargo primero

 

Al amparo de la causal tercera dispuesta en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente advierte que el fallo de segundo grado se pronunció en un juicio viciado de nulidad, remitido a que en su decisión el Tribunal omitió pronunciarse respecto de las peticiones subsidiarias planteadas por la defensa en el escrito de apelación.

 

Para el efecto, transcribe el casacionista todo el apartado de su alegato de apelación, en el cual solicita subsidiariamente que se tase la pena con remisión a lo dispuesto originalmente por el Decreto Ley 100 de 1980, previo al incremento de pena establecido por la Ley 360 de 1997, en atención a que los delitos concursados comenzaron a ejecutarse antes de su vigencia y se hace necesario acudir al principio de favorabilidad.

 

Advierte el impugnante que la omisión del Ad quem vulneró lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), en el que ordena que las sentencias refieran todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.

 

A renglón seguido, aborda el casacionista el examen de los principios que informan la declaratoria de las nulidades, partiendo por significar que el de Declaración Judicial, se halla operante, pues, hasta tanto se decrete la invalidez, el acto sigue produciendo efectos jurídicos, y es claro que ese pronunciamiento no se ha dado.

 

En torno del Principio de Especificidad, Legalidad o Taxatividad, señala que, efectivamente, como se alega la violación al debido proceso, esa circunstancia se halla cubierta como  causal de nulidad en el numeral 2° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

 

Respecto del Principio de Trascendencia, el impugnante afirma que la omisión del juez colegiado sí causó un perjuicio concreto a su representado legal, pues, en primer lugar, se violaron sus derechos de defensa y acceso a la justicia, junto con los de publicidad y contradicción; en segundo término, de haberse atendido a la petición subsidiaría, el fallo “…habría sido completamente distinto…”; en tercer lugar, porque al procesado se le marginó “…de la posibilidad de que, conforme las exigencias propias del debido proceso, la legislación llamada a gobernar, por el aspecto punitivo, la conducta por la cual se le condenó fuera la originalmente plasmada en el Código penal de 1980 (sin las modificaciones a ella introducida por la Ley 360 de 1997)…” .

 

Atinente al principio de Convalidación o Saneamiento, el recurrente afirma que el motivo de nulidad ahora propuesto no ha sido objeto de controversia anterior, entre otras razones porque la omisión operó en el fallo de segundo grado, así que mal puede señalarse cualquier tipo de pretensión convalidatoria de la misma.

 

En lo concerniente al principio de Residualidad, significa el casacionista que la única manera de remediar la abstención del Tribunal es anulando su providencia, pues, no hubo pronunciamiento sobre todos los hechos y asuntos planteados.

 

Acerca del principio de Instrumentalidad de las Formas o Finalidad Cumplida, argumenta el demandante que de ninguna manera puede estimarse cumplida la finalidad del acto procesal, ya que  el fallo no se ocupó de resolver sobre todos los extremos de la litis.

 

Cita el impugnante posición jurisprudencial de la Corte, en la cual se advierte que si la irregularidad no modifica sustancialmente el sentido del fallo, deriva improcedente la nulidad, para significar que ese no es el caso en el asunto debatido, dado que la anulación conduce a reducir significativamente el monto de pena impuesto al acusado.

 

Consecuentemente con lo anotado, pide el recurrente que se anule lo actuado a partir del proferimiento de la sentencia de segundo grado, inclusive, y se devuelva el expediente al Tribunal, para que se pronuncie sobre las peticiones subsidiarias planteadas por la defensa en el recurso de apelación.

 

Cargo segundo

 

De manera subsidiaria, el recurrente acusa al fallo de segunda instancia de haber violado de forma indirecta la ley sustancial “como consecuencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba”, que lo indujo a no aplicar los artículos 7° de la Ley 600 de 2000, y el 29 de la Carta Política, y a aplicar indebidamente el artículo 303 del Decreto Ley 100 de 1980, con la modificación establecida en el artículo 5° de la Ley 360 de 1997, en lugar de hacerlo sin la modificación en cita.

