CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00417-01(AC)

Actor: JONATHAN ALFONSO MEJIA MALDONADO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia de 09 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó por improcedente la acción de tutela incoada por Jonathan Alfonso Mejía Maldonado, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

1. EL ESCRITO DE TUTELA

JONATHAN ALFONSO MEJIA MALDONADO, interpuso acción de tutela contra la entidad mencionada, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso.

Como fundamento de su acción expuso:

Participó en la Convocatoria N° 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), con el ánimo de acceder al cargo de Técnico Operativo 21933, Código 314, Grado 5, en el Municipio de San José de Cúcuta, Departamento de Norte de Santander.

Pese a haber adjuntado diplomas y constancias que demuestran su pericia para el desarrollo del cargo a proveer, el 21 de junio de 2010 la CNSC, vía correo electrónico, le dio a conocer el documento denominado “Publicación Verificación Cumplimiento de Requisitos Mínimos de la Convocatoria N° 001 de 2005”, en el cual le informó que no cumplía con los requisitos mínimos de experiencia para desempeñar el cargo, porque las funciones que manifestó haber desarrollado en el empleo o empleos anteriores son disimiles a las del próximo a proveer.

Mediante escrito de 30 de agosto de 2010 presentó una reclamación ante la CNSC por haberlo excluido del concurso, no obstante, dicha entidad resolvió archivarla, al considerar que fue presentada extemporáneamente.

La CNSC  vulnero el principio de confianza legítima, en la medida en que no dio a conocer un cronograma que les permitiera a los concursantes saber  los presupuestos procesales y procedimentales del Concurso, no informó que día se dio a conocer el listado de los no admitidos, ni el plazo que tenían para presentar la reclamaciones correspondientes.

En consecuencia, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenar a la  Comisión Nacional del Servicio Civil que valore los documentos aportados para acreditar la experiencia especifica y así continuar participando en el concurso, para optar por el cargo de Técnico Operativo 21933, Código 314, Grado 5.

1. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

La Comisión Nacional del Servicio Civil.

En Oficio visible de folios 61 y 62, la Dra. Lorena Velásquez Grajales en su condición de Asesora Jurídica de la CNSC, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:

Una vez verificados los antecedentes del presente asunto se encontró que el señor Jonathan Alfonso Mejía Maldonado no reunía los requisitos exigidos para el empleo de Técnico Operativo 21933, Código 314, Grado 5, pues no acreditó los seis meses de experiencia relacionada, entendida como la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

Las reclamaciones que se formulen dentro de la Convocatoria N° 001 de 2005, se tramitan según lo dispuesto en el Decreto N° 706 de 2005 y no por las normas de C.C.A., dicha normatividad señala que quien reclama debe hacerlo dentro de los dos días a la publicación de las listas de los admitidos y no admitidos al concurso; dado que el demandante presentó una reclamación contra la lista de no admitidos extemporáneamente, la CNSC decidió ordenar su archivo.

III.  LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 9 de noviembre de 2010, negó por improcedente la acción de tutela. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 85 a 87):

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo publico, la carrera administrativa, la gerencia publica y se dictan otras disposiciones, en su articulo 33 establece que la publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia; la página web de las entidades públicas, que realizan los concursos, complementada con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones, recursos, reclamaciones y consultas, relacionadas con los concursos.

Conforme a lo anterior, la CNSC no estaba en la obligación de notificar directamente al señor Jonathan Alfonso Mejía Maldonado respecto del listado de no admitidos, por cuanto las reglas para su comunicación se encontraban previamente establecidas y se entiende que debían ser del conocimiento de los participantes.

Adicionalmente, debe tenerse presente, que la CNSC mediante comunicación de 26 de octubre de 2010 le notificó al accionante respecto del archivo de la actuación administrativa adelantada, informándole que contra esa decisión procedía el recurso de reposición, el cual debía interponerse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la misma, no obstante, el demandante jamás recurrió el acto.

Siendo así ha de tenerse por improcedente la acción de tutela dado que la misma es de carácter residual, en el sentido que solo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial, tal como se desprende en el articulo 86 de la Constitución Nacional, además la pretensión que aquí se reclama eventualmente puede satisfacerse solicitando la demanda contenciosa de nulidad.

1. EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito radicado el 16 de noviembre de 2010 (Fl. 92), el accionante, impugnó el fallo de primera instancia, manifestando:

Cumple con los requisitos exigidos para el cargo de Técnico Operativo 21933, Código 314, Grado 5 correspondiente al Municipio de San José de Cúcuta, ya que viene desempeñando un cargo publico desde el 19 de febrero de 2004, que tiene funciones relacionadas con el empleo; adicionalmente, según certificación de la Universidad Francisco de Paula Santander, cuando se presentó al concurso acreditó haber cursado 6 semestres de contaduría publica, carrera que continua estudiando.

1. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo expuesto en el escrito de tutela y los informes rendidos dentro del proceso, encuentra la Sala que el presente litigio se circunscribe a determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulneró los derechos fundamentales del  demandante, al ordenar su exclusión del concurso de méritos correspondiente a la Convocatoria N° 001 de 2005, en el cual participó para acceder al cargo de Técnico Operativo 21933, Código 314, Grado 5, en el Municipio de San José de Cúcuta, al considerar que no acreditó los seis meses de experiencia relacionada, entendida como la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala expondrá los siguientes argumentos:

El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6° señala cuales son las causales de improcedencia de la acción de tutela así:

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. (subrayas fuera del texto).

En el caso bajo estudio, el tutelante pretende que se analice de fondo la solicitud de amparo, no obstante, para que la acción de tutela proceda, la parte actora debe entre otros, haber agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su  alcance.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que:

“(…) uno de los factores de procedencia de la acción de tutela está supeditado a la inexistencia o la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, cuando éste es idóneo para restablecer el derecho atacado, situación que podrá determinarse por el juez de tutela en el caso concreto, frente a los hechos y el material probatorio correspondiente.

 El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución somete la acción de tutela al presupuesto de subsidiariedad, esto es, que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”[1]

En este orden de ideas, y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, la misma sólo puede ser ejercida cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial o cuando el mismo resulte ineficaz. En este caso, el A quo en sus consideraciones manifestó que la acción de tutela instaurada por el señor Jonathan Alfonso Mejía Maldonado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, resultaba improcedente, toda vez que el  demandante contaba con otros mecanismos judiciales para la protección de sus derechos;  apreciación que comparte la Sala, toda vez que no obra prueba en el expediente que permita concluir que el accionante estuvo imposibilitado para presentar, dentro del terminó legal, la reclamación contra el acto administrativo contentivo de la lista de no admitidos al concurso de méritos, y el recurso de reposición, contra la comunicación de 26 de octubre de 2010, mediante la cual, la CNSC le informó que se había ordenado el archivo de su reclamación.

La acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de sus derechos, a menos que la misma sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos  en nuestro ordenamiento jurídico.

En el presente caso no se está cumpliendo con el mencionado requisito, y no puede aceptarse, que no habiendo agotado los recursos de ley o habiéndolo hecho extemporáneamente, el accionante pretenda que la Comisión Nacional del Servicio Civil valore nuevalente los documentos aportados para acreditar la experiencia especifica y así participar en el concurso de meritos correspondiente a la Convocatoria N° 001 de 2005, para optar por el cargo de Técnico Operativo 21933, Código 314, Grado 5.

Así las cosas, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, la acción de tutela resulta improcedente, pues en ningún caso es posible aceptar su utilización para suplir los medios de defensa  ordinarios, enmendar deficiencias, errores o descuidos, o recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial o administrativo, motivo por el cual, habrá de confirmarse el fallo impugnado, que negó por improcedente el amparo constitucional deprecado.

1. DECISIÓN

Así las cosas, la Sala confirmará por las razones expuestas, la sentencia de 09 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó por improcedente  la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

VII. FALLA

Confírmase, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 09 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó por improcedente la acción de tutela incoada por Jonathan Alfonso Mejía Maldonado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ          GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

[1] Corte Constitucional, Sentencia T-623 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.