INSUBSISTENCIA – Nombramiento en provisionalidad / EMPLEO EN PROVISIONALIDAD – No tiene estabilidad

 

La demandante sostiene que le han desconocido su derecho de igualdad respecto a los demás empleados que también están o estuvieron en provisionalidad y de los demás de la Procuraduría General de la Nación, por el hecho de no habérsele prorrogado la suya.  El anterior planteamiento que no tiene razón de ser en la medida en que el hecho de no prorrogarle la provisionalidad no implica violación o desconocimiento del mencionado derecho, sino el ejercicio de las facultades concedidas en la Ley al Procurador General de la Nación, incluyendo la potestad consignada en el Decreto 0523 de 4 de septiembre de 2000, en el cual se prorrogó su nombramiento en provisionalidad, “hasta por seis (6) meses más, o hasta que culmine el proceso de selección del cargo de carrera que ostenta.”  Como se aprecia, no es obligatorio para el nominador en el presente caso, prorrogar indefinidamente la provisionalidad de la accionante, como quiera que el citado Decreto, al expresar: “ó hasta que culmine el proceso de selección”, le está dejando la posibilidad discrecional o potestad de no prorrogarle el nombramiento en los términos que pretende la actora, como lo expresó el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, en sentencia de tutela de 11 de octubre de 2001, en que se rechazó por improcedente la acción incoada. En esas condiciones, al no encontrarse la actora favorecida por los beneficios de la Carrera Administrativa, no es posible admitir en el sub-examine, que el acto censurado haya quebrantado los principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, o que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público, por lo que la determinación de la insubsistencia se mantiene incólume.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03500-02(0460-10)

 

Actor: TERESA DE LOS DOLORES ZAPATA VILLEGAS

 

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Teresa de los Dolores Zapata Villegas contra la Procuraduría General de la Nación.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad “del acto ficto (Concretado mediante: Retiro de la nómina, respuesta de Junio 7 de 2001 y Resolución No. 1535 de Julio 18 de 2001) y mediante el cual La Procuraduría General de la Nación incumple el Decreto No. 0523 por el cual se efectuó la prórroga en el cargo a la demandante ‘por seis (6) meses más o hasta que culmine el proceso de selección del cargo de carrera que Usted ostenta.’”

 

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría a partir del 4 de marzo de 2001, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la Entidad cancela a sus funcionarios, y que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; que se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

 

La actora se vinculó a la Procuraduría General de la Nación, como Sustanciador, Grado 8, de la Procuraduría 203 I Penal de Yarumal, desde el 13 de enero de 1997 hasta el 12 de septiembre de 1997.

 

Luego en el mismo cargo, desde el 4 de noviembre de 1997 hasta el 3 de marzo de 1998.

 

Posteriormente desde el 1° de abril de 1998 hasta el 3 de marzo de 2001, según da cuenta la certificación expedida por la accionada, pero en realidad laboró hasta el 30 de marzo de 2001.

 

Su vinculación con la Entidad fue de carácter provisional y el último nombramiento se le anunció mediante Comunicación de 4 de septiembre de 2000, así: “Me complace comunicarle que el señor Procurador General de la Nación, ha dispuesto mediante Decreto 0523 del 4 de septiembre de 2000, prorrogar su provisionalidad en el cargo de SUSTANCIADOR, código 4SU-08, hasta por seis (6) meses más, o hasta que culmine el proceso de selección del cargo de carrera que Usted ostenta.” (Se resalta)

 

La Corte Constitucional mediante sentencia C-702 de 20 de septiembre de 1998, declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, con efectos retroactivos, por lo que todos los empleados de la Procuraduría General de la Nación fueron nombrados en provisionalidad, hasta que culmine el proceso de selección de los cargos de carrera.