 

Seguidamente transcribe el artículo 303 original del Decreto Ley 100 de 1980, que consagra para el delito de acceso carnal abusivo con menor, pena de prisión de 1 a 6 años; y la norma modificada por el artículo 5° de la Ley 360 de 1997, en la cual se eleva esa punibilidad a un rango entre 4 y 10 años de prisión.

 

Después el casacionista delimita que el error, en concreto, obedece a que “en la sentencia de segundo grado impugnada, se desconocieron, por un lado, una prueba de carácter documental emanada  de un ente público por antonomasia como los es la Registraduría Nacional del Estado Civil y, por el otro, una prueba de índole testimonial proveniente de un deponente merecedor de tanta credibilidad (para los juzgadores de ambas instancias) como lo es quien ostenta en la actuación la doble calidad de denunciante y  víctima, es decir, el Señor CRISTIAN CAMILO BETANCUR QUICENO.”

 

Aduce el recurrente que de esos medios probatorios “…se infería, en efecto, sin ninguna dificultad, que, a diferencia de lo afirmado por el Señor BETANCUR QUICENO en su denuncia de fecha diez de noviembre de 2004, los accesos carnales abusivos traídos a colación por él ha  habían comenzado hacia los meses de noviembre o diciembre de 1996, cuando el denunciante contaba con once años de edad (y no con doce como lo había manifestado en la notitia criminis), época aquélla para la cual aún no había entrado en vigencia la Ley 360 de 1997:”

 

Estima el impugnante que los medios en cuestión ni siquiera fueron tomados en consideración por los juzgadores y ello fue lo que condujo a que el Tribunal hubiese confirmado lo decidido por el A quo, en cuanto impuso la pena con base en la modificación establecida por la Ley 365 de 1997, sin tomar en consideración que “la actuación había dejado subsistente una duda” respecto a la época de ocurrencia de los hechos y por ocasión del tránsito de legislación era menester aplicar el principio de favorabilidad, acudiendo a la norma vigente para cuando comenzaron los vejámenes.

 

Abordando en concreto las pruebas que dice omitidas en su examen, el demandante parte por señalar que la tarjeta alfabética de la víctima, aportada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, consigna que ésta nació el 21 de junio de 1985.

 

A su vez, significa el recurrente cómo en la ampliación de denuncia el afectado contradijo lo expuesto en la diligencia inicial, pues, expresamente manifiesta que el mancillamiento comenzó en el mes de noviembre o diciembre, cuando contaba con 11 años.

 

En conjunción esos medios probatorios, colige el demandante que los hechos comenzaron al finalizar el año 1996, o cuando menos generan duda con lo dicho inicialmente por el ofendido, razón que habilita acudir a los principios In Dubio Pro Reo –art. 7° de la Ley 600 de 200- y de favorabilidad –art. 29 de la Carta política-, “que, en conjunto, forzaban a descartar la aplicabilidad del incremento punitivo contenido en el artículo quinto de la Ley 360 de 1997, modificatorio del artículo 303 del Decreto-Ley 100 de 1980, por la sencilla razón de que para los meses de noviembre o diciembre de 1996, cuando el denunciante contaba con once años de edad, dicha norma aún no había entrado en vigencia.”

 

Agrega el impugnante que no se allegaron al expediente otro tipo de pruebas que permitan salvar la duda respecto a lo dicho en su inicial denuncia por el afectado, referido a cuándo comenzaron los abusos.

 

Respecto de la trascendencia del yerro, sostiene el casacionista que ella dimana ostensible, pues, de haber tomado en consideración la existencia de duda sobre el momento de iniciación de los delitos y, en consecuencia, advertido necesario partir del año 1996, habrían recurrido los falladores al principio de favorabilidad, dosificando la pena con base en la norma original del decreto Ley 100 de 1980 y, consecuentemente, como la sanción final no superaría los 36 meses de prisión, se habría otorgado al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena “atendidas sus intachables calidades personales”.

 

Acorde con lo anotado, depreca el recurrente que se case la sentencia demandada y en su lugar se dosifique la sanción como lo viene proponiendo, reconociendo al acusado, dado el monto a imponer, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Dos son los cargos que ha postulado el demandante en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de Medellín, principal el uno, subsidiario el otro.

