52001-23-31-000-2010-00491-01(AC) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUND

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00491-01(AC)

Actor: GUSTAVO LEONAR ORBES CAMPIÑO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación formulada por el señor GUSTAVO LEONAR ORBES CAMPIÑO contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

El señor GUSTAVO LEONAR ORBES CAMPIÑO, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la entidad demandada.

• Pretensiones de la acción

Las concreta así:

“Como consecuencia de la petición general solicito al Despacho se sirva decretar como medida PROVISIONAL ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el retiro de la oferta pública de empleos a concurso de la Convocatoria 001 de 2005 el siguiente empleo.

OPEC No. 30278

NUMERO DEL EMPLEO 27757

DENOMINACION AUXILIAR AREA DE LA SALUD – 412-6

ASIGNACION SALARIAL $1.189.185

NIVEL JERARQUICO ASISTENCIAL

NUMERO DE PRUEBA EN EL CONCURSO 162

ENTIDAD HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTANTAL DE NARIÑO E.S.E.” (Fl. 9)

Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen:

La Comisión Nacional del Servicio Civil para dar cumplimiento a las normas contenidas en la Ley 909 de 2004, expidió la Convocatoria 001 de 2005, encaminada a adelantar el proceso de selección para proveer los empleos de Carrera Administrativa que a esa fecha se encontraban en vacancia definitiva y habían sido provistos mediante nombramientos en provisionalidad o encargo.

Las entidades del orden territorial sometidas a la Ley 909 de 2004 debían reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil  antes del 25 de septiembre de 2005, los empleos vacantes en forma definitiva.

No existe constancia de que el Hospital Universitario Departamental de Nariño haya reportado antes de esa fecha  en el aplicativo dispuesto por la Comisión los 105 empleos que integraban el plan de vacantes.

La Junta Directiva del Hospital, mediante Acuerdo 22 de 18 de diciembre de 2007, creó 25 cargos con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2008, dentro de los cuales se encuentra el Auxiliar Área de la Salud, código 412, grado 6, que actualmente ocupa según Resolución 1044 del mismo año.

De acuerdo con lo anterior para la fecha en que debía el Hospital reportar a la Comisión el plan de vacantes, no existía el cargo que ejerce en la actualidad.

La Convocatoria 001 de 2005 fue suspendida en varias oportunidades por motivos ajenos a la Comisión, lo que conllevó a que se extendiera por más de 4 años el proceso que debía surtirse en un término de 6 meses prorrogable por otros 6.

Para integrar la OPEC se enlistaron los cargos creados por el Acuerdo 22 de 18 de diciembre de 2007 es decir el que actualmente ocupa siendo que, en estricta lógica, no podía haberse incluido, pues para la fecha de la Convocatoria 001 de 2005, no existía.

No ha podido concursar para el cargo que actualmente ocupa pues para la fecha de la Convocatoria el mismo no existía.

Mediante Oficio HUDN-014783-2010_IE se certifica que para el 18 de septiembre de 2006 se reportaron 117 cargos disponibles y según Oficio HUDN-014465_IE, se certifica que al 16 de noviembre de 2009 se reportaron 151.

De sus ingresos dependen él y su señora madre, razón por la cual, en el evento que se declare su insubsistencia y alguien acceda al cargo que ocupa sin que se le haya dado la posibilidad de concursar, se configuraría la violación de sus derechos fundamentales.

Al presente asunto, se acumularon las acciones de tutela interpuestas por SANDRA MARIBEL ARGOTI LOPEZ y ROSA ALICIA TARAPUEZ RECALDE, en las que se expusieron los mismos hechos y contienen las mismas pretensiones. Ambas señoras ocupaban el cargo de AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD -412-6.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicita negar las pretensiones de la acción (Fls. 303 – 308). Después de hacer un recuento de las fases que conforman la Convocatoria 01 de 2005, expresa que la misma ha sufrido una serie de cambios en su desarrollo por causas externas a ella.

La Comisión Nacional del Servicio Civil no es quien clasifica los empleos, son las mismas entidades quienes lo hacen en cabeza del Jefe de Talento Humano debidamente certificados por el Representante Legal de cada una, la Comisión publica la oferta de acuerdo con el reporte que las mismas le envían a sus aplicativos.

