CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 54001-23-31-000-2004-01305-01(AP)

Actor: ROCIO MEZA JAIMES

Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA

Referencia: ACCION POPULAR

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación oportunamente interpuestos por la actora, contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que amparó los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, el derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente y el derecho a una infraestructura que garantice los servicios públicos y negó el incentivo económico solicitado.

I – ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA.

ROCÍO MEZA JAIMES, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER contra el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la seguridad pública, dispuestos en los literales l), g) y h) del artículo 4° de la referida ley, que estima vulnerados.

I.2.  LOS HECHOS.

1°. En la calle 30 con avenida 23, No. 23-49 DEL Barrio nuevo de la ciudad de San José de Cúcuta, en la totalidad de la calle, hay varias casas que por falta de un muro de contención o de gaviones corren el riesgo de debilitar su estructura e irse hacia donde esta la erosión. La calle prácticamente ha desaparecido por culpa de la erosión y las casas corren el riesgo de destruirse.

2. Se hace necesaria la construcción de forma inmediata de un muro de contención o gaviones que protejan las casas, como también la protección de las vías por donde transitan los vehículos y los bienes que se encuentran dentro de las casa y se evite la destrucción de estos y las perdidas de vidas humanas.

3. No hay señales de tránsito que adviertan el peligro, por lo cual se hace necesario que la administración municipal proceda a construir muros y gaviones, siendo una situación que no da espera

I.2.  PRETENSIONES:

“1. Que el Municipio de Cúcuta en él termino no mayor de CINCO meses proceda a construir los gaviones o muros de contención en la calle 30 con avenida 23, No. 23-49 de Barrio Nuevo de la ciudad de Cúcuta, mas exactamente la totalidad de la calle.

2. El Tribunal tase a mi favor y en contra del municipio de Cúcuta un incentivo económico”

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1.  EL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, a través de apoderado, contesta la demanda, se opone a todas y cada una de sus pretensiones y propone la excepción de improcedencia de la acción popular.

Considera que la accionante se limita a exponer unos hechos que según ella violan los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad y salubridad públicas, el derecho a una infraestructura que garantice los servicios públicos, sin establecer la causa de los mismos, ni la relación de estos con actos u omisiones de la administración municipal, como también pretende establecer unas acciones u obras a realizar, sin los soportes técnicos necesarios y sin determinar las causas de las fallas que produce el riesgo.

Propone la excepción de improcedencia de la acción popular por cuanto  Considera la accionante se limita a afirmar unos hechos que, según ella ponen en riesgo a varias familias humildes de perder sus casas y sus vidas en la calle 30 con avenida 23 del Barrio Nuevo de esa ciudad y no establece los hechos que derivan la acción u omisión de las autoridades públicas, en el presente caso el municipio de San José de Cúcuta, como tampoco demuestra que por esa acción u omisión se esta poniendo en peligro los derechos e intereses colectivos.

III.– LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Se declaró fallida por la inasistencia de la actora.

IV ALEGATOS DE CONCLUSIÒN

LA ACTORA expresa que las pruebas son indicativas de que  se presenta erosión en la vía pública de la zona objeto de la acción, amenazando con desaparecer varias casas que corren el riesgo de quedar sepultadas constituyendo un peligro inminente para los habitantes del sector, entre los que se encuentran ancianos y niños.

EL DEMANDADO manifiesta que el municipio se encuentra ejecutando paulatinamente mecanismos para remediar completamente casos presentados en el sector, no siendo esta una situación grave que se puede ejecutar a mediano plazo como lo manifestó CORPONOR.

El MINISTERIO PÚBLICO considera que se demostró que existe erosión en el terreno, pero no se le puede imputar dicho hecho a la acción u omisión de la entidad demandada, al tener en cuenta que se presenta por la acción de la naturaleza.

La administración ha dado solución al problema al diseñar programas requeridos para mitigar los riesgos causados por la erosión en zonas de alto riesgo, por eso solicita se nieguen las súplicas de la demanda.