 

Desde ya anuncia la Sala que la forma de plantear los cargos y la trascendencia que poseen los errores propuestos por el recurrente, tornan imperiosa la inadmisión de la demanda, entre otras razones, porque parte de hechos fragmentariamente considerados que, así planteados, conducen a respuesta diferente de la que en el caso concreto cabe.

 

Claramente ha establecido desde antaño la Sala, que por virtud del principio de trascendencia, el escrito impugnatorio debe plantear en primer lugar las causales que conduzcan a la nulidad de lo actuado o parte de ello, y después aquellas que  conduzcan a  modificar o revocar lo decidido, por la potísima razón que no tiene sentido estudiar de fondo el asunto cuando es posible la invalidación del trámite.

 

Empero, para abordar el examen de los cuestionamientos planteados por el recurrente en su demanda, la Corte estima, por razones pedagógicas y prácticas, más conveniente estudiar a la par ambos cargos, partiendo incluso del subsidiario por supuesto error de hecho, dada la innegable cohesión que ambos comportan y, particularmente, la verificación de que la postulación del impugnante en los dos casos parte de una premisa errada, o cuando menos incompleta en su formulación.

 

Lo primero que cabe decir, entonces, es que el demandante equivoca completamente la fundamentación de su postura cuando invoca la existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, remitido a que, supuestamente, dejaron de considerarse dos pruebas que estima basilares para su pretensión: la ampliación de denuncia del afectado y la tarjeta alfabética suya, expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

 

Acerca de la forma de argumentar la violación indirecta de la ley, esto dijo la Sala[1]:

 

“2. En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho.

 

Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

 

El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto. Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque  la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.

 

Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

 

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

 

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

 

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

 

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

 

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.”

 

El recurrente advierte que los dos elementos de juicio arriba reseñados, no fueron tomados en cuenta por la segunda instancia.

 

Al efecto, es necesario recordarle que, tratándose de la confirmación completa efectuada por el Tribunal a lo decidido por la primera instancia, tomando en consideración los mismos fundamentos que sirvieron al A quo para emitir la sentencia de condena, ambos fallos forman una unidad inescindible, por virtud de lo cual resulta impropio referirse apenas a lo que faltó o dejó de decir el Tribunal, cuando ello puede encontrarse en la sentencia de primer grado.

 

En consecuencia, no puede tener virtualidad de prosperar la alegación del demandante, cuando evidente se observa que las pruebas por él echadas de menos sí fueron consideradas y analizadas en sus efectos por el juzgado A quo, razón suficiente para señalar que carece de soporte fáctico el cargo.

 

En efecto, la página 6 de la sentencia de primera instancia, expresamente contempla lo siguiente:

 

“En su ampliación (de la denuncia del afectado, aclara la Sala), visible a fls 24 y sgtes, reafirmó sus dichos indicando que el señor Luis Humberto empezó tocando disimuladamente sus partes íntimas y que la primera vez que lo penetró, fue cuando su tía Gladis se fue para el gimnasio, agregando que aunque allí estaba la empleada del servicio de esa época, ella no se dio cuenta de nada y que esa situación continuo (sic) así dos o tres veces por semana, hasta que tenía quince años de edad. Por ese mismo tiempo, su primo Sebastián se fue también a vivir a esa casa para acompañarlo, pero cuando Gladys se iba para el gimnasio, Luis Humberto le daba dinero a Sebastián para que saliera a comprar algo, dejándolos solos y así proceder a abusarlo sexualmente, lo que también hacía cuando iban a una finca en Andes, donde lo llevaba a sitios diferentes de la misma para abusarlo.”

 

Otros dos párrafos destina el A quo para resumir lo dicho en su ampliación de denuncia por el ofendido, pero no estima la Corte necesario reiterarlos, para no hacer farragosa la decisión.

 

Atinente a la tarjeta alfabética, esto dijo y concluyó la primera instancia:

 

“A las diligencias se anexó copia de la tarjeta alfabética de Cristian Camilo donde se observa que nació el 21 de junio de 1985 (fl.63).”

