11001-03-15-000-2005-00075-00(C) Plena 2005 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil cinco (2005)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00075-00(C)

 

Actor: MARIO ALFONSO ESCOBAR IZQUIERDO

 

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTRO

 

 

 

Procede la Sala Plena a definir el conflicto de competencia surgido entre los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca y de Cundinamarca, dentro del proceso iniciado por MARIO ALFONSO ESCOBAR IZQUIERDO contra la Nación- Ministerio de Comunicaciones.

 

ANTECEDENTES

 

El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A, demandó la nulidad de las resoluciones 000593 de 13 mayo de 2003 y 001218 de 30 de julio de 2003, proferidas por la Directora de Administración de Recursos de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones; y 000018 de 14 de enero de 2004, proferida por la Viceministra de Comunicaciones, mediante las cuales se negó una solicitud elevada en ejercicio del derecho de petición, para que “se celebre y legalice el contrato de concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta comercial con cubrimiento local para Cali”, contrato que había sido adjudicado en su favor mediante la resolución 3536 de 1997.

 

Como restablecimiento del derecho, pide que se condene al Ministerio de Comunicaciones a otorgar, en los términos establecidos en el artículo 6° de la resolución N° 3536 de 24 de julio de 1997, la licencia de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en el municipio de Cali, y que se ordene la cancelación de las sumas de dinero dejadas de percibir por el actor, por la omisión de la demandada; en subsidio de lo anterior, que se ordene la devolución de los valores pagados por concepto de los derechos de concesión y el pago de perjuicios morales que tasa en 300 salarios mínimos legales mensuales.

 

Los hechos relevantes que el actor aduce, para el asunto que en este momento se decide, son los siguientes:

 

Mediante la resolución número 3536 de 24 de julio de 1997, se escogió al demandante como contratista para otorgar licencia de concesión para prestar el servicio de radiodifusión, con base en los ofrecimientos contenidos en la licitación 001-1997 y teniendo en cuenta los estudios y evaluaciones realizados por el Ministerio de Comunicaciones.

 

En dicha resolución se fijó un término de 30 días hábiles transcurridos con posterioridad al pago de los derechos de concesión, para expedir la respectiva licencia.

 

El actor pago oportunamente los derechos de concesión y el Ministerio, mediante la resolución 4061 de septiembre 2 de 1997, expedida por el Ministro, suspendió los plazos estipulados en la resolución 3536 de 1997 para expedir la licencia respectiva, hasta que la Procuraduría se pronuncie en forma definitiva sobre la investigación iniciada por el Fiscal General el 20 de agosto de 1997.

 

Ante tal situación, el actor elevó derecho de petición del cual son respuesta los actos demandados.

 

EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS

 

Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, éste por auto del 25 de agosto de 2004, declaró su falta de competencia con fundamento en el artículo 134D numeral 2 literal d, que establece que la competencia en los asuntos contractuales se determina por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

 

Recibido el expediente por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, éste mediante auto de fecha 29 de octubre de 2004, declaró su falta de competencia territorial para conocer el asunto. Afirma que la acción promovida es de nulidad y reestablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los actos previos a la celebración del contrato de otorgamiento de licencia, que no se formuló pretensión alguna de origen contractual y que lo solicitado no se adecua a ninguna de las situaciones previstas en el artículo 87 del C.C.A. ni se pretende “el cumplimiento, ni el incumplimiento de actos derivados de la celebración del contrato, toda vez que lo que se pretende es obtener la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato de otorgamiento de licencia.”

 

TRÁMITE PROCESAL

 

De conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 215 del C.C.A., por auto del 7 de febrero de 2005, se ordenó correr traslado a las partes por un término común de tres (3) días, que transcurrió en silencio.

 

En consecuencia se decide previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

Se trata en el presente asunto de decidir cual Tribunal es competente para conocer del asunto de la referencia, atendiendo al factor Territorial.

 

El actor inició el proceso en ejercicio de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A. y en aplicación del artículo 134D numeral 2º literal b, presentó la demanda en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo al lugar donde se expidieron los actos administrativos.

 

El Tribunal de Cundinamarca considera que la norma aplicable en materia de competencia, es el artículo 134D numeral 2º literal d, porque se trata de un asunto contractual, y la competencia recae en el Tribunal del lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato respectivo; este criterio no es compartido por el Tribunal administrativo del Valle del Cauca.

 

Sea lo primero advertir que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante auto proferido el 6 de agosto de 1997, expediente 13945, reproducido en la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2001, expediente 9807 replanteó lo relativo a la existencia de actos separables del contrato y precisó las acciones procedentes para impugnarlos.

 

En tales providencias se expuso amplia y claramente, que el régimen de los actos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, es diferente al que gobierna los actos proferidos con posterioridad a su existencia; señaló que los primeros pueden ser objeto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que los segundos están sometidos a la acción contractual.

 

Este criterio según el cual los actos separables o previos están sometidos a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, fue acogido por la ley 446 de 1998, (Art. 32) al modificar el artículo 87 del C.C.A. así:

 

"Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato…”

 

 

El texto modificado del artículo 87 del C.C.A, resulta plenamente consonante con la jurisprudencia que ésta Corporación profirió con anterioridad a la expedición de la ley 446 de 1998.

 

De ella resulta claro que tanto la acción de nulidad como la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, pueden ser interpuestas sobre actos administrativos dictados durante la etapa pre-contractual, sin que ello cambie la naturaleza de la controversia planteada.

 

En efecto, cuando el acto administrativo ha sido expedido por la administración, dentro de trámite previo a la formalización del contrato estatal o fase pre-contractual, el origen del conflicto que pueda surgir sobre la validez de tal acto administrativo, tiene origen en la actividad contractual y por ello es un asunto de naturaleza contractual o una “controversia contractual”.

 

Tal previsión encuentra sustento práctico en la necesidad de que sea un mismo juez, el que conozca de las controversias que surgen por causa de un contrato estatal antes de su formalización, y aquellas que se originen en la ejecución del contrato celebrado.

 

En el presente asunto se observa que los actos administrativos demandados fueron expedidos durante el trámite previo a la formalización del contrato estatal de concesión de licencia: con posterioridad a la resolución 3536 del 24 de julio de 1997 mediante la cual se hizo la selección de los contratistas, y antes de la suscripción del contrato respectivo; es decir se dictaron durante la etapa pre-contractual.

 

En consecuencia, la norma que aplica para señalar la competencia por factor territorial, es el literal d del artículo 134D numeral 2º del C.C.A.,  según el cual la competencia para conocer del proceso corresponde al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por tratarse de actos administrativos expedidos en la etapa pre-contractual de un contrato que tiene prevista su ejecución en la ciudad de Cali.

 

En consecuencia, se ordenará la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca para que asuma el conocimiento del asunto.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

 

RESUELVE

 

1º        Declárase que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es el competente para conocer del proceso de la referencia, promovido por MARIO ALFONSO ESCOBAR IZQUIERDO. En consecuencia, remítasele el expediente.

 

2º        Comuníquese esta decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión celebrada en la fecha.

 

 

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente

 

 

ALBERTO ARANGO MANTILLA                  CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

 

 

TARSICIO CACERES TORO                             RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

 

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ              MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

 

 

ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.         MARIA NOHEMI HERNÁNDEZ PINZON

 

 

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA                       JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

LIGIA LOPEZ DIAZ                                GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO       ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

 

MARIA INES ORTIZ BARBOSA             RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

 

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ             DARÍO QUIÑONES PINILLA

 

 

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO                  HECTOR ROMERO DIAZ

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General