CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00303-01(AC)

Actor: NAZLY VIVIANA ILLERA ALVAREZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 3 de septiembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se negó el amparo solicitado por la ciudadana Nazly Viviana Illera Álvarez.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

La señora Nazly Viviana Illera Álvarez, en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, acudió ante los Juzgados Penales del Circuito de Ocaña-Norte de Santander, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso administrativo, presuntamente lesionados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Como consecuencia del amparo de los derechos invocados, solicitó que se ordene a la entidad accionada realizarle una nueva valoración médica.

2. Los hechos y las consideraciones de la tutelante.

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación:

Señaló que en desarrollo del proceso de selección para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos el empleo de Dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No 127 de 2009, presentó los exámenes médicos ante la entidad de salud Coomultrasan en la ciudad de Bucaramanga.

Manifestó que  el día 16 de junio del año en curso se enteró a través de la página web de la Comisión, que había sido declarada no apta por restricción médica consistente en presentar “bajo peso (masa corporal menos a 17), proteinura, escoliosos (sic) lumbar derecha”.

Señaló que presentó la reclamación correspondiente, en consecuencia obtuvo una nueva citación para una segunda valoración médica.

Afirmó que una vez realizados los nuevos exámenes, obtuvo como resultado que no presentaba bajo peso ni proteinura, pero sí escoliosis lumbar, que según la Resolución 09260 emanada del INPEC, es causal de declaratoria de no apto.

Arguyó que ante los resultados obtenidos, decidió realizarse un examen particular, cuyo resultado es muy distinto al señalado por la entidad Coomultrasan.

1. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

Mediante auto de 17 de agosto de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña, decidió remitir el expediente a la Oficina de Apoyo Judicial de Cúcuta, para que efectuara el reparto a la autoridad competente, toda vez que la accionada es una autoridad del orden nacional (fl. 12).

Finalmente el conocimiento del presente asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que mediante auto del 27 de agosto de 2010 (fl. 18), admitió la acción de tutela de la referencia, en consecuencia, ordenó notificar personalmente al Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Oficio 023590 del 1º de septiembre de 2010, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela, por las razones que a continuación se resumen (fl. 21-25):

En primer lugar, expuso el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, para luego resaltar que la inconformidad de la accionante tiene su fundamento en el contenido de la respuesta emitida por la Universidad Autónoma de Nariño a su reclamación, frente a los resultados obtenidos en la prueba de aptitud médica, de allí, afirmó  que el reclamo reside en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales por la expedición de ese acto administrativo, lo que implica que no es la acción de tutela la vía para resolver las inconformidades planteadas.

Frente a la presunta violación al debido proceso, señaló que la Convocatoria 127 de 2009, suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC, era la normatividad aplicable al concurso, que fue conocida por los aspirantes a través de la página web y de otros medios, y además que éstos aceptaron someterse a la misma cuando realizaron la inscripción.

En ese sentido, manifestó que el literal b) del ítem 3.1.2 de la Convocatoria No. 127 de 2009, establece que la aptitud médica no es una prueba del proceso de selección, sino un requisito de ingreso al curso de formación.

Asimismo, afirmó que los impedimentos médicos se encuentran en la Resolución No. 09260 de 2009, la cual establece en su artículo 14, literal m), numeral 8,  como causal general de no aptitud para los aspirantes que pretenden ingresar al INPEC, las “Escoliosis con más de 10 grados de desviación”.

Ahora bien, respecto a las reclamaciones de los aspirantes en contra de los resultados de la convocatoria, señaló que existe un trámite especial previsto en el artículo 13 del Decreto 760 de 2005. Disposición que señala que las reclamaciones se presentarán únicamente por medios electrónicos a través del aplicativo diseñado para tal fin, dentro del término de cinco (5) días, ante la CNSC o la entidad delegada, que comunicará su decisión (no susceptible de recurso alguno) antes de seguir a la siguiente etapa, a través de los medios utilizados para la publicación de las pruebas.

En ese orden de ideas, señaló que en virtud del Contrato N. 050 de 2010, suscrito entra la CNSC y la Universidad Autónoma de Nariño, esta última es la encargada de la atención y respuesta a las reclamaciones referentes al proceso de selección.

Por esa razón, la referida Universidad dio respuesta a la queja de la accionante a través del aplicativo, informándole que “no era posible acceder a sus peticiones”.

De otra parte, luego de enunciar las funciones asignadas al personal de dragoneante, concluyó que dichas tareas están relacionadas con el mantenimiento y preservación de la seguridad de los establecimientos carcelarios, por lo que este cuerpo de custodia debe tomar medidas de fuerza para preservar el control interno y externo de dichos establecimientos, dentro de las que se incluye como primera medida la persuasión y posteriormente el sometimiento físico de los internos, lo que requiere que los miembros del cuerpo de dragoneantes carezcan de cualquier deficiencia física.