 

Claro que no se materializó el error de hecho postulado por el defensor, el dislate de su argumentación se incrementa cuando se observa que, finalmente, lo buscado por él es advertir de una bastante artificiosa duda probatoria que surge de contrastar lo dicho en la denuncia por el afectado, con lo manifestado en su ampliación.

 

Si se trata, entonces, de contrastar la prueba para sostener que la verdad está del lado de lo que dijo en la ampliación la víctima –cuando demostrado se halla que sí se tuvo en cuenta lo expresado en ambas ocasiones por el ofendido, así como lo consignado en el documento emanado de la Registraduría Nacional del estado Civil-, la alegación surge algo más dispendiosa que la intentada por el demandante en su escrito, pues, afirmar que ostensible surge la duda por el solo hecho de que el denunciante ofrece dos versiones distintas sobre el mismo punto, a más de representar una típica petición de principio –error lógico que surge de dar por probado precisamente lo que debe ser objeto de demostración- evidencia desconocimiento de elementales principios de evaluación probatoria que obligan examinar las pruebas en contraste –o las dos versiones ofrecidas por el testigo-, para decantar con profunda auscultación intrínseca y extrínseca cuál de ellas puede comportar la verdad. Sólo cuando esa decantación no arroja resultados tangibles, es posible acudir al principio In Dubio Pro Reo.

 

Pero, además, si se trata de ofrecer otra visión de lo que la prueba arroja, el mecanismo adecuado, a efectos de demostrar algún tipo de vicio trascendente que obligue modificar lo decidido por las instancias, implica demostrar que se incurrió en falso raciocinio, en cuyo caso se impone verificar qué fue lo concluido por el fallador, en dónde radica el yerro      –ora porque que se pasan por alto las reglas de la experiencia, ya en atención a que se violan los principios de la lógica, o en virtud de que vulneran preceptos de la ciencia-, cuál es la regla, el principio o precepto adecuado y, finalmente, cómo incide ello en la decisión, haciéndose menester adelantar una nueva valoración conjunta de los medios suasorios, que tenga en consideración la corrección del error.

 

Empero, el casacionista ni siquiera delimita en dónde radica el yerro de las instancias, o mejor, cómo abordaron ellas esa que dice dicotomía testifical de la víctima, hasta llegar  a una conclusión distinta de la que predica.

 

En suma, ninguna violación indirecta, por el camino del error de hecho, postuló adecuadamente el censor, a pesar de lo rotulado en el segundo cargo.

 

Pero, además de lo dicho la Sala debe destacar que la pretensión del impugnante parte de un hecho que, en primer lugar, se enuncia fragmentariamente, y en segundo término, carece de los alcances jurídicos referenciados en su escrito.

 

Sobre lo primero, la Sala releva que lo planteado en torno del supuesto error omisivo o valorativo de las instancias asoma si se quiere inane, en tanto, la discusión no estriba en determinar si los falladores tuvieron o no en cuenta que el afectado descontaba once años para el momento de los hechos, sino en la inadecuada comprensión que del principio de favorabilidad tiene el censor.

 

En efecto, si se mira bien, las instancias nunca descalifican que los hechos pudieron sucederse cuando la víctima descontaba los once años; incluso, la A quo indistintamente acepta que pudo comenzar el vejamen a los once o doce años (atendiendo que el afectado señala esas dos épocas), sólo que no le otorga mayor trascendencia al aspecto temporal en cuestión.

 

Así lo anotó la primera instancia en el fallo[2]:

 

“En fin, con las pruebas obrantes en el proceso quedó ampliamente demostrado que los hechos a que se contrae la presente investigación sí se presentaron y que el sindicado es su autor, esto es, que LUIS HUMBERTO POSDA RESTREPO realizó varios accesos carnales con CRISTIAN CAMILO BETANCUR QUICENO persona menor de catorce años para esa época, lo cual ejecutó dolosamente, con conciencia de la ilicitud de su actuar, pues sabía perfectamente que para esa época el niño tenía penas 11 o 12 años de edad y no obstante ello, encaminó su voluntad libremente a la comisión de los actos dañinos de su libertad, integridad y formación sexuales acreditándose su acción dolosa”.