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Penal, mediante acción de tutela de 25 de noviembre de 1999, resolvió tutelar el derecho a la igualdad, estabilidad laboral y subsistencia, invocados por los accionantes contra la Procuraduría y en consecuencia le ordenó que “antes del vencimiento del término de los nombramientos provisionales de los accionantes contenido en los Decretos 0260, 0274, 0279, 0281, 0282, 0286, 0289, 0295, 0300, 0310 y 0312 de 1999, por la vía del principio de integración acuda a la atribución  y regulación normativa (Ley 443 de 1998) y mediante mecanismos legales según sea el caso, prorrogue el término de duración de los nombramientos de los empleados que vienen laborando con nombramiento provisional, hasta tanto cuente con la facultad legal para convocar al concurso de estos empleados, siempre que no ocurra causa justa que amerite su desvinculación.”

 

Indica que la Entidad acusada sin aviso previo, dispuso retirar de la nómina a la demandante a partir de 3 de marzo de 2001, dándose cuenta solamente al momento de acudir a retirar el pago el día 26 del mismo mes y año, por lo que continúo laborando hasta finalizar el mes.

 

El 23 de marzo de 2001, la actora le solicitó a la Procuraduría General de la Nación, que le remitiera copia del acto de retiro y el 7 de junio de la misma anualidad el Ente acusado, mediante Oficio No. S.G. No. 1830, le indicó que “mediante el Decreto No. 0523 del 4 de septiembre de 2000, se efectuó la prórroga de unos nombramientos en provisionalidad, concretamente se prorrogó entre otros, su nombramiento provisional, hasta por seis (6) meses más, término el cual venció el 3 de marzo del corriente año.”

 

El 26 de marzo de 2001, la Procuradora Judicial Penal de Yamural, envió una comunicación al Procurador General de la Nación, solicitándole la prórroga del nombramiento provisional de la accionante.

 

El nominador no tuvo en cuenta que el Decreto 0523 de 4 de septiembre de 2000, se efectuó la prórroga por seis (6) meses más “o hasta que culmine el proceso de selección del cargo de carrera que Usted ostenta”, lo cual no aconteció.

 

Mediante Resolución No. 1535 de 2001, se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a la actora, Resolución que le fue notificada el 14 de agosto de 2001.

Afirma que con el retiro de la nómina de la actora, la comunicación de 7 de junio de 2000 y la Resolución No. 1535 de 18 de julio de 2001, se configuró el acto ficto por el cual se desvinculó en forma unilateral y contraviniendo el Decreto 0523 de 4 de septiembre de 2000, por lo que solicita su nulidad.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

 

Constitución Política, artículos 13, 53, 86 y 90; Decreto 2591 de 1991, artículos 1°, 2°, 5° y 8°; Decreto Ley 2277 de 1979, artículos 3° y 27; Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 177, 178 y 179. (Fls. 41-50)

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El Procurador General de la Nación, por intermedio de apoderado contestó la demanda (Fls. 65-71), oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

 

En desarrollo de la Constitución Política, el Decreto 262 de 2000, determinó la nueva estructura de la Procuraduría General de la Nación y dentro de las atribuciones del nominador, estableció la facultad discrecional para determinar la viabilidad de los nombramientos provisionales, conforme a las disposiciones del mismo Decreto.

 

Es así como la figura jurídica del nombramiento provisional, se constituye en el mecanismo jurídico excepcional para que el nominador proceda a la designación transitoria de personas que cumplan con los requisitos del cargo, figura que también determina la existencia del mecanismo jurídico de la desvinculación potestativa del nominador.

 

Además la presunción de legalidad de las actuaciones de la Administración se constituye en uno de los principios rectores del Estado Social de Derecho, garante de la seguridad jurídica que debe proporcionar a los individuos y que reviste toda actuación de la Administración.

 

Propuso las excepciones de inexistencia de causa, porque con el acto acusado no se quebrantó el ordenamiento jurídico y caducidad de la acción.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 19 de agosto de 2008, accedió a las súplicas de demanda (Fls. 114-122), con base en las siguientes consideraciones:

 

De las pruebas aportadas al proceso no se encontró que la demandante gozara de algún fuero de estabilidad por pertenecer a la Carrera Administrativa o por encontrarse nombrada para un período fijo, es decir, que se trata de una empleada nombrada en provisionalidad y su nombramiento podía terminarse en cualquier tiempo.

 

El no haber culminado el proceso de selección no convierte a la demandante en una empleada con fuero de estabilidad o de Carrera Administrativa, pues se vulnerarían los principios de selección de méritos, sobre los cuales se estructura la Carrera Administrativa, que encuentra su fundamento en el artículo 125 de la Constitución, por lo tanto, los empleados en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, pueden ser retirados del servicio en cualquier momento, ya sea en ejercicio de la facultad discrecional o por otra de las causas que conforme a la ley dan lugar a la desvinculación, como lo es en el presente caso, el vencimiento del término previsto en el nombramiento o en su prórroga.

 

El término de duración de la provisionalidad establecido en el Decreto No. 0523 de 2000, no estaba claramente determinado, pero era determinable por lo que dejaba a la facultad discrecional del nominador establecer su vencimiento en seis (6) meses o mantener el nombramiento en provisionalidad hasta la posesión del empleado de carrera respectivo.

 

La facultad discrecional del nominador no se desvirtúa por la falta de comunicación de la desvinculación, no obstante constituye una irregularidad que si bien es cierto no alcanza a generar la nulidad del acto de terminación de la provisionalidad, si incidió en que la actora trabajara un mes más sin saber de su desvinculación, y sin el pago del salario que debe ser cancelado.

 

EL RECURSO

 

La Entidad demandada impugnó la anterior decisión, cuya fundamentación corre de folios 123 a 124, en que solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda.

 

En la demanda lo que se pretende es la nulidad del acto ficto y en ningún momento busca se declare la nulidad de la Resolución 1535 de 18 de julio de 2001, ni en forma parcial, ni total, como tampoco se hace referencia al pago de cesantías, sino que pretende es que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto ficto, se le cancelen los salarios desde el 4 de mayo de 2001 hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada al cargo y dentro del texto de la demanda no se evidencian pretensiones subsidiarias.

 

Además al verificar la sustentación de la demanda sobre las normas violadas y concepto de violación, estas no están relacionadas con las supuestas normas violadas que sirven de sustento para el fallo objeto del recurso.

 

Las anteriores situaciones le impedían a la Procuraduría General de la Nación, pronunciarse sobre la posible nulidad de la Resolución 1535, que fue declarada parcialmente nula por el Tribunal, pues ésta no se demando y por lo tanto se está violando el derecho de defensa a la Entidad acusada, pues no tuvimos la oportunidad para pronunciarnos sobre la legalidad del acto declarado nulo.

 

Finalmente para demandar el pago de los salarios adeudados debió agotar la vía gubernativa.

 

CONCEPTO FISCAL

 

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 169 a 174, solicitó revocar la sentencia impugnada.

 

Indica que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es rogada y el marco para juzgar la ilegalidad de los actos sometidos a su examen es el que se fije de manera concreta y específica en la demanda.

 

Así las cosas, es un imperativo que el juicio esté circunscrito a lo demandado por la accionante, quien, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, ha debido agotar previamente la vía gubernativa cuando de restablecimiento del derecho particular se trate.

 

En el caso de autos y respecto de la petición de reintegro, se solicitó del Ente demandado la información correspondiente a través del ejercicio del derecho de petición, presentado el 23 de mayo de 2001, el cual dio origen al oficio No. S.G. No. 1830  de 7 de junio de 2001, decisión contra la cual no procedía recurso alguno.

 

Respecto al acto de liquidación de las cesantías observa que quedó ejecutoriado al no interponerse el recurso de reposición (el cual no es obligatorio según el inciso 5° del artículo 51 del C.C.A.), del cual precisa que en la demanda no se planteó su nulidad, ni de manera expresa o tácita.