Sobre la presunta vulneración del derecho al trabajo, manifestó que los concursos de méritos no generan una relación laboral, pues la presentación de las pruebas no constituye una expresión de vínculo laboral ni una condición para asegurar la estabilidad frente la entidad que adelanta el concurso.

Por otro lado, la entidad accionada procedió a realizar algunas precisiones frente a la convocatoria.

En primer lugar, reiteró que los exámenes no constituyen una prueba  dentro del proceso de selección, sino un requisito de ingreso al curso de formación, y que según el numeral 3.1.2 de la Convocatoria, los requisitos se dividen en tres grupos: (i) generales, (iii) para ingresar a la Escuela Penitenciaria Nacional a fin de realizar el curso de formación (aptitud médica, psicológica y física) y, (iii)para el nombramiento y posesión en el empleo.

Sobre al particular, afirmó que el participante debe cumplir todos y cada uno de los requisitos para ingresar al cuerpo de dragoneantes, porque todos hacen parte del perfil para obtener el cargo. Y que de conformidad con el Decreto 1227 de 2005, norma que regula el sistema general de carrera y que se aplica a los vacíos normativos de los sistemas específicos, la comprobación del incumplimiento de los requisitos será causal de no admisión o de retiro del proceso de selección aún cuando éste ya hubiera iniciado.

Finalmente, señaló que en el presente caso no existe un peligro inminente o un perjuicio irremediable, pues la tutelante fue excluida de la convocatoria teniendo en cuenta el diagnóstico emitido por la entidad de salud autorizada para tal fin, que verificó que tenía un problema de salud que generó la causal de no apta de conformidad con los lineamientos de la Resolución 9260 de 2009.

5. Fallo de Primera instancia

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 3 de septiembre de 2010, negó el amparo solicitado, por los argumentos que se exponen a continuación (fls. 27 a 33):

El Tribunal trajo a colación el contenido del artículo 125 superior, concluyendo que el concurso de méritos es la regla general para el acceso a los cargos públicos y garantiza la escogencia del más idóneo.

En ese orden de ideas, el A quo señaló que es obligatorio para la Administración el proveer los cargos de carrera administrativa mediante el concurso público, lo cual tiene como finalidad proteger los derechos de los trabajadores escalafonados de conformidad con el principio de estabilidad.

Señaló que la convocatoria es el acto genérico que establece las etapas del concurso y los requisitos que se deben acreditar para aspirar a un cargo de carrera. Es decir, que es la “ley del concurso”, que cobija a la Administración como a los concursantes y como tal no puede ser desconocida.

Descendiendo a caso concreto, expuso el trámite de selección para proveer por concurso el cargo pretendido por la accionante, señalando que aquél tendrá la siguiente estructura: 1. Convocatoria; 2. Divulgación; 3. Inscripciones (reclutamiento); 4. Pruebas (Fase I: aplicación de pruebas eliminatorias y clasificatorias, Fase II: cursos de formación); 5. Conformación de lista de elegibles y nombramiento en período de prueba.

Posteriormente resaltó que uno de los requisitos para ingresar a la escuela penitenciaria es tener la aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 120 de 2009.

En ese sentido, en la sentencia recurrida se manifestó que con el fin de evaluar la capacidad médica y psicofisiológica de los aspirantes, se aplicaran los exámenes previstos en la Resolución No. 09260 de 20 de febrero de 2009 del INPEC, los cuales fueron adjudicados de Cafesalud EPS medicina prepagada, quien a su vez contrato a la institución prestadora Coomultrasan.

Señaló el Tribunal de Norte de Santander que dicha entidad promotora de salud determinó que la accionante padecía de Escoliosis Lumbar 11 grados, siendo obligatoria su exclusión del proceso de selección, de acuerdo a lo establecido en el literal h del artículo 8 del Acuerdo 120 de 2009, por el cual se reglamenta el concurso para proveer el cargo pretendido por la peticionaria.

Asimismo, precisó el A quo que el artículo 11 del Decreto 407 de 1994 señala entre los requisitos para acceder a un cargo en el INPEC, el de “superar los exámenes médicos y la aptitud psicofísica en la caja nacional de previsión social o su equivalente”.

Así las cosas, en la providencia impugnada se destacó que la entidad accionada siguió los parámetros y la regulación del concurso, y como quiera que no es competencia del juez constitucional entrar a modificar la normatividad reguladora del proceso de selección, no es posible imputarle alguna acción u omisión que haya vulnerado los derechos de la peticionaria.