 

No se observa que en su escrito el demandante advierta un hecho inconcuso pero relevante, referido a que los vejámenes se prolongaron por algo más de tres años, incluso señalando el afectado que éstos se presentaban cuando ya cumplía los 15 años.

 

Siempre el libelo de demanda significa, como soporte fáctico de las pretensiones contenidas en los dos cargos, que el mancillamiento, en la interpretación probatoria realizada por el demandante, comenzó a fines de 1996, cuando el afectado descontaba once años, y por ello, en sentir del casacionista, al momento de dosificar la pena, en aplicación del principio de favorabilidad, debió tomarse en consideración la sanción original plasmada en el artículo 303 del Decreto Ley 100 de 1990, dado que el incremento punitivo establecido en el artículo 5° de la Ley 360 de 1997, no operaba para ese momento.

 

Convenientemente, se repite, el impugnante dejó de mencionar que la prolongación de esos hechos cuando menos por tres años, implica que varios de los delitos concursados, necesariamente, se ejecutaron cuando ya la Ley 360 en cita tenía completa vigencia, aún si se atiende a su solicitud de que se estimen comenzados los vejámenes en el año 1996.

 

De ésta manera, si el nacimiento del afectado ocurrió, como reseña su tarjeta alfabética, el 21 de junio de 1985, es claro que a fines de 1996, descontaba once años de edad.

 

Y si los actos vejatorios se prolongaron por, mínimo, tres años, debe concluirse que tuvieron su final, cuando menos, al culminar el año de 1999.

 

En el acápite de hechos del fallo de primera instancia, de esta manera se delimita el tópico en examen:

 

“Narran las sumarias, que a raíz del viaje de la madre del menor CRISTIAN CAMILO BETANCUR QUICENO a España, éste fue a vivir a casa de una tía materna que residía en le Barrio los Colores de esta ciudad, donde el señor Luis Humberto Posada empezó a abusar de él desde que tenía doce años, hasta los 15 años de edad.

 

Se indica que Luis Humberto aprovechaba que su esposa Gladis Quiceno salía al gimnasio, para tocar y acceder carnalmente a Cristian Camilo, lo cual hizo constante y reiteradamente por un periodo aproximado de tres años.”   

 

Está claro, independientemente de si los hechos comenzaron a ejecutarse cuando el menor tenía once o doce años de edad, que ellos se prolongaron por tres años más, como así lo señaló la víctima reiteradamente y lo estimaron hecho probado las instancias, sin que ni siquiera el demandante controvierta el punto.

 

Pues bien, la Ley 360 de 1997, comenzó su vigencia el 11 de febrero de ese mismo año, cuando ocurrió su publicación en el Diario Oficial.

 

Ello significa, si se atendiera la auscultación probatoria realizada por el recurrente, que en vigencia del articulo 303 original del Decreto Ley 100 de 1980, apenas discurrieron vejámenes por cerca de 4 meses, pero múltiples accesos carnales fueron cometidos cuando ya estaba vigente la modificación de la pena dispuesta por el articulo 5° de la Ley 360 tantas veces citada, diríase que cerca de dos años y medio más.

 

No se discute, tampoco, que lo endilgado al procesado corresponde a un concurso homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo. En otras palabras, que cada ocasión en la cual el acusado accedió carnalmente a la víctima, así se tratase de hechos reiterados y sistemáticos, configura un distinto delito, entre otras razones, por virtud del carácter de personalísimos que poseen los bienes jurídicos afectados con las ilicitudes.

 

Si ello es así y pacíficamente ha discurrido hasta hoy, carece en absoluto de soporte la petición que hace el impugnante encaminada a que se aplique el principio de favorabilidad para que todos los delitos endilgados a su representado legal se gobiernen en su tasación punitiva de conformidad con lo que establecía el artículo 303 original del Decreto Ley 100 de 1980.

 

Desde luego que el problema aquí no pasa  por el tránsito de legislación que opera sobre unos mismos hechos, sino simplemente que algunos fueron realizados en vigencia de determinada normatividad, y los otros cuando se hallaba operante distinta legislación sobre la materia punitiva, emergiendo evidente, entonces, que cada grupo de delincuencias se regula por la sanción vigente para ese momento.