IV.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia del 8 de marzo de 2007, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander ampara los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a una infraestructura que garantice los servicios públicos, por cuanto de las pruebas se acredita la existencia de un proceso erosivo en el lugar de los hechos que esta corresponde a una zona de alto riesgo

Destaca que es necesaria la reubicación de las familias QUINTERO RODRÍGUEZ, PÉREZ ORTIZ Y QUINTERO CÁCERES alojadas en las casas Nos. 23-50, 23-70 y 23-86, en vista de que sus viviendas corren peligro de deslizamientos del suelo por la erosión que presenta el terreno y la imposibilidad de construir gaviones o muros de contención.

Niega el reconocimiento del incentivo por cuanto la vulneración de los derechos colectivos predicados en el proceso, se origina una situación irregular propiciada por los mismos afectados quienes construyeron sus viviendas en zonas de alto riesgo no aptas para ello y sin la observancia de las exigencias legales.

Con fundamento en tales razones, entre otras más, dispone:

“(…).

PRIMERO: AMPÁRASE los derechos colectivos a al seguridad y salubridad pública, el derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente, el derecho a una infraestructura que garantice los servicios públicos, de la comunidad residente en la calle 30 entre avenidas 23 y 24 del Barrio Nuevo de esta ciudad.

SEGUNDO: Como consecuencia de este amparo ORDÉNESE al MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA a través de su representante legal, que en el plazo de cuatro (4) meses inicie las gestiones tendientes a la reubicación de las familias QUINTERO RODRÍGUEZ, PÉREZ ORTIZ Y QUINTERO CÁCERES alojadas en las casas Nos. 23-50,23-70 y 23-86, del Barrio Nuevo de esta ciudad, contados a partir de la ejecutoria de este fallo, inicie el proceso de reubicación.

TERCERO: NO RECONOCER el incentivo a la accionante, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

(…)”

V.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

LA ACTORA apela la sentencia de primera instancia para que se revoque el numeral tercero de su parte resolutiva y en su lugar se acceda al reconocimiento del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, por cuanto gracias a que se presentó la acción popular fue que se impartió la orden al municipio de Cúcuta de reubicar a las familias afectadas.

Trae a colación la sentencia AP-2003-0447 del Consejo de Estado y aprecia en ella que, a pesar de que la zona objeto de la acción estaba ubicada en una zona de alto riesgo, se procedió a reconocer el incentivo, teniendo como cierto que los mismos afectados construyeron sus viviendas en estas zonas pero también siendo cierto que el Municipio de Cúcuta debe ejercer un control en el uso del suelo, impidiendo que avance la construcción en estas zonas del alto riesgo, lo cual permite tener a ese ente como sujeto pasivo de la acción popular.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con los hechos de la demanda y sus pretensiones, los descargos de la parte demandada, los fundamentos de la sentencia, y los argumentos de la apelación interpuesta en su contra, corresponde entonces a la Sala establecer: -Si en efecto se presenta la erosión y los deslizamientos anunciados en la demanda. -Si se trata o no de una zona de alto riesgo. -Si sobre los vecinos y transeúntes del sector se cierne el peligro alegado. -Si el Municipio de San José de Cúcuta se ha mantenido ajeno a los hechos comprobados. Y, si procede el reconocimiento a la actora del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Todo ello con miras a determinar si el referido ente territorial ha vulnerado o no los derechos colectivos cuyo amparo se persigue. Esta labor debe hacerse, por supuesto, de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario y a la normativa reguladora de la materia.

-LAS PRUEBAS.

En el expediente reposan como pruebas las siguientes:

A).-.Dos fotografías que la actora acompaña con la demanda y dice corresponder al lugar de los hechos. En ellas se aprecia una carretera de tierra que se ha ido reduciendo. Se advierte una depresión u hondonada en el talud que sostiene la vía.  (Folio 6).

B).-  Oficio dirigido al a-quo por el Secretario de infraestructura del Municipio de Cúcuta donde le informa que según la inspección realizada en el lugar de los hechos, la dirección técnica hace constar, que la zona en cuestión se encuentra demarcada como de alto riesgo en los planos que forman parte del Plan de Ordenamiento Territorial-POT.