Para el efecto, la CNSC capacitó a las entidades y publicó en su pagina web un instructivo para la consolidación de la OPEC del Sistema de General de Carrera, en el cual se plasmó en quien radicaba la obligación de clasificar los empleos.

La Convocatoria 01 de 2005 está creada para proveer todos los cargos del sistema general de carrera conforme a la Ley 909 de 2994, los cuales fueron reportados a esa entidad hasta el 7 de diciembre de 2009, en consecuencia, no puede pretenderse que la misma contraiga su oferta a los empleos que se encontraban creados a la fecha de su expedición, pues eso limitaría sus efectos socavando caros intereses que persigue dicho concurso.

No es posible predicar vulneración de derecho fundamental alguno por incluirse cargos creados con posterioridad a la Convocatoria 01 de 2005, pues la misma lo que busca es proveerlos.

La Jefe de la Oficina Jurídica del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., solicitó que se declare improcedente la presente acción respecto de esa Entidad, argumentando que lo solicitado por los actores es facultad de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Mediante oficio R.H.-1-01-009 de 20 de enero de 2006, remitió la información relacionada con los cargos a proveer por concurso a la Comisión, en el que se evidencia el reporte de 36 empleos de Auxiliar de Enfermería, algunos de los cuales se encontraban vacantes y otros ocupados en provisionalidad.

Mediante Acuerdo 22 de 18 de diciembre de 2007 la Junta Directiva creó 25 cargos, sin embargo en ellos no se encuentran los de Auxiliar Área Salud.

De igual forma, por oficio RH.-1.01.585.2006 de 16 de noviembre de 2009, actualizó la información correspondiente a la vigencia 2005, adicionando cargos de auxiliar de enfermería y solicitando la exclusión de 13, en razón a que fueron inscritos en el Registro Público de carrera Administrativa.

Según certificación del Doctor Bernardo Ocampo Martínez, el 18 de septiembre de 2009 se efectuó la segunda OPEC en la que se reportaron 42 cargos de Auxiliar Área Salud, código 412, grado 6.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la providencia impugnada, negó el amparo solicitado por los actores, argumentando que para la época en que se abrió la Convocatoria 01 de 2005, ellos ya estaban vinculados al Hospital pero por intermedio de una Cooperativa, situación que les permitía estar atentos al desarrollo del concurso.

En el Acuerdo 22 de 18 de diciembre de 2007, al cual se refieren los actores en su escrito tutelar, no aparecen enlistados como tales los cargos que ocupan, pues sólo se incluyen los de médico especialista, profesional universitario, asesor de calidad, técnico administrativo y auxiliar administrativo.

El informe rendido por el Hospital Universitario Departamental de Nariño certifica que la segunda OPEC se realizó el 18 de septiembre de 2009, en la cual se reportaron 42 cargos de Auxiliar Área Salud, código 412, grado 6.

No es posible acceder a lo solicitado por los actores en el sentido de excluir el cargo que ocupan de la OPEC, pues no se trata de abrir una convocatoria por cada cargo vacante, sino de cubrir los mismos con quienes participaron en el concurso y superaron las etapas de selección.

El concurso era abierto y público, por lo que los interesados a pesar de prestar sus servicios al Hospital a través de una Cooperativa, debieron estar atentos a la Convocatoria con el fin de ubicarse en el cargo que estuviera a su nivel de conocimientos y aptitudes. No pueden pretender que una vez entraron a ocupar un cargo en provisionalidad en esa institución se les brinde la oportunidad de concursar para el mismo, pues el Concurso existe y si con el agotamiento total de este no es posible cubrir la oferta de empleos, sólo entonces se podría exigir que frente a los cargos no cubiertos se abra otra Convocatoria.

LA IMPUGNACION

Inconforme con la decisión anterior, únicamente el señor GUSTAVO LEONAR ORBES CAMPIÑO  la impugnó apoyándose en los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES

Previo a decidir el fondo del asunto, deberá precisar la Sala que a la presente acción se acumularon las acciones de tutela interpuestas por SANDRA MARIBEL ARGOTI LOPEZ y ROSA ALICIA TARAPUEZ RECALDE, en las que se expusieron los mismos hechos y contienen las mismas pretensiones, sin embargo, la impugnación la interpuso únicamente el señor GUSTAVO LEONAR ORBES CAMPIÑO, razón por la cual, su estudio se referirá exclusivamente a él.

En el presente asunto se invoca la protección de los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento:

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Considera el actor que las entidades demandadas han vulnerado sus derechos al incluir dentro de la última OPEC que reportó el Hospital Universitario Departamental de Nariño, el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 grado 6 que ocupa actualmente y que fue creado mediante Acuerdo 22 de 18 de diciembre de 2008, es decir, después de proferida la Convocatoria 01 de 2005.

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:

Según se informa en el escrito de tutela, en el año de 2005, se realizó la convocatoria 01, mediante la cual la CNSC convocó al proceso de selección para proveer por Concurso abierto de méritos los Empleos de Carrera Administrativa de las Entidades y Organismos del Orden Nacional y Territorial regidas por la ley 909 de 2004.

Dicha Convocatoria se encuentra dividida en dos fases, la primera consistente en la aplicación de la Prueba Básica General la cual es de carácter eliminatorio y la segunda consistente en la escogencia del empleo específico y aplicación de diversas pruebas. Posteriormente, viene la verificación de requisitos para el empleo.

El Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 01 de 2008, por el cual reformó el artículo 125 de la Carta Política y ordenó la inscripción, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso, de los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuvieran ocupando cargos de carrera vacantes en forma definitiva en calidad de provisionales, lo que conllevó a que la Comisión excluyera de la OPEC dichos empleos.

Dicho acto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 2009, situación que conllevó a que la Comisión profiriera la Resolución 054 de 2009 con el fin de asegurar los derechos de los aspirantes que se encontraban cobijados por el Acto Legislativo ordenando reiniciar el concurso con los empleos que le reporten las entidades al 7 de diciembre del mismo año.

Con el fin de consolidar en forma definitiva la Oferta Pública de Empleos – OPEC -, la Comisión determinó tres grupos: el primero, de cargos en vacancia definitiva reportados por las entidades con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 que no se encuentren en ninguno de los dos (2) grupos subsiguientes. En el segundo, los cargos reportados a través del aplicativo “Reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”; y el tercero compuesto por servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad en condición de prepensionados conforme al Decreto 3905 de 2009.

Lo anterior significa que la Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, actualizó la OPEC con el fin de incluir además de los cargos que antes del 7 de diciembre de 2009 se encontraban en Vacancia Definitiva, los que eran ocupados por personas que en principio fueron beneficiarias de tal Acto.

Ahora bien, expresa el demandante que el cargo que ocupa, Auxiliar Área de la Salud Código 412 Grado 6, fue creado después de proferida la Convocatoria 01 de 2005, mediante Acuerdo 22 de 18 de diciembre de 2007, razón por la cual no podía ser ofertado.

Al expediente se allegó copia del mencionado Acuerdo, del cual se puede verificar que en efecto la Junta Directiva del Hospital Universitario Departamental de Nariño autorizó la creación de 25 cargos de los cuales 17 corresponden a misionales y 8 a apoyo administrativo de la planta de personal

Dicho acto enlista los empleos de Medico Especialista, Profesional Universitario Área Salud, Asesor Calidad, Profesional Universitario, Técnico Administrativo y Auxiliar Administrativo, es decir, no contiene el ejercido por el actor.

De igual forma, se allegó copia del oficio RH.-1.01.585-2006 de 16 de noviembre de 2006, por el cual el Hospital actualiza la información de los cargos reportados a la Comisión, en el que aparece que existen en total 42 empleos de Auxiliar Área Salud, lo que significa que el ejercido por el interesado fue reportado dentro de los términos indicados en la Convocatoria 01 de 2005.

No existe prueba que demuestre que el cargo que ocupa el actor haya sido creado y reportado después de proferida la Convocatoria 01 de 2005, razón por la cual considera la Sala que debe denegarse el amparo invocado.

En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño el 14 de septiembre de 2010 que denegó el amparo invocado por el señor GUSTAVO LEONAR ORBES CAMPIÑO.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 14 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó el amparo solicitado por la GUSTAVO LEONAR ORBES CAMPIÑO.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte  Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN            ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO