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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., septiembre dieciséis (16) de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00564-01(AC)
Actor: ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia del 8 de julio de 2010, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES
ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR, actuando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, e igualdad, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Pretensiones de la acción
Las concreta así:
“.... se ordene dejar sin ningún valor o efecto la sentencia de segunda instancia de 10 de diciembre de 2009 del proceso de radicación 2003-2906 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle, en el Proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho promovido por el Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR en contra de la Fiscalía General de la Nación y en su lugar se profiera por parte de la entidad pública accionada, una sentencia con fundamento en el precedente judicial señalado por H. Corte Constitucional en el sentido de declarar la nulidad de la resolución mediante la cual fue declarado insubsistente mi poderdante y se disponga el restablecimiento del derecho que corresponda según la ley, y;
En consecuencia de lo anterior se ordene CONFIRMAR la sentencia adoptada por el JUZAGDO 18 ADMINISTRATIVO DEL CURCUITO DE CALI, en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Dr. ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR, en contra de la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN…”
Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS:
Ingresó a la Rama Judicial el 16 de noviembre de 1989 por concurso de méritos en el cargo de Juez Quinto Penal Municipal de Buenaventura, en donde permaneció hasta el 30 de marzo de 1990.
Posteriormente fue trasladado a la ciudad de Yumbo como Juez Primero Penal Municipal de Yumbo (Valle) desde el 1° de abril de 1990.
A partir del 1° de febrero de 1991 fue nombrado como Juez 23 penal Municipal de Cali y mediante acuerdo No. 40 del 5 de diciembre de 1991 El Tribunal Superior de Cali lo nombró como Juez Once de Instrucción Criminal, en encargo por tres meses. Al cumplirse dicho término regresó al Juzgado Penal Municipal de Cali.
El 20 de agosto de 1992 fue nombrado mediante Resolución No. 346 del 6 de agosto de 1992, expedida por la Dirección Seccional de Fiscalía de Cali como Fiscal 45 Delegado Seccional de Cali, en provisionalidad.
Posteriormente, mediante Resolución No 092 del 1 de abril de 1997, siendo Fiscal 97 Seccional, el Director Seccional de Fiscalías de Cali, le asignó funciones como Coordinador de la Unidad Especializada en Delitos Financieros y contra la Administración Pública.
Mediante Resolución No. 3183 del 17 de septiembre de 2001, el Director Seccional de Fiscalías de Cali, lo encargó como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la Unidad Especializada de Cali con derecho al pago de la diferencia de sueldos.
A través de Resolución No. 0708 de septiembre 12 de 2001, el Director Seccional de Fiscalías de Cali, le asignó funciones como Coordinador de la Unidad Especializada de Cali a partir del 17 de septiembre de 2001.
El 30 de noviembre de 2001, por Resolución No. 0-1840 el señor Fiscal General de la Nación, lo nombró en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali.
Durante el tiempo en el que se desempeñó como funcionario de la Fiscalía General de la nación, es decir, desde el 20 de agosto de 1992 hasta el 31 de marzo de 2003, fue ponderado y reconocido por sus compañeros y superiores inmediatos como reconocimiento a su compromiso en la institución y su capacidad intelectual y académica, razones que le permitieron ocupar cargos en puestos de superior categoría como cuando fue designado en repetidas ocasiones Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali por periodos variados de tiempo entre otros.
Por lo dicho anteriormente, el Director Seccional de Fiscalías de Cali en oficio del 5 de diciembre de 1999, le hizo un reconocimiento por la labor prestada como capacitador de los empleados de la Fiscalía en Cali. Igualmente, en su vida profesional como funcionario de la Rama Judicial, obtuvo varios títulos académicos.
Afirma que laboró en provisionalidad al servicio de la Fiscalía de forma ininterrumpida desde el 20 de agosto de 1992 hasta el 31 de marzo de 2003.
Mediante Resolución No. 0-630 del 21 de marzo de 2003, expedida por el Fiscal General de la Nación, fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los jueces del Circuito Especializado en la Dirección Seccional de Fiscalías sin que en dicho acto se reseñara motivación alguna.
Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali, el cual en sentencia del 29 de mayo de 2007 declaró la nulidad del acto administrativo demandado (que declaró insubsistente al actor) por carecer de motivación que diera justa razón para tomar dicha decisión y se ordenó su reintegró al cargo igual o de superior categoría.
La mencionada sentencia fue apelada ante el Tribunal Administrativo del valle del Cauca, que en fallo del 10 de diciembre de 2009, revocó la decisión de primera instancia y por consiguiente negó las pretensiones de la demanda por considerar que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste ningún fuero de estabilidad por lo que es posible su retiro sin motivación alguna.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sección Primera del Consejo de Estado a través de sentencia del 8 de julio de 2010, negó por improcedente la acción de tutela con fundamento en lo siguiente:
La Sección, ha sido reiterativa en sostener que acoge los planteamientos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C543 de 1992, en la cual se declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, los cuales permitía la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
La Sala Plena del Consejo de Estado, había mantenido invariable el criterio de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y fue así como en sentencia AC-00308 del 9 de julio de 2004, precisó que dicha tesis tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica.