 

Es que, huelga anotar, no se trata aquí de ningún tipo de discusión dogmática respecto a la naturaleza de esa serie de hechos, a la manera de entender posible alegar que se trata de un solo delito permanente o siquiera continuado, en cuyo caso alguna fortuna podría tener esa invocación del principio de favorabilidad que ahora hace el demandante, a efectos de que se aplique ultractivamente una penalidad más benigna que jamás reguló los delitos ejecutados a partir  del 11 de febrero de 1997, fecha en la cual comenzó a regir la Ley 360 de 1997.

 

Cuando más, el recurrente puede aspirar a que el principio de favorabilidad se haga valer en lo que atiende a las ilicitudes materializadas con anterioridad a la fecha en cuestión, precisamente porque para ese momento se hallaba vigente el artículo 303 del Decreto Ley 100 de 1980, sin ningún incremento punitivo.

 

En eso, cabe relevar, consiste el principio de favorabilidad, para que la normatividad más benigna, dentro de la cual se realizaron algunos ilícitos, siga valiendo en aras de determinar la punibilidad de los mismos.

 

Pero nada habilita que igual suceda con los punibles ejecutados a partir del 11 de febrero de 1997, sencillamente porque nunca esa penalidad inferior reguló los hechos o el desarrollo del proceso.

 

Quizás por eso, evidente la impropiedad de acudir al principio en cuestión, el demandante únicamente se ocupa de solicitar su aplicación, sin desarrollar ningún tipo de fundamentación acerca de su naturaleza y alcances.

 

Para zanjar cualquier tipo de duda, apenas basta citar una de las tantas decisiones que sobre el particular ha emitido reiterada y pacíficamente la Sala, con plena aplicación para lo que se discute, en razón de su completa identificación fáctica con el asunto ahora analizado[3].

 

“Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que en el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta de imposible conclusión pregonar que el fallador de segundo grado dejó de aplicar en relación con el condenado el principio de favorabilidad en el trabajo de la dosificación de la pena, que por su responsabilidad delincuencial le correspondía purgar.

 

En efecto, oportuno se ofrece precisar, en primer término, que la imputación en contra del procesado dentro de esta actuación se ha hecho consistir, invariablemente, tanto fáctica como jurídicamente, en un concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de delitos.

 

A su vez, si bien es cierto que las diversas prácticas de contenido erótico sexual a las cuales sometió el procesado a su menor hija, realizadas aproximadamente desde el año 1994 hasta mayo de 2002, encontraban adecuación típica en vigencia del Código Penal de 1980 en el modelo comportamental de los denominados “actos sexuales abusivos con menor de catorce años” -artículo 305 de dicha codificación-, no lo es menos que ya en vigencia de la Ley 599 de 2000 –31 de julio de 2001-  dos de tan reprochables comportamientos -coito oral y penetración vaginal con la lengua- fueron tipificados por el legislador como delitos de “acceso carnal”  según previsiones del artículo 212 ejusdem que en punto al tema precisa:

 

“Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.”

 

Así las cosas, resulta indiscutible que la ley penal llamada a gobernar esos distintos comportamientos no puede ser otra que la vigente al momento de su comisión, sin que se ofrezca acertado reclamar la aplicación preferente de preceptos derogados a fin de que gobiernen la condigna sanción de conductas punibles acaecidas en vigencia de la nueva ley penal, pues tales no son los alcances del principio de favorabilidad.

 

Ciertamente, no se remite a duda que la aplicación favorable de la ley penal derogada opera sólo sí el delito se cometió bajo su vigencia, de manera que ella, en caso de ser más benigna, extiende sus efectos en el tiempo cuando quiera que haya sido reemplazada por una de la cual se derive desventaja o disfavor para el reo.