El A-quo declaró de oficio el reconocimiento y pago de salarios dejados de devengar, olvidando que la pretensión principal era de reintegro, la cual fue resuelta en forma adversa.

 

Si la demandante pretendía el reconocimiento y pago de esos dineros que en justicia probablemente podía reclamar, debía plantearlo de manera expresa y concreta, pudiéndose observar, sin lugar a dudas que no lo hizo, además que no se acreditó que la interesada hubiera formulado ésta reclamación a la Administración, por lo cual no agotó la vía gubernativa.

 

En esas condiciones la sentencia impugnada viola el debido proceso y el derecho de defensa de la Entidad accionada, pues ésta nunca tuvo la oportunidad de defenderse ni de pedir o aportar pruebas frente a esa petición, de la cual nunca tuvo conocimiento.

 

Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si el retiro de la actora a través de la insubsistencia de su nombramiento provisional se encuentra ajustado a derecho o si por el contrario fue expedido con desviación de poder y falsa motivación.  Además debe precisar si en el presente caso se pretendió el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones, así como el reajuste de las cesantías.

 

ACTO ACUSADO

Acto ficto por el cual se resuelve la petición de reintegro, presentada por la demandante el 7 de junio de 2001. (Fls. 2)

HECHOS PROBADOS

 

A folio 8 del expediente, el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, hace constar que la demandante desempeñó los siguientes cargos:

 

• Sustanciador Grado 8 de la Procuraduría 203 Judicial I Penal de Yarumal, desde el 13 de enero al 12 de septiembre de 1997.

 

• Sustanciador Grado 8 de la Procuraduría 203 Judicial I Penal de Yarumal, desde el 4 de noviembre de 1997 al 3 de marzo de 1998.

 

• Sustanciador Grado 8 de la Procuraduría 203 Judicial I Penal de Yarumal, desde el 1° de abril al 3 de marzo de 2001.

 

Mediante Decreto 0523 de 14 de septiembre de 2000, suscrito por el Procurador General de la Nación, se le prorrogó a la demandante el nombramiento provisional, “hasta por seis (6) meses más, o hasta que culmine el proceso de selección del cargo de carrera que ostenta.” (Fls. 4-6)

 

El 23 de mayo de 2001, en ejercicio del derecho de petición, la accionante le solicitó a la Procuraduría General de la Nación:

 

“(…) se me envíe el acto administrativo mediante el cual se me desvinculó de la Procuraduría a partir del 3 de marzo de 2001, y a la cual venía prestando mis servicios desde el 13 de enero de 1997, en el cargo de Sustanciador, Grado 8, Código 5US81 de la Procuraduría Judicial 203 de Yarumal – Antioquia.” (Fls. 2)

 

Mediante Oficio No. S.G. No. 1830 de 7 de junio de 2001, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, dio respuesta con el siguiente contenido literal:

 

“(…) me permito informarle que en virtud del artículo 188 del Decreto 262/00, la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva de cargos de carrera, podrá hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual, si vencida, la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración de la provisionalidad como forma de proveer el cargo de carrera vacantes, podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección.

Mediante el Decreto No. 0523 de 4 de septiembre de 2000, se efectuó la prórroga de unos nombramientos en provisionalidad, concretamente entre otros, se le prorrogó su nombramiento provisional, hasta por seis (6) meses, más, el término el cual venció el 3 de marzo del corriente año. (…)” (Fls. 3)

 

Por Resolución No. 1535 de 18 de julio de 2001, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, ordenó el reconocimiento y pago de $159.719 por concepto de cesantías definitivas. (Fls. 8-11)

 

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia de Tutela de 11 de octubre de 2001, negó por improcedente la acción incoada por la demandante en procura de ser reintegrada nuevamente al cargo que venía desempeñando en provisionalidad. (Fls. 72-83)

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

De los Nombramientos Provisionales

 

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, se puede inferir que en la Administración Pública, existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la Ley.

 

De otro lado el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000,[1] en el artículo 182 determina la clasificación de los empleos de la Procuraduría General de la Nación, que de acuerdo con la naturaleza y forma de provisión, se denominan de Carrera Administrativa y de libre nombramiento y remoción.

 

De igual modo establece las clases de nombramientos que se pueden realizar en la Procuraduría General de la Nación, que son:

 

1. Ordinario, para proveer empleos de libre nombramiento y remoción.
2. En periodo de prueba, para proveer empleos de Carrera con persona que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos.

 

3. Provisionalidad, para proveer empleos de Carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos.

 

El artículo 185 ibídem prevé la procedencia de los nombramientos provisionales, con el siguiente contenido literal:

 

“En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.

 

(…)

 

El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél.

 

(…)

 

Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento. (…)”[2]

 

El artículo 188 del mismo ordenamiento jurídico, con relación a la duración del nombramiento en encargo o en provisionalidad, dispuso:

 

“El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual.

 

Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección.

 

Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.

PARAGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.” [3]

 

La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 319-08, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Arangueren, expresó:

 

“(…)  De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario;  que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen.

 

En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia  de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura.  Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. (…)”

 

De conformidad con la norma y la jurisprudencia que se analiza y de las pruebas allegadas al expediente, está demostrado que el cargo de Sustanciador, Código 5US81, Grado 8, de la Procuraduría General de la Nación, que desempeñaba la demandante, corresponde a la regla general del régimen de Carrera Administrativa, cuyos cargos deben ser proveídos a través de un proceso de selección, al no haber sido clasificados como de libre nombramiento y remoción, y no pertenecer al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza.

 

En el expediente no obra prueba alguna de que la accionante hubiera ingresado a la Procuraduría, previo concurso de méritos, o que haya sido inscrita en Carrera Administrativa en el cargo del cual se dio por terminado su nombramiento; los documentos obrantes en el plenario evidencian que su nombramiento fue en provisionalidad, por tanto, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad.^[4]

 

La demandante sostiene que le han desconocido su derecho de igualdad respecto a los demás empleados que también están o estuvieron en provisionalidad y de los demás de la Procuraduría General de la Nación, por el hecho de no habérsele prorrogado la suya.

 

El anterior planteamiento que no tiene razón de ser en la medida en que el hecho de no prorrogarle la provisionalidad no implica violación o desconocimiento del mencionado derecho, sino el ejercicio de las facultades concedidas en la Ley al Procurador General de la Nación, incluyendo la potestad consignada en el Decreto 0523 de 4 de septiembre de 2000, en el cual se prorrogó su nombramiento en provisionalidad, “hasta por seis (6) meses más, o hasta que culmine el proceso de selección del cargo de carrera que ostenta.” (Fls. 4-6)

 

Como se aprecia, no es obligatorio para el nominador en el presente caso, prorrogar indefinidamente la provisionalidad de la accionante, como quiera que el citado Decreto, al expresar: “ó hasta que culmine el proceso de selección”, le está dejando la posibilidad discrecional o potestad de no prorrogarle el nombramiento en los términos que pretende la actora, como lo expresó el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, en sentencia de tutela de 11 de octubre de 2001,^[5] en que se rechazó por improcedente la acción incoada.

 

En esas condiciones, al no encontrarse la actora favorecida por los beneficios de la Carrera Administrativa, no es posible admitir en el sub-examine, que el acto censurado haya quebrantado los principios constitucionales y las normas de superior jerarquía invocadas en la demanda, o que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público, por lo que la determinación de la insubsistencia se mantiene incólume.