También informa que el talud de la vía está estable, pero que existe una vivienda ubicada en la parte baja de la vía que ya puede estar desestabilizada porque el soporte de la vía se compromete con la construcción de esa vivienda. (Folios 47 y 48).

C).- Informe realizado por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, donde anota que revisado el Banco de Programas y Proyectos vigentes del municipio, encontró registrado el proyecto 01-0612-00 RECUPERACIÓN Y PROTECCIÓN DE SUELOS DEGRADADOS O CON ALTA FRAGILIDAD AMBIENTAL, del cual hace parte la construcción de gaviones o muros de contención en la calle 30 No. 23-49 del Barrio nuevo. (Folio 67).

D).-Informe realizado por el Departamento Administrativo de Plantación Municipal, en el que manifiesta que la administración municipal ha venido desarrollando a nivel de comunas y sectores de la ciudad, el proyecto COMPADS “Comités para la Prevención y atención de Desastres y Seguridad”. Comité conformado por personas de la misma comunidad y asesorado por profesionales, para contar con brigadas especiales para la atención de emergencias, proyecto que se ha venido aplicando en varios sectores de la ciudad y que posteriormente se continuara aplicando en Barrio Nuevo. (Folio 68 a 87).

E).- Informe rendido por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, donde manifiesta que:

-Revisados los archivos no encontró petición presentada por la Junta Administradora local o vecinos del sector calle 30 con Avenida 23 # 23-49 de Barrio Nuevo donde se requiriera la construcción de un muro de contención por presentarse en el sector problemas de erosión.

-Que según el POT, el sector objeto del litigio, está clasificado como zona de alto riesgo.

- Y que no existe información sobre que hallan construido una obra pública con el fin de estabilizar el riesgo de erosión. (Folio 89).

1. F) Informe rendido por el Comité Local para la Atención de Desastres, en el que manifiesta que la administración municipal cuenta con el programa COMPADS, para la evacuación de personas ubicadas en zonas de Riesgo por Erosión del terreno que se viene implementando en varios sectores y barrios de la ciudad dentro de los cuales se incluye el sector de la calle 30 con avenida 23 de Barrio Nuevo, entre otros.(Folio 95).

G).- Peritazgo rendido por CORPONOR en el que informa:

-Que en la zona objeto de la acción se identifican tres viviendas donde habitan las familias Quintero Rodriguez, Pérez Ortiz y Quintero Cáceres que están en riesgo si se llega a desprender parte del talud.

-Que en la vía calle 30, se esta acortando el ancho de la banca frente a la residencia No. 23-49, lo cual disminuye la posibilidad de tránsito vehicular, mas no el tránsito peatonal.

-Que en épocas de invierno se puede presentar deslizamientos del terreno si no se controlan las aguas lluvias.

-Que se pueden realizar obras de protección sin premura pero a mediano plazo.

-Que en las tres residencias mencionadas habitan menores de edad.

-Que por las condiciones de estabilidad del sitio, las viviendas que están sobre y bajo el nivel de la vía de la calle 30 su valor comercial es inferior al de las viviendas aledañas.

-Que las culatas de las viviendas ocupadas por las tres familias, dan contra la talud de la vía, talud que en la parte media presenta proceso erosivo que se puede extender. (Folios 120 y 121).

H)-. Informe rendido por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal que señala que el proyecto de Recuperación y Protección de suelos degradados o con alta fragilidad ambiental no está matriculado el proyecto de construcción de gaviones o muros de contención en la calle 30 No. 23-49 del Barrio Nuevo donde no se han ejecutado obras de construcción de gaviones o muros de contención.

Agrega que las familias asentadas en la zona de riesgo del Municipio, pueden participar en programas de vivienda nueva, postulándose a través de las Cajas de Compensación Familiar o Metrovivienda. (Folio 139).

I).- El Área de Planeación Corporativa y de Ciudad de la Alcaldía de San José de Cúcuta afirmó en su informe, que la zona objeto de estudio es de alto riesgo por la erosión del terreno e indica que la construcción de gaviones o muros de contención no es pertinente al no haber garantía de estabilidad en la obra que podría fallar por el tipo de suelo susceptible de erosión.(Folio 143).

