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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010)
Radicación número: 73001-23-31-000-2004-02364-01(AP)
Actor: NESTOR GREGORY DIAZ RODRIGUEZ
Demandado: MUNICIPIO DE EL GUAMO - TOLIMA Y OTRO
Referencia: ACCION POPULAR
Se decide la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 23 de mayo de 2007, desestimatoria de las pretensiones.
- ANTECEDENTES
- La demanda
El 15 de julio de 2004, NÉSTOR GREGORY DÍAZ RODRÍGUEZ instauró acción popular[1] contra la SOCIEDAD ZAMORA Y COMPAÑÍA S. EN C., para reclamar protección a los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público, al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.
Mediante auto de 23 de noviembre de 2004 [2] se vinculó al Municipio de El Guamo.
- Hechos
La estación de servicio Lemayá ubicada en la Carrera 6ª Nº 9-98 del Municipio de El Guamo (Tolima), utiliza las franjas reservadas para el andén como área de maniobras para los automotores que llegan a aprovisionarse de combustible. Lo anterior pone en riesgo la seguridad de los transeúntes pues estos no tienen otra alternativa que circular por la vía vehicular.
- Pretensiones
Que se ordene a los demandados:
Restituir el espacio público ocupado en la franja destinada para el andén.
Construir el andén peatonal de la Carrera 6° Nº 9-98 del Municipio de El Guamo.
Reconocer a favor del actor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
Condenar en costas a la sociedad demandada.
- La contestación
- El Municipio de El Guamo, a través de apoderado propuso la excepción de «falta de jurisdicción y competencia», con fundamento en que jurisdicción contenciosa carece de competencia para conocer de la presente acción popular ya que la violación del espacio público alegada por el actor es atribuible al propietario de la estación de gasolina.
Igualmente replicó que si bien pudo haber incurrido en omisión de su labor de inspección y vigilancia para prevenir las acciones violatorias del espacio público, ese hecho no fue alegado en la demanda.
Adujo que el espacio público que presuntamente está invadido está ubicado en una vía vehicular de carácter nacional por lo que compete a INVIAS su restitución.
- La sociedad ZAMORA Y COMPAÑÍA S. EN C., a través de su representante, propuso la excepción que denominó «inexistencia de invasión de espacio público» por considerar que la estación de servicio Lemayá, desde que inició sus actividades, ha respetado el espacio público y que ha acatado las disposiciones del Plan de Ordenamiento Territorial[3] del municipio.
Puso de presente que atendiendo el Oficio No 223 de 2004[4] (22 de julio) del Director Administrativo de Planeación Municipal, presentó un esquema de diseño para la construcción de andenes y zonas verdes en los espacios adyacentes a la estación de servicio, y que obtuvo permiso de esa dependencia para definir o redefinir los que constituyen espacio público.
Adicionalmente propuso la excepción de «caducidad de la acción», argumentando que la sociedad demandada redefinió la zona de andenes y ejecutó las obras de adecuación respectivas con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda y que las autoridades municipales en ningún momento le requirieron para que realizara adecuaciones a la estación de servicio, lo que evidencia que ha cumplido las normas urbanísticas.
- La audiencia de pacto de cumplimiento
Tuvo lugar el 19 de octubre de 2005, con la asistencia de las partes y el representante del Ministerio Público y se declaró fallida al no presentarse fórmula de acuerdo entre las partes.
- Alegatos
4.1. El actor puso de presente que el Municipio de El Guamo y la sociedad propietaria de la estación de servicio Lemayá vulneraron los derechos colectivos alegados en la demanda porque la construcción de los andenes ocurrió gracias a la presentación de la acción popular, de modo que son responsables de pagar el incentivo.
4.2. El Municipio confirmó los argumentos de su contestación y propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» aduciendo que el actor no es vecino de la región y no ni tiene intereses legítimos que se relacionen directamente con el derecho colectivo presuntamente afectado.
4.3. La Sociedad ZAMORA Y COMPAÑÍA S. EN C., propietaria de la estación de servicio Lemayá guardó silencio.
- El Procurador Judicial Veintiséis en lo Administrativo propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» ya que considera que el actor no tiene interés alguno en la protección de los derechos colectivos de los habitantes de la zona donde se encuentra la estación de servicio, quienes deberían ser los llamados a buscar la protección de sus derechos, igualmente, señaló que el actor no presentó la acción popular con miras a la protección de los derechos colectivos alegados como vulnerados, sino para obtener el reconocimiento del incentivo.
Propuso además la excepción de «improcedencia de la acción» pues considera que la acción procedente para este caso es la de cumplimiento toda vez que se pretende el cumplimiento del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio y del Decreto 1521 de 1998.
- LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de 23 de mayo de 2007, el Tribunal Administrativo del Tolima desestimó las pretensiones por considerar que la acción popular no fue determinante para proteger los derechos colectivos alegados por el actor, ya que tanto el Municipio de El Guamo, y la sociedad ZAMORA Y COMPAÑÍA S. en C., propietaria de la estación de servicio Lemayá, adoptaron las medidas administrativas con cuya implementación cesó la omisión causante de la amenaza de los derechos e intereses colectivos.
- LA IMPUGNACIÓN
El actor replicó el fallo por considerar que debió declararse que existió la vulneración de los derechos colectivos invocados pues las obras se realizaron gracias a la presentación de la acción popular, ya que tras la notificación de esta al municipio requirió a las estaciones de servicio para que observaran las disposiciones del Decreto 1521 de 1998 y tomaran las medidas pertinentes para la delimitación y adecuación del espacio público.
En prueba de su aserto aduce que el permiso concedido al demandado por el Director Administrativo de Planeación Municipal[5] de 4 de agosto de 2004, conforme a lo dispuesto en la Ley 472 de 1998 y el Decreto 1521 de 1998 para la definición de las zonas verdes de la estación de servicio.
- CONSIDERACIONES
El artículo 88 de la Constitución Política dispone:
«Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.»
En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así:
«Artículo 2. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».
Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales d) y e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular.
- El caso concreto
El actor interpuso la acción con el fin de que se ampararan los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y se ordenara la restitución de los andenes en la estación de servicio Lemayá ubicada en la Carrera 6ª No. 9 – 98 del municipio de El Guamo.
El Tribunal desestimó las pretensiones de la demanda por considerar que la recuperación del espacio público invadido mediante la construcción del andén y la demarcación de las zonas peatonales, no se debieron a la presentación de la acción popular, porque al momento de realizarlas el demandado no había sido notificado de esta.
El actor insiste en que tiene derecho al reconocimiento del incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y reitera que la interposición de la acción sí fue decisiva para que la entidad territorial requiriera a la Sociedad Zamora y Compañía S. EN C. para la recuperación del espacio público y esta, a su vez, construyera el andén en la Estación de Servicios Lemayá.
Es preciso determinar si es o no cierto que la cesación del riesgo contingente se debió a la presente acción o fue consecuencia del cumplimiento ordinario de las funciones propias del ente demandado.
Respecto al procedimiento surtido dentro del proceso se tiene:
La demanda fue presentada en el 15 de julio de 2004 [6], ante el Juzgado Primero Civil del Circuito. Por auto de 19 de julio de 2004 [7] fue admitida y se ordenó notificar a la Sociedad SABOGAL ZAMORA y Compañía en Comandita. Dicha notificación se surtió el 28 de julio de 2004 [8].
La sociedad SABOGAL ZAMORA Y CIA SOCIEDAD EN COMANDITA contestó la demanda el 11 de agosto de 2004 [9].
Mediante auto de 19 de octubre de 2004 se declaró la nulidad de todo lo actuado y se remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Tolima.
Por auto de 23 de noviembre de 2004 el mencionado Tribunal avocó conocimiento, admitió la demanda y ordenó notificar al Alcalde de El Guamo y al representante legal de la Sociedad Zamora y Compañía S. en C.
El representante legal de Sabogal Zamora y Cia S. en C., fue notificado de la demanda el 28 de julio del mismo año y el Municipio de El Guamo se notificó por conducta concluyente, contestando la demanda el 1° de julio de 2005[10],
Para apreciar la realización de las obras que dieron origen a la vulneración de los derechos colectivos, es del caso tener en cuenta:
- Registro fotográfico[11] aportado por el actor con la demanda el 15 de julio de 2004, en que se aprecia que la Estación de Servicio Lemayá no tenía andenes, antejardines ni zonas verdes que se ajustaran al Decreto 1521 de 1998.
- El Oficio de 13 de julio de 2004, dirigido por el Director Administrativo de Planeación, al Representante Legal de la sociedad demandada, recibido el 14 de julio de ese año, en que le invita a una reunión el lunes 19 de julio de 2004 con el fin de dar a conocer el cumplimiento del artículo 13 del Decreto 1521 de 1998, expedido por el Ministerio de Minas y Energía.
- El Oficio de 22 de julio de 2004, dirigido por el Director Administrativo de Planeación, al Representante Legal de la sociedad demandada, recibido ese mismo día, en que le comunicó «en reunión de 19 de junio de ese año, se determinaron varias situaciones con respecto al artículo 13 del Decreto 1521 de 1998 expedido por el Ministerio de Minas y Energía en lo que respecta a la construcción de los andes o aceras y zonas verdes, que deben separar el área de las estaciones de servicio, de las vías públicas para que represente el espacio público para peatones y vehículos. Se determinó que es necesario presentar un esquema de diseño distribuyendo estas zonas dentro del área de cada una de las bombas de gasolina del municipio del Guamo, (sic) y se dejó un plazo máximo de 20 días para presentar un esquema para una primera viabilidad y luego de presentar el diseño final para su respectiva aprobación»
- La autorización conferida por el Director Administrativo de Planeación Municipal de El Guamo el 4 de agosto de 2004[12] al propietario de la estación de servicio Lemayá, en que consta:
« […]
CONCEDE PERMISO
A la planta de venta de Gasolina «ESTACIÓN DE SERVICIO LEMAYÁ», situada en la carrera 6º No. 9-28 de este Municipio, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 472 de 1998, (utilización del espacio público), y el Decreto 1521 de 1998 (andenes y zonas verdes), para el tratamiento y definición de espacio público y zonas verdes.
La presente se expide a solicitud del interesado ANTONIO SABOGAL ZAMORA.
[…]»
- Fotografías allegadas por la sociedad demandada en que se observan las zonas peatonales demarcadas y libres de elementos que obstruyan el tránsito peatonal.
Respecto al incentivo, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 preceptúa:
«Artículo 39º.- Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.
Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.»
Esta Sala ha reiterado que procede el reconocimiento del incentivo cuando se ha demostrado la existencia de una amenaza para los derechos colectivos que llevó a que se ejerciera la acción popular y que la autoridad demandada adoptó las medidas tendientes a hacer cesar la vulneración, una vez tuvo conocimiento de la admisión de la demanda, evidenciando así que la interposición de la acción fue decisiva para lograr su cometido.
Esta Corporación ha sostenido:
«[...]
Por regla general, no debe negarse el reconocimiento o la declaración de que se configuró la violación de un derecho colectivo y de conceder el condigno incentivo, por el hecho de que el responsable de tal situación, una vez notificado de la demanda, mediante la cual se ejercita la acción de que trata la Ley 472 de 1998, realiza todo lo que está de su parte para restablecer las cosas al estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Ello es así por cuanto la actuación del responsable, de todas maneras, sería consecuencia de la actividad del demandante.
[…]» [13]
Lo anterior permite concluir que la Administración Municipal desde el 13 de julio de 2004, fecha anterior de la presentación de la demanda (22 de julio) y su posterior notificación, inició el procedimiento administrativo requerido para recuperar el espacio público invadido y que, fue con ocasión de las órdenes impartidas por ésta, que la sociedad demandada ejecutó las obras con las cuales cesó la vulneración de los derechos colectivos invocados.
Fuerza es, confirmar la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia de 23 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima. En su lugar,
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Presidente
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
[1] La demanda fue presentada en el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Guamo – Tolima.
[2] Folio 57, cuaderno principal.
[3] Adoptado por el Decreto Municipal 123 de 2003 (30 de noviembre)
[5] Folio 21
[6] Folios 1 a 13, cuaderno principal.
[7] Folio 15, cuaderno principal.
[8] Folio 16, cuaderno principal
[9] Folios 25 a 29, cuaderno principal
[10] Folios 68 a 70
[11] Folio 5
[12] Folios 8 y 9
[13] Sentencia de 21 de julio de 2004, expediente AP-03657; Actor: Daniel Villamizar Basto y otra; C.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Publicado Por: junio 16, 2015