Asimismo, el A quo indicó que la accionante tuvo pleno conocimiento de las bases del concurso de forma previa, y aceptó estas condiciones al momento de su inscripción, entonces sabía las razones por las cuales podía ser excluida de la convocatoria, entre las que se encontraba el hecho de presentar una alteración médica que impidiera el ejercicio de las funciones del cargo aspirado.

Destacó el Tribunal que el proceso de selección está regido por el principio de legalidad, razón por la cual si se presentaba una causal de exclusión, la aplicación de la norma era forzosa, lo que ocurrió en el presente caso, donde la aspirante presentó una alteración médica consistente en una Escoliosis Lumbar 11 grados, motivo por el cual, al comprobarse el incumplimiento de alguno de los requisitos, se presenta una causal de retiro del proceso de selección.

Finalmente, reiteró que no puede predicarse acción u omisión alguna imputable a la accionada, quién se sujetó a las reglas del concurso, trámite estrictamente reglado y de obligatorio cumplimiento, que impone obligaciones para las autoridades encargadas de su administración y los participantes, luego no puede alegar la accionante vulneración alguna a sus derechos fundamentales cuando conoció previamente las normas del concurso, las cuales fueron aplicadas objetivamente por la CNSC.

6. La impugnación

La parte accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en el folios 43, por cuanto la valoración hecha por un radiólogo particular muestra un grado de Escoliosis Dorsal de 3 grados y Lumbar de 4 grados, contrario al dictamen emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.       Competencia

Señala el numeral primero del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela, que lo actuado contra cualquier autoridad pública del orden nacional será repartido para su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura.

Se observa que la accionada es una autoridad del orden nacional, en consecuencia y en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela, la Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia.

2. Generalidades de la acción de tutela

Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable,[1] y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental.

Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable[2].

3. Sobre el derecho al debido proceso administrativo

El artículo 29 de la Constitución Nacional dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en este sentido esta garantía fundamental constituye un contrapeso al poder del Estado, en las actuaciones que se desarrollen contra los particulares.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-391 de 1997, se pronunció sobre el particular así:

"El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación.

El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite.”

En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso.”

El debido proceso, así como las demás libertades públicas, es un límite material a la acción de la administración, la cual no puede reclamar para sí ningún poder general para condicionarlas o coartarlas so pretexto de buscar un fin loable. De no ser así, las relaciones jurídicas entre el Estado y el administrado en ningún caso podrían lograr un equilibrio, lo cual resulta contrario a los postulados básicos de justicia.

La Sala comparte las apreciaciones formuladas en el precedente jurisprudencial descrito; de esta manera, es claro que en el trámite que se surte por las autoridades en desarrollo de un proceso de selección de personal, ha de observarse el debido proceso, y mucho más cuando las decisiones adoptadas dentro de dicha actuación concluyen con la exclusión de un aspirante.

4. Sobre el derecho a la igualdad frente al acceso a la función pública en los cargos de carrera administrativa.

En primer lugar, resulta necesario resaltar que el artículo 125 de la Carta Política establece que la provisión del empleo público en Colombia, por regla general se debe adelantar a través de la carrera administrativa, basada en el sistema de mérito. En concordancia con la disposición citada, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 establece que los empleos de los organismos y entidades de la administración pública son de carrera, y que sólo es posible acceder a esos cargos aplicando el principio del mérito, salvo las excepciones establecidas en la Constitución y la ley.

En ese orden de ideas, el derecho a la igualdad respecto al acceso a los cargos públicos de carrera administrativa, implica que todas las personas pueden participar  en los procesos de selección del personal de las entidades públicas, siempre que cumplan con los requerimientos del cargo, compitiendo en las mismas condiciones, de tal forma que el único factor de selección sea el mérito.

La Corte Constitucional ha establecido en diversos pronunciamientos el alcance del principio y el derecho a la igualdad en estos casos. En la Sentencia C-822 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, al estudiar lo relacionado con la regulación legislativa en la provisión de cargos públicos, se refirió en los siguientes términos: “(...) el principio de igualdad exige que deben ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales, desde un punto de vista que sea relevante de acuerdo con la finalidad perseguida por la autoridad pública” (Subrayado fuera de texto).