-LA EROSIÓN, LA EXISTENCIA DE LA VÍA Y SU AFECTACIÓN.

La erosión del terreno, la existencia de la vía pública y su afectación o deterioro, vienen aceptadas por el Municipio de San José de Cúcuta, pues el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal en memorial del 21 de septiembre de 2005 dirigido al a-quo acepta que se trata de un terreno erosionado considerado por el POT como zona de alto riesgo, en la que no se ha construido obras para estabilizar el riesgo de erosión.

El informe técnico rendido por CORPONOR revela que existen tres viviendas que están en riesgo si se llegara a desprender parte del talud que conforma la banca de la vía calle 30 entre avenidas 23 y 24 del Barrio Nuevo Sector barrió Belén. También pone de presente que en época de invierno se puede presentar deslizamientos del terreno que afectarían las propiedades y sus residentes algunos menores de edad.

-LA AMENAZA, VULNERABILIDAD Y EL PELIGRO.  ZONA DE ALTO RIESGO.

La amenaza, vulnerabilidad y riesgo, como consecuencia de la erosión en el lugar de los hechos, también está demostrada pues el Departamento Administrativo, Área Planeación Corporativa y de Ciudad de San José de Cúcuta manifiesta que el Proyecto de de Recuperación y Protección de suelos degradados o con alta fragilidad ambiental, no está matriculado el Proyecto Construcción de gaviones o muros de contención en la zona.

Señala que no es pertinente construir gaviones o muros de contención, al no haber garantía de estabilidad con la construcción de la obra, la que podría fallar por el tipo de suelo que es susceptible de erosión.

Distinto a esto, la Secretaría de infraestructura del Municipio, afirma que si es pertinente la construcción de gaviones o muros de contención en la calle 30 # 23-49 del Barrio Nuevo.

En sentencia anterior proferida dentro de otra acción popular adelantada por erosión en el barrio Sevilla, pero en otra vía distinta a la que ahora constituye el objeto de la inconformidad de la actora se evaluaron por parte de la autoridad las condiciones de riesgo y peligro, así:

“3.1. Amenaza. El material rocoso (arcillolitas intercaladas con capas de areniscas) sobre el cual se llevó a cabo el urbanismo de tipo ilegal del sector de evaluación, avenida 10, al costado izquierdo de la vivienda N° 3N-15, sector Cerro de la Cruz, parte alta Barrio Sevilla; presenta alta susceptibilidad a los procesos geológicos de tipo erosivo y movimientos en masa. Aunado a lo anterior, la acción del hombre al momento de realizar los cortes y adecuar las terrazas para construir tanto las viviendas como las vías de acceso, ocasionaron el desvío de las aguas de escorrentía y por ende afectaciones sobre la infraestructura presente. El proceso natural, como lo es la erosión ocasionada por el agua, se incrementa como consecuencia de la alteración generalizada del terreno en zonas de alta pendiente y al manejo inadecuado de las aguas de escorrentía. (Negrillas y subrayas originales).

Aunado a lo anterior, el proceso constructivo realizado por debajo del nivel de la vía en inmediaciones de la zona objeto de la acción popular, al costado izquierdo lateral de la vivienda N° 3N-15 y frente de la vivienda N° 2BN-15, donde el talud existente presenta una altura que excede los 3.5 metros y una pendiente superior al 80%, contribuyó con los procesos naturales de inestabilización del talud, permitiendo que el terreno de soporte de la avenida 10 se erosionara; socavándose y destruyendo una franja (1.3 mt. de ancho x 9.0 mt. de largo) de parte de las losas de concreto. Dicho proceso fue detenido mediante la construcción de un muro de contención en concreto ciclópeo. (Negrillas originales).

3.2. Evaluación de la Vulnerabilidad. Debido a la localización de viviendas e infraestructura (vías) sobre las laderas y drenajes, a las construcciones con muros, cubiertas y cimentaciones deficientes y sin cumplimiento de las normas colombianas del código sismo – resistente Ley 400 de 1997. Se determina que el sector es vulnerable ante los efectos naturales (erosión y movimientos en masa) y/o antrópicos (fugas y filtraciones, construcciones antitécnicas, etc.). (Subrayas originales).