 

De las Cesantías Definitivas

 

El A-quo en la sentencia impugnada resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución 1535 de 18 de julio de 2001, acto administrativo mediante el cual se liquidaron las cesantías definitivas de la accionante y que no fue objeto de la litis del proceso de la referencia.

 

Como consecuencia ordenó pagar los salarios y prestaciones dejados de devengar por la demandante desde el 4 al 31 de marzo de 2001 inclusive, y liquidar y pagar las cesantías definitivas.

 

Al respecto la Sala hará las siguientes precisiones:

 

La naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 85 C.C.A), limita al Juez a pronunciarse en relación con la demanda y su contestación y hacerlo por fuera ella significa proferir un fallo extra petita, violando principios de orden procesal y constitucional, como es el de contradicción, defensa y debido proceso.

 

El artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, dispone que la sentencia tenga que ser motivada y “debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estudiar disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.”

 

En el sub-judice, del petitum de la demanda no se desprende que la actora haya solicitado el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones adeudados y menos aún la reliquidación de su cesantía definitiva, por la expedición del acto administrativo acusado (acto ficto presunto), que es diferente al anulado en el presente proceso (Resolución 1535 de 18 de julio de 2001), pues se limitó a solicitar, a título de restablecimiento del derecho, que las cosas regresaran al estado anterior, a la terminación del nombramiento provisional, con las consecuencias económicas que ello conlleva.

 

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de mayo de 2006, expediente 0638-05, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, con relación al tema objeto de estudio, precisó:

 

“(…) Adicionalmente, no resulta de recibo la tesis esgrimida por la parte recurrente fundada en que era viable el reconocimiento de los ‘salarios’ dejados de percibir por los meses de junio a noviembre de 1998, toda vez que durante el lapso en mención, no hubo una relación contractual y si lo pretendido era efectuar el mentado reconocimiento como consecuencia de una relación laboral de hecho, ni en el derecho de petición ni en la demanda se encauzó el concepto de violación y las pretensiones hacia esa dirección, siendo ello necesario acorde a las exigencias de la justicia rogada que se dirija ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conforme a lo previsto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. (…)”

 

En esas condiciones, por cuanto esta Jurisdicción conoce sólo de procesos Contenciosos, no es dado al juzgador interpretar la demanda y demás peticiones con tal amplitud que quebrante el debido proceso y desconozca la igualdad de las partes ante la Ley, por lo que la decisión del A-quo viola los principios enunciados de la Entidad acusada, toda vez que ésta nunca tuvo la oportunidad de defenderse, ni de pedir o aportar pruebas frente a esa petición, de la cual nunca tuvo conocimiento, como acertadamente lo señala la Agencia Fiscal.

 

Conforme a las razones expuestas, se revocará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se negarán por las razones expuestas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

REVÓCASE la sentencia de 19 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda incoada por Teresa de los Dolores Zapata Villegas contra la Procuraduría General de la Nación.

 

En su lugar NIÉGENSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, DEVUÈLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y CUMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ               GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

[2]   Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-077-04 de 3 de febrero de 2004, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.

 

[3]   Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-077-04 de 3 de febrero de 2004, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.

[4] CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 1998-09, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se reitera el criterio jurisprudencial, en materia de provisionalidad.

 

[5] Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, en sentencia de tutela de 11 de octubre de 2001, al respecto dijo:

 

“(…) Finalmente conviene significar que para la Sala, la acción de tutela resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, traído a colación, (Fls. 1 y 22) no definió circunstancias similares a la aquí cuestionada, teniendo en cuenta que en esa oportunidad los accionantes aún se encontraban vinculados a la entidad y acudieron a la acción de tutela con el ánimo de evitar un perjuicio irremediable como en efecto aconteció al logar que a través del citado fallo, se ordenara a la Procuraduría, que antes del vencimiento del término de los nombramientos provisionalidad, se les prorrogara el mismo, hasta tanto se contara con la facultad legal para convocar el concurso, siempre que no ocurra causa justa que amerite su desvinculación. (…)”