REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Concepto. Condiciones / REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Condiciones / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación. Régimen de prima media con prestación definida / TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Conservación del régimen de transición. Requisitos. Sentencia de Constitucionalidad / DEMANDA DE NULIDAD - Concepto de violación. Prevalencia del derecho sustancial / TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Conservación del régimen de transición. Saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte de haber permanecido en él y de los rendimientos que se hubieren obtenido Facultad reglamentaria

Ordena estar a lo resuelto en sentencia de 6 de abril de 2011, Exp. 1095-07 que declaro la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos:”, “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, así como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” contenidas en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Se declara inhibida para pronunciarse sobre el inciso 2 del literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, por ineptitud sustantiva de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3800 DE 2003 (29 de diciembre) PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTICULO 3 (Anulado parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00135-00(2795-08)

Actor: CARLOS ANDRES MERIZALDE RUSINQUE

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el ciudadano Carlos Andrés Merizalde Rusinque, quien solicitó la nulidad del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, expedido por el Presidente de la República y suscrito por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social[1].

ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor Carlos Andrés Merizalde Rusinque en ejercicio de la  acción consagrada en el  artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, “por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003” que indica:

Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición.

 (…)

1. b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se citan como vulnerados los artículos 189 numeral 11 y 58 de la Constitución Política, y 36 de la Ley 100 de 1993.

Como argumento central de la pretensión de nulidad refiere el actor que:

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición para proteger a los trabajadores que se encontraban próximos a cumplir con los requisitos para pensionarse, y que en razón de tal circunstancia podrían resultar afectados por el cambio de legislación. Con este fin creó un régimen de transición para los trabajadores al momento de entrar en vigencia el régimen de seguridad social integral, esto es, el 1 de abril de 1994.

Sin embargo, la Ley 100 de 1993 en los incisos cuarto y quinto del artículo 36 establece como sanción la pérdida del régimen de transición para quienes se cambiaron al régimen de ahorro individual, cuando al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral tenían 35 años de edad si eran mujeres o 40 si eran hombres.

El legislador exceptuó de la referida sanción a los beneficiarios del régimen de transición que llevaran afiliados al régimen de pensiones más de 15 años, sin tener en cuenta la edad; por tanto los afiliados que al 1 de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios o semanas cotizadas, podrían pensionarse con el régimen anterior cuando cumplieran los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, a pesar de haberse cambiado al régimen de ahorro individual, es decir, no pierden el derecho a beneficiarse de la aplicación del régimen de transición.

En la sentencia de C-789 de 2002 la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consideró que conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede desconocer arbitrariamente las expectativas legítimas de los trabajadores que han cumplido con el 75% del tiempo o más del tiempo necesario para acceder a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el referido fallo, los beneficiarios del régimen de transición que contaban con 15 años cotizados al 1 de abril de 1994, no pierden el derecho a permanecer en éste y por ende pueden pensionarse con la edad, tiempo y monto del régimen anterior, así el beneficiario se haya cambiado de régimen.

El gobierno nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria y con fundamento en la precitada sentencia, expidió el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e)  del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. En el artículo 3 del referido decreto se reglamentó la aplicación del régimen de transición, estableciendo que el beneficiario de éste que tuviere 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994 y que se hubiere trasladado al régimen de ahorro individual, para no perder el derecho a beneficiarse del régimen de transición tiene que trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual con solidaridad y éste no debe ser inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

El Decreto reglamentario regula lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 al declarar exequible condicionadamente los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero agregó el requisito reseñado anteriormente.

A este respecto destaca el demandante que el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y reglamentó la forma de distribuir el ingreso base de cotización en cada uno de los dos sistemas; así, en el sistema de ahorro individual con solidaridad los rendimientos de los aportes son menores, debido a que del total de los aportes, sólo el 10% se destina a ahorro individual mientras que en el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% se destina al ahorro del trabajador aportante.

En razón a la anterior norma concluye que los rendimientos producidos por los aportes del trabajador en el régimen de prima media con prestación definida, nunca serán iguales a los  rendimientos en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Así las cosas la exigencia del Decreto 3800 de 2003 contenida en el artículo 3 del literal b) es una condición imposible de cumplir, que conduce a la obligatoriedad de renunciar al derecho a pensionarse bajo las condiciones de un régimen de transición.

Concluye el actor que el problema jurídico se contrae a que los beneficiarios del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que tuvieran al 1 de abril de 1994, 15 años cotizados al Sistema de Seguridad Social y que se hayan cambiado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, se les exige para permanecer en el régimen de transición, un requisito adicional que el legislador no contempló en la Ley 100 de 1993, es decir, que se traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual con solidaridad y que éste no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Concreta las razones de inconformidad contra el acto reglamentario demandado en los siguientes argumentos:

1. El Decreto Reglamentario excedió la facultad prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en cuanto, la supuesta norma reglamentada, esto es, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 regula la libertad de los afiliados al Sistema General de Pensiones para escoger el régimen, mientras que el acto reglamentario determina los requisitos que un beneficiario del régimen de transición debe cumplir para no perder el derecho a mantener las prerrogativas de dicho régimen.

Así, la facultad constitucional del Presidente de la República para hacer efectiva la ejecución de las leyes, no le permite fungir como legislador, como lo hizo al expedir el literal b, del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, norma reglamentaria en la que se agregó un requisito que la Ley 100 de 1993 no estableció.

Reitera que la violación a la potestad reglamentaria se evidencia en que el Decreto 3800 de 2003 dice reglamentar el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pero en realidad reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece el régimen de transición y en especial en lo señalado en los incisos 4 y 5, los cuales ya habían sido objeto de estudio de constitucionalidad

2. La exigencia de un requisito imposible de cumplir es inconstitucional, atenta contra el derecho al trabajo y desconoce la protección constitucional de un derecho adquirido.

Indica el actor que el literal b) del artículo 3) del Decreto 3800 de 2003 exige un requisito imposible de cumplir, es decir, que el beneficiario del régimen de transición en razón del tiempo cotizado, para no perder sus beneficios, al retornar al régimen de prima media con prestación definida, debe trasladar los aportes y el saldo no debe ser inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos.

Señala que la referida exigencia es un requisito no previsto en los incisos 4 y 5 del  artículo 36, de la Ley 100 de 1993, pero además, es una condición imposible de cumplir por que el mismo legislador impide que los rendimientos que produzcan los aportes en uno y otro régimen sean iguales.

Lo anterior dado que los porcentajes de cotización tienen una distribución totalmente diferente, por lo que en la práctica los rendimientos que producen los aportes en cada régimen y sus saldos nunca podrán ser iguales porque el capital sobre el cual se produce el rendimiento es diferente en el régimen de prima media (10.5%) y el de ahorro de individual (10%).

Concluye que la exigencia en comento al ser imposible de cumplir conduce a que el trabajador que es beneficiario del régimen de transición porque al entrar en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, ya llevaba 15 años de cotización, pierda el derecho a beneficiarse del régimen de transición, sanción que no estableció la ley reglamentada.

3. El derecho de los beneficiarios del régimen de transición en razón del tiempo cotizado es un derecho adquirido frente a dicho régimen.

Explica el actor que cuando la Ley 100 de 1993 (incisos 4 y 5 del artículo 36), le concede a los trabajadores con 15 años de cotizaciones al entrar en vigencia el Régimen de Seguridad Social Integral, el derecho a ser beneficiarios del régimen de transición, es decir, el derecho a pensionarse conforme a los requisitos legales del régimen al cual estaban afiliados y dicho derecho no se pierde por cambiarse al régimen de ahorro individual, se está configurando un derecho adquirido a beneficiarse del régimen de transición.

No obstante lo anterior, cuando el literal b) artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 exige un requisito imposible de cumplir, de conformidad con lo previsto sobre los aportes en la Ley 797 de 2003, se viola el artículo 58 de la Constitución Política, desconoce los derechos adquiridos frente al régimen de transición.

2. Suspensión provisional.

En un acápite de la demanda se solicitó la suspensión provisional de la norma acusada, petición frente a la cual la Sala dispuso mediante auto del 22 de septiembre de 2010 estarse a lo resuelto en el auto del 5 de marzo de 2009, mediante el cual se decretó la suspensión (expediente con radicado interno 1975-2008), actor: Jorge Luis Pabón Apicella, Consejera Ponente, Doctora Bertha Lucía Ramírez de Paéz (fls. 69-75).

3. Contestación a la demanda.

En defensa de la norma demandada se presentaron escritos de contestación en el siguiente orden:

3.1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se opone a las pretensiones de la demanda (fls. 126-139) destacando que si bien para la Corte Constitucional, en aplicación del principio de proporcionalidad, es necesario preservar las expectativas legítimas de quienes tenían 15 o más años de servicio al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, debe armonizarse este derecho con el interés público que subyace en la viabilidad financiera del Régimen de Prima Media (RPM). Por tanto, cuando alguno de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) desee regresar al RPM para ser beneficiario del régimen de transición, es necesario que el monto total del ahorro que se transfiera al RPM no sea inferior al monto del aporte correspondiente si hubiera permanecido en dicho régimen.

Además, al recuperar la transición bajo las condiciones señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 no se afecta el principio de igualdad entre las personas que se trasladaron del RAIS y los que permanecieron en el RPM. Así la Corte en sentencia C-1024 de 2004 que versa sobre el mismo tema destacó que “el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que las personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros”.

Por otra parte, alega que la norma demandada no impone un requisito adicional sino que retoma lo señalado por la Corte Constitucional, pues se quiere preservar la estabilidad financiera del RPM. Pretender que el afiliado del RAIS regrese al RPM sin pagar los rendimientos financieros que éste ha venido obteniendo, implica claramente atentar contra los intereses de quienes permanecieron afiliados a él pues afecta la estabilidad del RPM.

Indica que la sentencia SU 062 de 2010, es clara al advertir que si los dineros acumulados en la cuenta de ahorro individual del afiliado en el RAIS no corresponden a lo que debió tener en el RMP, se puede subsanar esta situación en la medida en que el afiliado desee recuperar el régimen de transición pagando la diferencia existente. En este sentido la Corte afirmó que se debe ofrecer  “la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”

3.2 Ministerio de la Protección Social. Se opone a las pretensiones de la demanda (fls. 149-162) en cuanto considera que la norma demandada no excede la potestad reglamentaria, ni impone una condición imposible.

Aclara que la norma demandada se ocupa de reglamentar cómo opera el traslado de régimen cuando la persona se encuentra cobijada por la transición de la Ley 100 de 1993 por contar con 15 años de servicio sin perder el derecho a la misma al haberse trasladado al RAIS, en consonancia con lo dispuesto en las sentencia C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU 062 de 2010.

Por consiguiente, señala que contrario a lo manifestado por el actor, con la disposición legal demandada no se excede la facultad reglamentaria dado que se están estableciendo  los requisitos para que las personas que se encuentren en dicha situación puedan regresar al RPM, siguiendo para ello los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 que posteriormente fueron ratificados en la C-1024 de 2004.

Indica que el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 no modifica de manera alguna el régimen de transición, sino que se establecen las reglas de movilidad entre el RAIS y el RPM para aquellas personas que se encontraban en el mismo, en razón de contar con 15 años de servicio al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Agrega que el Decreto 3995 de 2008 determinó la forma en que se debe realizar el traslado de los recursos por cambio de régimen pensional, estableciéndose que en todo caso los aportes efectuados por el afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con destino al Fondo de Garantías de Pensión Mínima, hacen parte del traslado de recursos que las Administradoras de Fondos de Pensiones deben efectuar a las Administradores del Régimen de Prima Media, cuando el afiliado decida regresar a este régimen.

Destaca que si bien al momento de efectuarse la cotización obligatoria al Régimen de Ahorro con Solidaridad, una parte del aporte se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, lo que no sucede en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, comoquiera que todo ingresa al fondo común, al momento de trasladarse los recursos, no presentaría mayor incidencia, toda vez dicho traslado comprende también el valor de los aportes efectuados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

Plantea que en el aparte demandado se protege la viabilidad financiera del RPM pues de permitirse que las personas que en desarrollo de la libertad de escogencia de régimen pensional se inclinaron por el de ahorro individual, regresen a aquél con los mismos beneficios como si hubieren permanecido en él aportando sumas de dinero inferiores a las que existirían en el fondo común de no haberse marchado, implicaría que el fondo común tendría que hacer un mayor esfuerzo frente a estas personas en relación con aquellas que permanecieron en el mismo, lo cual vulneraría sin lugar a dudas el principio de la equidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

- El Ministerio del Trabajo[2] reitera los argumentos esgrimidos al momento de contestar la demanda tal y como consta a folios 205 a 216 del expediente.

- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público insiste en los argumentos presentados en el escrito de contestación de la demanda (fls. 189-194).

Adiciona que entre el texto demandado y las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, se evidencia en estricto derecho, que la norma censurada no impone ningún requisito adicional, sino que desarrolla una condición implícita en las disposiciones constitucionales y legales vigentes, según las cuales los recursos destinados al pago de pensiones deben mantener su poder adquisitivo constante (art. 48 de la Constitución Política), y que el fondo común de naturaleza pública que administran las entidades del régimen de prima media con prestación definida está constituido tanto por el capital como por los intereses obtenidos en la gestión de los recursos (art. 32 de la Ley 100 de 1993).

Concluye que no existe violación del literal 11 del artículo 189 de la Constitución Política, toda vez que la norma demandada pretende incluir en el ordenamiento legal la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante las sentencias C-789 de 2002 y C- 1024 de 2004, relativas al establecimiento del mecanismo para que los afiliados al Régimen de Ahorro Individual interesados en recuperar el régimen de transición puedan hacerlo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se esté a lo resuelto en la sentencia del 6 de abril de 2011 proferida dentro del proceso con número de radicado interno 1095-2007, Magistrado Ponente, Gerardo Arenas Monsalve.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria que le otorga la Constitución Política al establecer el requisito dispuesto en el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 para que pueda llevarse a cabo el regreso al régimen de prima media de los beneficiarios del régimen de transición que se trasladaron al régimen de ahorro individual, sin perder los beneficios de la transición.

2. Norma demandada

A continuación se transcribe la totalidad del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, resaltando las expresiones que fueron objeto de la demanda de nulidad (solo el aparte en negrilla):

Decreto Número 3800 de 2003

por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política,

DECRETA:

(…)

Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

“a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y

“b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional..

3. Marco normativo

El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las características del Sistema General de Pensiones y el literal e) originario de la ley -y reglamentado por el Decreto 3800-, permitía el traslado entre regímenes una sola vez cada tres años sin restricción alguna; ésta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, quedando con el siguiente tenor literal:

“Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

A su vez, el artículo 18 ibídem pretendió modificar parcialmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo al régimen de transición del régimen de prima media con prestación definida, en los siguientes términos:

“Artículo 18. Se modifica el inciso segundo, se modifica el inciso quinto y se adiciona el parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así:

La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, con excepción de aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, caso en el cual podrán pensionarse con el régimen anterior cuando cumplan los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

1. a) Que se trasladen al fondo común de naturaleza pública del ISS, el capital ahorrado en su cuenta individual de conformidad con las normas previstas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios;
2. b) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, descontado el bono pensional, no sea inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media administrado por el ISS.

Para quienes el 1° de abril de 1994 tenían 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas y se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el monto de la pensión vejez se calculará de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad (…)”.

Sin embargo, la norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, junto con otras de la misma Ley 797 de 2003, por vicios de procedimiento en su aprobación, en sentencia C-1056 de 2003.[3]

Como se observa, el Legislador no hizo referencia al monto a trasladar por parte de la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) al Seguro Social, teniendo en cuenta que aunque el valor de las cotizaciones es igual en uno u otro régimen, la forma de aplicar o distribuir el porcentaje de cotización en el régimen de prima media es diferente al previsto en el de ahorro individual.

El Acto Legislativo No. 1 de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política estableciendo que “[e]l Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley (…)”. De igual manera, hizo referencia al número máximo de mesadas pensionales a recibir y a la fecha límite de aplicación del régimen de transición pensional, entre otros aspectos.

4. Condiciones para el regreso al Régimen de Prima Media sin llegar a perder el régimen de transición pensional.

El artículo 2º de la Ley 797 de 2003 determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes “por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial”.

Sin embargo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media así:

“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.

Al analizar la constitucionalidad de estos incisos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, en sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, moduló su decisión disponiendo en la parte resolutiva de la misma lo siguiente:

“PRIMERO.- Declarar  EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

“SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y  b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.

Y más adelante en sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, con ponencia del mismo magistrado, se declaró “exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: ‘Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)’, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.

Como corolario de lo anterior, las personas que al 1º de abril de 1994 -cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones en el sector privado y en el sector público del orden nacional- tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 ya transcritos.[4]

5. La situación concreta a decidir.

El actor sintetiza los cargos contra la norma demandada en tres puntos, a saber:

1. El Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en cuanto, la supuesta norma reglamentada, esto es, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 regula la libertad de los afiliados al Sistema General de Pensiones para escoger el régimen, mientras que el acto reglamentario determina los requisitos que un beneficiario del régimen de transición debe cumplir para no perder el derecho a mantener las prerrogativas de dicho régimen.

1. La exigencia de un requisito imposible de cumplir es inconstitucional, atenta contra el derecho al trabajo y desconoce la protección constitucional de un derecho adquirido.

1. El derecho de los beneficiarios del régimen de transición en razón del tiempo cotizado es un derecho adquirido frente a dicho régimen.

Frente a la solicitud de nulidad propuesta por el actor, la Sala destaca que esta Sección mediante sentencia del 6 de abril de 2011[5] declaró la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos:”, “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, así como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta que se trató de una nulidad parcial se precisará que frente a los apartes referidos de la norma se declara la existencia de cosa juzgada al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 175 de la codificación contenciosa administrativa que señala:

“ARTICULO 175. COSA JUZGADA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".”

No obstante se referirán los cargos presentados por el actor frente al  contenido de la citada decisión judicial.

Así las cosas, en lo atinente al primer cargo presentado por el actor en el presente proceso contra la norma demandada la Sala en la sentencia referida anteriormente expresó:

“De acuerdo con todo lo anterior, concluye la Sala que el Gobierno Nacional excedió su potestad de reglamentación para la cumplida ejecución de las leyes, si se tiene en cuenta que la potestad reglamentaria ha sido definida como “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley ... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real” y que se concreta, como lo ha dicho la Sala[6], en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley, porque toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República quien expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación.”

Respecto del segundo cargo se indicó:

“Al efectuar la Sala una comparación entre las condiciones previstas por la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, en especial el literal b), objeto de la demanda, se encuentra que no hay identidad entre los mismos, ya que lo dispuesto en el decreto reglamentario resulta lesivo, en la mayoría de las ocasiones, para quienes tienen la intención de volver al RPM con los beneficios de la transición, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo sus rendimientos, no resulta suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que por ley - art. 52 L.100/93- administra el Instituto de Seguros Sociales, entidad que conforme lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2006 se deberá liquidar y se creará la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES. 

En efecto, al exigir el decreto reglamentario que para mantener el régimen de transición es necesario que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte en caso de que hubieren permanecido en el RPM y agregar, además, que el cálculo del saldo se conforma “incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último”, se coloca a quienes pretenden recuperar la transición en una condición que, en palabras del actor, resulta en la práctica casi imposible de cumplir, si se tiene en cuenta que un sencillo análisis financiero permitiría concluir que los rendimientos globales de los recursos del fondo común que está conformado, entre otros, por los aportes legales de todos los afiliados, resultan ser muy superiores a los obtenidos en cada una de las cuentas individuales e independientes del fondo de pensiones en el RAIS.  

De lo anterior se colige que el gobierno al dictar un decreto por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, incluyó dentro del texto del mismo la forma como deber darse aplicación al régimen de transición, situación que está prevista en una norma diferente de la misma ley, vale decir, en el artículo 36.

Adicionalmente, introdujo una restricción que hace nugatoria en la práctica la conservación del régimen de transición bajo las condiciones de la sentencia C-789-02, puesto que las personas beneficiarias de la transición, a pesar de haber cotizado por mínimo 15 años al 1º de abril de 1994 y se trasladaron al RAIS, al no poder obtener en este régimen una pensión que subjetivamente resulte suficiente para garantizar sus expectativas de vida, deciden regresar entonces al RPM, y terminan por soportar, como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, “una carga de solidaridad que desborda el equilibrio de las que regularmente deben asumir los ciudadanos”.

Es que los afiliados al Sistema General de Pensiones únicamente deben cumplir los requisitos establecidos expresamente por las normas legales, independientemente de la rentabilidad que se obtenga, pues dicha circunstancia es totalmente ajena al aportante, quien, sea de paso decir, ni siquiera puede decidir la forma y condiciones en que van a ser invertidos los recursos de sus cotizaciones, pues son las sociedades administradoras de fondos de pensiones quienes, conforme lo dispuesto en los artículos 100 y siguientes de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones efectuadas por la Ley 1328 de 2009 (arts. 51 y ss), invertirán los recursos del sistema bajo los límites que para el efecto establezca el Gobierno Nacional a través de la hoy Superintendencia Financiera, garantizando en todo caso una rentabilidad mínima de cada uno de los fondos de pensiones determinada por el mismo gobierno.” [7]

A renglón seguido respecto de tercer cargo se consideró:

“En ese orden de ideas y con independencia del debate surgido en torno a si el régimen de transición constituye o no un derecho adquirido o tan solo una mera expectativa, en todo caso deben respetarse los lineamientos expuestos en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 los cuales fueron reiterados recientemente en la sentencia de unificación 062 del 3 de febrero de 2010 providencia en la que, así mismo, se aclaró que “Ahora bien, es factible que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de la equivalencia del ahorro no provenga, hoy en día, de las reglas sobre la distribución del aporte contenidas en la ley 797 de 2003, sino que se derive de la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, factor que está asociado a circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que en el régimen de prima media existe un fondo común y en el de ahorro individual uno personal” (resalta la Sala).”

Desatados los cargos expuestos por el accionante contra la norma demandada se concluyó en la sentencia en comento que los requisitos que debe cumplir un afiliado para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida sin perder el beneficio del régimen de transición, son los siguientes:

“a) Que el afiliado tenga a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, al 1º de abril de 1994, o a la fecha en que haya entrado en vigencia en el respectivo nivel territorial, quince (15) años de servicios cotizados para la pensión de vejez, equivalentes a setecientas cincuenta (750) semanas.

1. b) Que traslade al Instituto de Seguros Sociales todos los aportes para pensión que haya acumulado en su cuenta de ahorro individual.

1. c) Que el ahorro efectuado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (aportes voluntarios y obligatorios), incluidos sus rendimientos y el valor correspondiente del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del referido régimen, según lo previsto en el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008[8] no resulte inferior al monto total que habría obtenido en caso que hubiere permanecido todo el tiempo en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

La referida sentencia SU-062 de 2010  permite que el afiliado que no cumpla este último requisito consigne a favor del Seguro Social o la entidad que administre el régimen de prima media, el valor de la diferencia entre el valor acumulado en la Administradora de Pensiones y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media. En la Circular Externa No. 006 de 2011 de la Superintendencia Financiera se hace mención a estos requisitos y se establecen dos meses como plazo razonable para el pago de tal diferencia, sin perjuicio que las entidades de pensiones establezcan uno diferente.”[9]

Así las cosas, se reitera que ya esta Corporación en la referida sentencia del 6 de abril de 2011 decretó la nulidad parcial del precepto demandado, por tanto se configura el fenómeno de la cosa juzgada de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente en lo relacionado con el inciso 2 del literal b) “En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.”, que no fue declarado nulo por la sentencia en comento, se destaca que los cargos formulados por el actor y el concepto de violación no se dirigen contra este aparte de la norma demandada; adicionalmente los motivos de declaratoria de nulidad esbozados en la sentencia del 5 de abril de 2011 no lo afectan. Así las cosas la Sala se declarará inhibida por inepta demanda para pronunciarse sobre la nulidad del referido precepto[10]  en tanto, se reitera no se precisó la forma en que el aparte del acto acusado viola la normatividad superior.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 6 de abril de 2011 proferida  por la Sección Segunda dentro del expediente radicado al No. 1095-2007 que declaró la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos:”, “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, así como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO.- DECLÁRASE INHIBIDA para pronunciarse sobre el inciso 2 del literal b)  del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, por ineptitud sustantiva de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y  CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA           GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN          BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO MARÍA VARGAS RINCÓN       LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Este Ministerio se escindió y se reorganizó en el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 a 10 de la Ley 1444 de 2011.

[2] Mediante la Ley 1444 de 2011 se escindió el Ministerio de la Protección Social, se reorganizó como Ministerio del Trabajo y se creó el Ministerio de Salud.

[3] Sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra. El mismo año el Congreso aprobó la Ley 860 que en su artículo 4º dispuso nuevamente una modificación al régimen de transición pensional; empero, de igual manera fue declarada inconstitucional dicha norma en sentencia C-754 de 2004.

[4] En el mismo sentido puede apreciarse la sentencia proferida por esta Sección, el 6 de abril de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente con radicado interno: 1095-2007.

[5] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, No. de Referencia: 110010325000200700054 00, No. Interno: 1095-2007, Actor: Enrique Guarín Álvarez y otro.

[6] Sentencia del 14 de octubre de 2010. No. de Referencia: 11001032700020040008800 (0273-2007) C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[7] Ibídem.

[8] “Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
[9] Ibídem

[10]  Sobre el fallo inhibitorio por inepta demanda manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-714 de 2003, MP. Jaime Araújo Rentería se afirmó que “ al no precisarse las disposiciones acusadas, ni la forma en que ocurre la violación del orden superior, por este aspecto la demanda incumple los requisitos básicos que debe llenar, y por ende, se hace imposible que la Corte confronte el conglomerado acusado con la Constitución.”