 

Y si lo anterior es así, como en efecto lo es, ningún yerro resulta atribuible al fallador de segundo grado cuando con ocasión del recurso oportunamente interpuesto por la fiscalía, acertadamente descartó la posibilidad de dar aplicación del principio de favorabilidad al que erradamente había acudido el Juez de primera instancia para absolver al procesado del concurso homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, acaecidos en vigencia de la Ley 599 de 2000, que por lo demás habían sido imputados al procesado en la resolución de acusación, temática frente a la cual precisó el Tribunal”

 

Lo precisado en precedencia informa notoria la intrascendencia de lo alegado por el recurrente en ambos cargos, pues, independientemente de los yerros de fundamentación que pueblan lo alegado por él, es claro que no puede aspirar a que las conductas ejecutadas con posterioridad al 11 de febrero de 1997, fecha en la que, se recuerda, entró a operar el incremento de pena para los delitos de contenido sexual, se dosifiquen con una punibilidad que nunca rigió el asunto.

 

Y ni siquiera es posible significar que cuando menos la aplicación de la menor punibilidad para los ilícitos ejecutados con anterioridad al 11 de febrero de 1997, puede aminorar en algo la sanción finalmente dispuesta, pues, la verificación del trabajo de dosificación realizado por la funcionaria de primera instancia, permite advertir que partió de la conducta más grave, por obvias razones, en tratándose de un concurso homogéneo sucesivo, una de las cometidas en vigencia de la Ley 360 de 1997, graduada con pena de cuatro a ocho años de prisión, aumentada de la tercera parte a la mitad en virtud de la agravante específica, imponiendo por esa sola delincuencia el mínimo de pena, 64 meses, y apenas incrementando, de manera en extremo generosa si se conoce que se trata de múltiples conductas del mismo tenor, desarrolladas a lo largo de tres años, en 8 meses ese mínimo por ocasión de los otros tantos reatos concursados, hasta derivar en sanción final de 72 meses de prisión.

 

Ahora, no puede dejar de reconocer la Corte que, en verdad, el Tribunal incurrió en criticable omisión, en cuanto, a pesar de que el recurrente en apelación introdujo como subsidiaria la discusión atinente al principio de favorabilidad, nunca realizó algún tipo de pronunciamiento sobre el particular, al punto que ni siquiera en el resumen de lo alegado por el defensor, relacionó ese elemento de discusión.

 

Esa dejadez del Ad quem evidentemente representa irregularidad objetiva y puede afectar derechos, como ampliamente lo dejó sentado el casacionista en su libelo.

 

Pero, precisamente con base en esos principios a espacio delimitados por el impugnante en su demanda, es posible señalar que el yerro del Tribunal no es trascendente y, en consecuencia, mal se haría decretando una por entero inoficiosa nulidad.

 

Al efecto, en líneas precedentes se ha dejado claro por qué resulta absolutamente impropio deprecar un inexistente principio de favorabilidad que permita cubrir con el manto más benigno de la pena  dispuesta por el artículo 303 original del Decreto Ley 100 de 1980, conductas cometidas con posterioridad al incremento punitivo establecido en la Ley 360 de 1997.

 

En consecuencia, ninguna vocación de prosperidad habría de tener ante el Tribunal esa postulación accesoria del defensor.

 

Huelgan mayores precisiones para advertir que la omisión del Tribunal no ha “incidido efectivamente en el sentido del fallo”, ni “ha verificado un perjuicio concreto para quien invoca la nulidad”, en palabras del casacionista.

 

Por lo demás, en lo que al principio de la Instrumentalidad de las Formas compete, ya demostrado que no era posible para el Tribunal, así hubiese examinado el tema, atender a los requerimientos del apelante, ineluctable surge convenir que “si la recomposición del trámite  (partiendo del hecho de que la irregularidad efectivamente existió) no implica una modificación sustancial del sentido del fallo acusado, la anulación deviene improcedente”, como textualmente lo consigna el recurrente en cita pertinente de jurisprudencia de la Corte.

 

 

No son necesarias mayores consideraciones, evidente la impropiedad de los cargos formulados por el censor, para determinar inconcusa la necesidad de inadmitir la demanda, ya que tampoco la Sala advierte la existencia de algún tipo de vulneración a  garantías fundamentales, que implique necesario recurrir a la facultad oficiosa que le es aneja en esos eventos.

 

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

 

R E S U E L V E

 

         INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS HUMBERTO POSADA RESTREPO.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ              SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                                        AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                                YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                         JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597

[2] Página 18

[3] Sentencia del 7 de septiembre de 2006, radicado 23790