Lo anterior, ha sido acogido por la Sección Tercera, sin embargo, de manera excepcional, ha aceptado la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales en casos de violación del derecho de acceso a la administración de justicia cuando la persona afectada no tuvo siquiera la oportunidad de ingresar al proceso, pues en este caso no se quebrantaría ni la cosa juzgada ni la seguridad jurídica que caracterizan a las providencias judiciales que han puesto fin a un proceso.
En el presente asunto, no se presentó tal situación excepcional de falta de acceso a la administración de justicia, pues la parte demandante no manifestó que se hayan pretermitido instancias que le impidieran intervenir durante toda la actuación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho o ejercer los medios procesales para controvertir las decisiones que le fueron adversas.
RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN
En memorial visible a folios 87 y siguientes del expediente, obra la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la providencia del 8 de julio de 2010, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:
Luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre el asunto bajo examen, afirmó que la entidad demandada al desconocer las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional que constituyen el precedente judicial, ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues en dicho precedente ha considerado que cuando se fija el alcance de un derecho fundamental, los jueces ordinarios no pueden aplicar la Ley limitando sustancialmente dicho alcance y que si lo hacen es procedente la acción de tutela en defensa del contenido constitucional vinculante de dicho derecho fundamental.
En este asunto, era obligatorio dar aplicación al criterio de la Corte Constitucional de respetar el precedente judicial en el sentido de motivar por la misma entidad el acto administrativo de insubsistencia y no como sucedió en el presente asunto que el Tribunal demandado se apegó al criterio del Consejo de Estado que ha señalado que los funcionaros de la Fiscalía General de la Nación nombrados provisionalmente en cargos de carrera, deben ser equiparados con aquellos denominados de libre nombramiento y remoción y por tanto los actos de insubsistencia de éstos no deben ser motivados.
En relación con los requisitos generales y especiales y las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que la Corte Constitucional ha establecido, en el presente asunto se evidencia la causal especial consistente en el desconocimiento del precedente judicial, pues la entidad demandada al desconocer las reglas jurisprudenciales establecidas ha vulnerado los derechos fundamentales del demandante.
Entonces resulta clara la vulneración por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del derecho fundamental al debido proceso, pues al actuar como juez ordinario desconoció el alcance que la Corte Constitucional le ha dado el referido derecho.
CONSIDERACIONES
Estima el actor que con la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 10 de diciembre de 2009 que revocó el fallo de primera instancia, proferido el 29 de mayo de 2007, por medio del cual el Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali, había accedido a las súplicas de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento derecho instaurada por el actor en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la expedición del acto administrativo que ordenó la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba, sin motivación alguna, se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
Considera que el Tribunal incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, pues desconoció las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional que constituyen el precedente en materia de provisionalidad de los empleos en cargos de carrera, al asimilar de manera arbitraria la vinculación laboral en provisionalidad en cargos de carrera con la de un empleo de libre nombramiento y remoción, contraviniendo toda línea jurisprudencial del máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional en estos asuntos.
Al respecto la Sala observa:
El artículo 86 de la Constitución Política es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente.
Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia[1] fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C- 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.
De aceptar la procedencia, afirma la Sala se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.
Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.
Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc.
En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.
En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que se busca es dejar sin efecto la providencia del 10 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a cuya decisión ya se hizo alusión en el encabezado de la parte considerativa pues como ya se dijo, la acción de tutela está concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, contrario a lo ocurrido en el presente caso, el cual fue decidido de conformidad con las normas aplicables al caso concreto y con la plena observancia del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en lo que tiene que ver con empleados provisionales que desempeñan cargos de carrera administrativa.
Así lo dejó claramente explicado el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia motivo de inconformidad al señalar:
“…para esta Corporación, es importante resaltar que teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional donde existen casos análogos pero con distinta solución jurisprudencial, le corresponde a ésta Sala definir cual de los dos sistemas de precedente es aplicable y justificar de paso, por que se opta por uno u otro, para ello se indicará que la última posición del Consejo de Estado ilustra de manera precisa las dos vertientes jurisprudenciales y concluye como mejor solución en punto a la provisionalidad del cargo que ésta puede ser prescindida sin acto motivado, a ésta conclusión arriba después de realizar un estudio sistemático del proceso de ingreso a la rama y se establece que la provisionalidad que va hasta por 6 meses opera para aquellos eventos o entidades donde se encuentre institucionalizado el sistema de carrera, pero que en todo caso existe una presunción de que el acto fue expedido por razones del servicio público, en otro extremo sólo es posible enervar el anterior postulado cuando se demuestre que se desborda la facultad discrecional.
Ahora bien, de otra orilla la decisiones que pronuncia el Consejo de Estado, lo hace como órgano de cierre dentro de la jurisdicción Contenciosa Administrativa, se trata de una interpretación judicial que hace el juez natural y ordinario, criterio que debe respetar el juez instancia, según sentir de la Corte Constitucional …”
La tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVÓCASE la sentencia del 8 de julio de 2010, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó por improcedente la acción de tutela instaurada por ORLANDO ECHEVERRY SALAZAR contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar
RECHÁZASE por improcedente.
Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
[1] Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.
Publicado Por: junio 18, 2015