3.3.  Evaluación del Riesgo. Dadas las condiciones de susceptibilidad, de amenaza y a la vulnerabilidad de los elementos expuestos (viviendas, infraestructura y vías de acceso), se determina que el sector objeto de la evaluación (avenida 10, al costado lateral izquierdo del predio N° 3N-15 y al frente del predio N° 2BN-15, del Sector Cerro de la Cruz, parte alta Barrio Sevilla, se localiza en una zona de alto riesgo.” (Negrillas y subrayas fuera del texto.

“Esta valoración de la amenaza, vulnerabilidad y riesgo, según lo advierte Planeación Municipal de San José de Cúcuta, corrobora el estudio realizado por AMBIPLAN LTDA., adoptado mediante Acuerdo 083 del 17 de enero de 2001, por el cual se aprobó y adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial en el que se declara la zona como de Alto Riesgo.

Es más, el ente territorial advierte expresamente en sus alegatos de conclusión que el artículo 116 del P.O.T. prohíbe la aparición de edificaciones o construcciones en zonas de riesgo no mitigables, “como el caso de las casas ubicadas en la vía objeto de la acción”, es decir, concibe la zona como de alto riesgo no mitigable.”  (AP-00189).

-LAS TAREAS ACOMETIDAS EN EL MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS.

Si bien para la época de la presentación de la acción popular (año 2004) no se acreditó la realización de proyectos o trabajos en la zona objeto de la demanda, en los informes rendidos por el Municipio de San José de Cúcuta informa la realización de varias obras como comités, tendientes evaluar a las personas en zonas de alto riesgo.

Para la Sala, estos hechos no descartan la existencia del peligro, por cuanto es inminente que en cualquier momento las personas que habitan las casas más vulnerables puedan resultar gravemente afectadas por hechos de la naturaleza.

-CONCLUSIÓN.

De conformidad con todo lo anteriormente precisado, no cabe duda que en el lugar de los hechos, (calle 30 con avenida 23 y 24 del Barrio Nuevo del Municipio de San José de Cúcuta), se presentan fenómenos erosivos, razón por la cual viene contemplada en el Plan de Ordenamiento Territorial de alto riesgo, sin que los proyectos adelantados acrediten ser una solución definitiva, por la misma condición natural del terreno, a lo cual contribuye el urbanismo ilegal no planificado y los procesos constructivos no autorizados.

La construcción de viviendas e infraestructura sobre las laderas y drenajes, y más aún sobre taludes altos e inestables, propiciados por cortes, terraceos y rellenos, representa un evidente peligro para quienes incluso de manera ilegal procedieron a acometer dicha labor en un terreno identificado en el Plan de Ordenamiento Territorial como zona de alto riesgo, tal como lo informa el mismo Municipio de San José de Cúcuta.

Lo expuesto lleva a considerar amenazados en el presente caso, los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, el derecho a la prevención de desastres previsibles técnicamente y el derecho a una infraestructura que garantice los servicios públicos, pese a que los proyectos anunciados a lo largo del proceso, como se dijo, no se erigen como solución definitiva en un terreno susceptible por naturaleza a la erosión y deslizamientos de tierra, a lo que además han contribuido los moradores de este asentamiento subnormal, bajo la permisión del ente territorial. Por tanto persiste aún la situación de riesgo.

-DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO.

Por mandato de la Carta Política las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas, residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (art. 2°). En ella se dispone igualmente que al Municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la Ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las Leyes (art. 311).

También prevé el Estatuto Supremo que el alcalde tiene como función “Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la Ley, los Decretos del gobierno, las Ordenanzas y los Acuerdos del Concejo...” (art. 315).

A nivel local es al municipio a quien le compete reglamentar el uso del suelo, sin perjuicio del control efectivo que debe ejercer para prever o evitar la ocurrencia de asentamientos humanos, mucho menos en zonas de alto riesgo, aunado al hecho de que al tenor de lo dispuesto en el artículo 3-5 de la Ley 136 de 1994 dentro de sus funciones está solucionar las necesidades insatisfechas de vivienda de sus habitantes. Además el Decreto 919 de 1989 que organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres señala, en su artículo 6°, que la prevención de desastres constituye un componente de los planes de desarrollo, lo cual debe ser atendido por todas las entidades territoriales.