Es así, como en virtud del principio del mérito se puede establecer un criterio diferencial sin vulnerar el principio y derecho a la igualdad, lo anterior, siempre y cuando se haga para garantizar la calidad en la función pública y la prestación del servicio público. En consecuencia, sólo se encuentran en situación de igualdad, las personas que hayan participado en el proceso y cumplan los requisitos exigidos para el acceso a un cargo determinado, siempre que sean necesarios para la satisfacción del interés general.[3]

5. Estructura del concurso y procedimiento para presentar reclamaciones en la Convocatoria 127 de 2009.

Mediante la Convocatoria 127 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió el proceso de selección mediante concurso para proveer el cargo de Dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

De conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 120 de 2009, reglamentario de la Convocatoria 127 de 2009, el proceso de selección del cargo tendrá la siguiente estructura:

1. Convocatoria
2. Divulgación
3. Inscripciones (Reclutamiento)
4. Pruebas
5. a) FASE I: Aplicación de Pruebas Eliminatorias y Clasificatorias
6. b) FASE II: Cursos, así:

CURSO DE FORMACIÓN PARA VARONES Nº 126

CURSO DE FORMACIÓN PARA MUJERES Nº 127

CURSO DE COMPLEMENTACIÓN PARA VARONES No. 015

5. Conformación Lista de Elegibles
6. Período de Prueba

Por otro lado, el artículo 6 del mismo reglamento establece que las diferentes etapas del proceso de selección por méritos se regirán por dicho acuerdo,  por el Decreto Ley 407 de 1994, el Decreto 760 de 2005, la Resolución No. 09260 del 01 de Septiembre de 2009, y demás normas concordantes.

Sumado a lo anterior, el artículo 8º ídem establece en su literal h) como causal de exclusión del concurso, el hecho de ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada. En concordancia con la anterior disposición, el artículo 15 del Acuerdo 120 señala como uno de los requisitos para ingresar a la Escuela Penitenciaria Nacional para realizar el Curso de Formación el tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC.

En ese orden de ideas, de conformidad con el numeral 8,  literal m), del artículo 14 de la Resolución N. 09260 de 2009[4], será calificado como no apto el aspirante que tenga una disminución consistente en “Escoliosis con más de 10 grados de desviación.”

Sobre el particular, el inciso 5º del artículo 62 del Acuerdo 120 de 2009 indica que el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud medica y psicofisiológica del aspirante, será el emitido por la entidad designada o contratada para tal fin por la Universidad o Institución de Educación Superior encargada de la aplicación de las pruebas.

Ahora bien, respecto al procedimiento establecido para presentar y resolver las reclamaciones contra los resultados de cualquiera de las pruebas, el artículo 21 del Acuerdo en comento establece que éstas se presentarán ante la CNSC o ante la entidad delegada, por medios electrónicos únicamente a través del aplicativo diseñado para tal fin, que la CNSC pondrá a disposición de los aspirantes en los términos y condiciones dispuestos en el Decreto 760 de 2005[5].

A su vez, el artículo 13 del Decreto 760 de 2005, establece que las reclamaciones se formularán ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selección, para lo cual éste se podrá suspender.

La decisión que resuelve las reclamaciones presentadas se comunicará a través de los medios utilizados para la publicación de los resultados de las pruebas y contra ella no procede recurso alguno.

6. El caso concreto.

          6.1. Problema jurídico.

Deberá la Sala determinar si con la exclusión de la tutelante del proceso de selección por no haber aprobado la prueba de aptitud médica, la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

• Resolución del problema jurídico.

En primer lugar, la Sala procederá a establecer si se presentó una vulneración o amenaza al derecho al debido proceso administrativo de la tutelante, para luego estudiar las presuntas violaciones al trabajo y a la igualdad.

De acuerdo al orden propuesto, la Sala considera necesario resaltar que para acceder a un empleo público de carrera,  basado en el sistema de méritos, se impone al aspirante la obligación de superar todas y cada una de las pruebas que componen el proceso de selección, además de cumplir con todos los requisitos exigidos, con el fin de determinar su idoneidad y aptitudes para ocupar determinado cargo público.

Consecuentemente con lo anterior, se advierte que uno de los requisitos para ingresar a la Escuela Penitenciaria del INPEC es tener la aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 120 de 2009.

En ese sentido, con el fin de evaluar la capacidad médica y psicofisiológica de los aspirantes, se aplicaron en el presente proceso de selección los exámenes previstos en la Resolución No. 09260 de 20 de febrero de 2008 del INPEC.

Ahora bien, en el caso sub judice se encuentra acreditado el incumplimiento de la anterior obligación, en tanto la tutelante perdió la prueba de aptitud médica, uno de los requisitos para ocupar el cargo ofrecido en la Convocatoria 127 de 2009, pues en su valoración médica obtuvo como resultado que padecía de Escoliosis Lumbar de 11 grados.

En consecuencia, de conformidad con la normatividad aplicable al concurso, si existe una causal para ser declarado no apto el participante debe ser excluido del proceso, acontecimiento que acaeció en el caso de autos.

Sin embargo, si el aspirante no estuviese de acuerdo con tal valoración,  puede presentar ante la CNSC o la entidad delegada la reclamación correspondiente, únicamente a través del aplicativo diseñado para tal fin, y que la decisión que resuelve la petición se comunicará por los medios utilizados para la publicación y no será susceptible de ningún recurso, en los términos del Decreto 760 de 2005.

Descendiendo al caso sub judice, la accionante fue retirada del concurso dado que su afectación no permitía su continuidad, no obstante, se le brindó la oportunidad de presentar la reclamación respectiva dentro del término de cinco días hábiles siguientes a la publicación de los resultados, obteniendo una respuesta favorable, por lo que se procedió a realizarle una segunda valoración médica, que arrojó nuevamente la existencia de una afección constitutiva de una causal de exclusión del concurso.

Por otro lado, la accionante manifestó que procedió a realizarse una nueva valoración con un radiólogo particular, cuyo dictamen indica que su afección no es lo suficientemente significativa para ser retirada del proceso de selección.

Al respecto, la Sala destaca que de conformidad con el inciso 5º del artículo 62 del Acuerdo 120 de 2009, el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofisiológica del aspirante,  es el emitido por la entidad designada o contratada para tal fin por la Universidad o Institución de Educación Superior encargada de la aplicación de las pruebas.

Así las cosas, en el presente caso el único resultado admisible respecto a la aptitud médica de la interesada es el proferido por la entidad de salud contratada a través de Cafesalud, SALUD COOMULTRASAN, el cual señaló la falta de aptitud de la accionante. De obrar en sentido contrario se estaría violando el principio de legalidad, pues se aceptarían medios para acreditar la capacidad médica y psicofisiológica diferentes a los establecidos en la Convocatoria 127 de 2009, lo que también implicaría una violación del derecho a la igualdad respecto a los demás aspirantes, que aprobaron la prueba médica sin acudir a profesionales de la salud particulares.

En ese orden, de conformidad con la normatividad que desarrolla la Convocatoria 127 de  2009, descrita en el acápite 5º de esta providencia, aceptada y conocida por la accionante al momento de inscribirse en el proceso de selección, la calificación de no apto se constituye en una causal de exclusión del concurso de méritos, situación que acaeció en el caso concreto, sin que se evidencie irregularidad alguna durante dicho proceso.

Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que en el caso de autos no se vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, por lo que procederá a estudiar lo relativo a la supuesta vulneración del derecho al trabajo.

Sobre este punto, se debe resaltar que la presentación del concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse con la aprobación del mismo, por lo que no se puede hablar de la vulneración del derecho al trabajo sino  de la presunta afectación de una aspiración de acceder a un empleo público. Distinto sería cuando la persona acreedora a un nombramiento en un cargo de carrera no es  designada pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso.[6]

En lo concerniente a la vulneración al derecho a la igualdad, en primer lugar, la Sala considera que el INPEC tiene la facultad de establecer los requisitos exigidos para el acceso al cargo ofertado, siempre y cuando no establezca diferenciaciones que la jurisprudencia estima obedecen a categorías sospechosas.[7]

Por otro lado, la Sala advierte que la supuesta vulneración del derecho a la igualdad se queda en la mera afirmación de la accionante, sin que haya expuesto los argumentos que respaldan su manifestación; asimismo, no se encuentra acreditada una situación discriminatoria en el trámite de selección para proveer el cargo de Dragoneante, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, pues no se probó que a otros aspirantes con la misma u otras afecciones médicas se les haya permitido continuar en el proceso de selección.

Por las anteriores consideraciones, se hace imperativo confirmar el fallo recurrido en su integridad, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: CONFÍRMASE la sentencia de 3 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE, ARCHÍVESE  Y CÚMPLASE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ       GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] En este sentido, la  Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

[2] Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.

[3] En similar sentido, Sentencia C-957/07. M. P. Jaime Córdoba Triviño.

[4] Por medio de la cual se establecen las pruebas médicas, para clínicas,  psicológicas y demás para el proceso de selección de aspirantes a ingresar como estudiantes a los cursos de formación y complementación para Dragoneantes, Código: 4114, Grado: 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

[5] Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

[6] Ver. Corte Constitucional. Sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998. M.P. José Gregorio Hernández.

[7]Relacionadas con la raza, el género, la orientación sexual o la filiación política. Ver. Sentencia T-340 de 2010. M. P. Juan Carlos Henao Pérez.