A los Alcaldes como representantes del municipio, de conformidad con los artículos 56 y 69 de la Ley 9ª de 1989, les competen las siguientes funciones:

“ARTICULO 56. <Inciso subrogado por el artículo 5o. de la Ley 2a. de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la vigencia de la presente Ley, los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia levantarán y mantendrán actualizado un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos por ser inundables o sujetas a derrumbes o deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. Esta función se adelantará con la asistencia y aprobación de las oficinas locales de planeación o en su defecto con la de la correspondiente oficina de planeación departamental, comisarial o intendencial, los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia con la colaboración de las entidades a que se refiere el Decreto 919 de 1989, adelantarán programas de reubicación de los habitantes o procederán a desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas. Mientras subsistan asentamientos humanos en las zonas de alto riesgo los inmuebles a los cuales se declare extinción de dominio en aplicación del literal a) del artículo 80 o declarados de utilidad pública, o interés social en desarrollo de los literales b) y d) del artículo 10, sólo podrán destinarse a la reubicación de los habitantes que a la vigencia de la presente Ley se encuentren localizados en zonas de alto riesgo. Los funcionarios públicos responsables que no den cumplimiento a lo dispuesto en este inciso incurrirán en causal de mala conducta. Cualquier ciudadano podrá presentar al alcalde o intendente la iniciativa de incluir en el inventario una zona o asentamiento determinado.

<Notas de vigencia>- Inciso 1o. subrogado por el artículo 5 de la Ley 2a. de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.631 del 16 de enero de 1991. <Legislación anterior>  Texto original inciso 1o. artículo 56 de la Ley 9a. de 1989: Los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forman presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana.

Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación en los términos de la presente ley. Cuando se trate de una enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió.

Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan abandonar el sitio, corresponderá al Alcalde o al Intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas. Esta orden se considerará, para todos los efectos, como una orden policiva en los términos del Código Nacional de Policía.

Las multas de que trata el numeral 9 del artículo 2o., del Decreto 78 de 1987 ingresarán al tesoro de la entidad que las hubiere impuesto y se destinarán para financiar los programas de reubicación de los habitantes en zonas de alto riesgo.

Las autoridades que incumplieren las obligaciones que se les impone en el presente artículo incurrirán en el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 150 del Código Penal, sin que respecto de ellos proceda el beneficio de excarcelación.

<Notas de vigencia> - Aparte subrayado  declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-495-98 del 15 de septiembre de 1998, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.”

“ARTICULO 69. Los Alcaldes Municipales, el del Distrito Especial de Bogotá y el Intendente de San Andrés y Providencia, de oficio, o a solicitud de cualquier ciudadano directamente o por conducto de la Personería Municipal, podrán iniciar las acciones policivas tendientes a ordenar la desocupación de predios y el lanzamiento de ocupantes de hecho cuando el propietario o su tenedor no haya incoado la acción a que se refieren la Ley 57 de 1905 y su Decreto Reglamentario 992 de 1930, siempre que la ocupación o los asentamientos ilegales que se hayan efectuado, se estén llevando a cabo o que sea previsible determinar que se efectuarán, a juicio del Alcalde o Intendente, atenten o puedan presentar riesgo para la comunidad o cualquier ciudadano o vayan contra las normas de urbanismo y planeación de la localidad.

Los Alcaldes y el Intendente o quienes hagan sus veces, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9o., de la Ley 11 de 1986, podrán iniciar de oficio la acción a que se refiere el artículo anterior cuando se presenten ocupaciones de hecho a asentamientos ilegales en las cuales, de conformidad con los reglamentos de usos del suelo o las condiciones físicas del terreno, no esté permitido adelantar construcciones, no sean aptas para ello o de alguna forma presenten riesgos para la seguridad, la tranquilidad o la salubridad de la comunidad.

Las autoridades a que se refieren los artículos anteriores, al expedir las órdenes de desocupación o lanzamiento, podrán ordenar la demolición de los bienes que se hayan construido sin permiso de autoridad competente, así como también la ejecución de las obras de conservación o restauración del bien inmueble que se estimen necesarias.

Las obras que se disponga realizar de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo serán por cuenta del propietario del predio, en el evento que éste no las ejecute en el plazo otorgado por el Alcalde, Intendente o quien haga sus veces. La Administración podrá disponer su ejecución y el costo de las mismas, adicionado en un 10% por concepto de administración, se incluirá en las respectivas facturas del impuesto predial, pudiendo cobrarse por jurisdicción coactiva si es del caso.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de imposición de las demás sanciones a que se refiere el presente capítulo, así como también de las civiles y penales a que haya lugar.”

En presencia de estas normas al Municipio de San José de Cúcuta le compete la obligación de proteger el interés de la comunidad para prevenir la ocurrencia de un daño contingente, porque la ley le otorga los medios para hacerlo, al punto de que si no hace uso de ellos, puede ser llamado a hacerlo mediante el ejercicio de la acción popular, siempre y cuando se encuentre probada la amenaza o vulneración del derecho colectivo cuyo amparo se pretende. Y, en el caso bajo estudio están demostrados la ocurrencia de fenómenos erosivos y de deslizamientos en el lugar de los hechos, la calificación de alto riesgo de la zona, el inminente peligro que corren los moradores del sector reflejado en la depresión del terreno con compromiso de la vía y la amenaza que se cierne sobre las viviendas edificadas sobre taludes inestables propiciados por cortes, terraceos, y rellenos inadecuados, lo cual no se alcanza a superar de manera definitiva con la construcción de gaviones o muros de contención ni con comités para crear brigadas especiales para la prevención y atención de emergencias.

Es menester recordar que el haberse construido viviendas por parte de los moradores en el lugar de los hechos, sin permiso de la administración municipal de San José de Cúcuta, en modo alguno libera de responsabilidad al ente territorial porque, como se dejó dicho le compete reglamentar el uso del suelo, sin perjuicio del control efectivo que debe ejercer para prever o evitar la ocurrencia de asentamientos ilegales, menos aún en zona de alto riesgo.

En cuanto al objeto de la inconformidad de la actora, que se contrae al hecho de habérsele negado el incentivo por cuanto la vulneración de los derechos colectivos es producto de una situación irregular propiciada por los mismos afectados que construyeron en zona de alto riesgo, cabe precisar lo siguiente:

En efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado en reiteradas sentencias que no hay lugar al reconocimiento del incentivo cuando quien lo solicita ha propiciado la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Sin embargo, en el presente caso, no se encuentra acreditado que la actora habite en lugar de los hechos o los haya propiciado. Es más, pudo ser notificada en el calle 7 BN No. 11E-51, barrio Las Acacias de la ciudad de Cúcuta, mientras la situación originaria de la acción popular ocurre en la “calle 30 con avenida 23, No. 23-49 del Barrio Nuevo de la ciudad de Cúcuta…”, lugares, en principio, distintos. En consecuencia, debe reconocérsele el incentivo.

Por lo expuesto debe confirmarse la sentencia apelada, con excepción del numeral tercero de su parte resolutiva que se revoca para en su lugar reconocer a la actora la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Empero, no debe pasarse por alto la inexcusada ausencia de la actora en la audiencia de pacto de cumplimiento, por lo que resulta necesario recordarle al a-quo que en adelante cuando ello ocurra tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.  Así lo resaltó la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia 2004-90074 del 6 de octubre de 2005, con ponencia de la Consejera Dra. Maria Claudia Rojas Lasso, donde se dispuso:

“Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de pacto de cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.”

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

1°.  CONFÍRMASE la sentencia apelada, con excepción del numeral tercero de su parte resolutiva que se revoca y en su lugar se RECONOCE a favor de la actora un incentivo económico equivalente a la suma de equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales a cargo del Municipio de San José de Cúcuta.

2°.  EXHÓRTASE al a-quo para que, cuando a ello haya lugar, ante la inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia de pacto de cumplimiento le imponga las sanciones previstas en la ley.

4°.  ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 25 de marzo de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA       MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

                                           Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO