54001-33-31-003-2008-00161-01(AP) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 54001-33-31-003-2008-00161-01(AP)

Actor: CLAUDIA PATRICIA CARRERO MORENO

Demandado: MUNICIPIO DE ABREGO

La parte accionante mediante escrito visible de folios 304 a 308, solicita la eventual revisión de la sentencia de 3 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual revocó el fallo de 31 de marzo de 2009, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, por medio del cual se denegaron las súplicas de la demanda incoada por Claudia Patricia Carrero Moreno contra el Municipio de Abrego – Norte de Santander y en su lugar, declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada.

LA DEMANDA

La accionante actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción Popular, instauró demanda contra el Municipio de Abrego – Norte de Santander, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, servicios públicos.

Como consecuencia de lo anterior solicitó declarar que la accionada vulneró por omisión los derechos colectivos invocados como conculcados; y se ordenar al Municipio que en el término de ocho (8) meses tome las medidas necesarias con el fin de que el agua para consumo humano que se suministra a los usuarios de la red de acueducto del corregimiento de ‘El soltadero’ sea potable conforme a las previsiones del Decreto 475 de 1994; reconozca el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Para sus fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

La Constitución Política de 1991 en su artículo 36 y siguientes consagró que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del Territorio Nacional, sin excepción de los corregimientos.

La Ley 142 de 11 de junio de 1994, ‘por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones’, reglamentó los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Carta Política, disponiendo en su artículo 1° el ámbito de aplicación de la misma al servicio público domiciliario de acueducto, y en el artículo 2°, previó como fines garantizar la calidad en el bien objeto del servicio público, para asegurar el mejoramiento de la calidad y la prestación eficiente, continua e ininterrumpida del servicio.

Precisa que el Municipio de Agrego está en la obligación de suministrar agua potable a sus habitantes, es decir, que guarde los requisitos organolépticos, físicos, químicos y microbiológicos señalados en la Ley.

A pesar de los dineros que la Nación le gira a los Municipios para que se suministre agua potable a los usuarios del corregimiento de ‘el soltadero’, el Municipio de Abrego, no cumple con los requisitos de calidad previstos en el Decreto 475 de 1998, la Ley 142 de 1994 y la Constitución Política.

De lo anterior se deduce que se está frente a un daño contingente y una amenaza latente que pone en peligro la vida y salud de los habitantes del corregimiento de ‘el socorro’ en el Municipio de Abrego, pues es sólo cuestión de tiempo para que la violación actual del derecho fundamental al suministro de agua potable en las condiciones mínimas de calidad exigidas por la Ley, se convierta en un problema de salubridad pública.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Mediante Auto de 20 de mayo de 2008 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta – Norte de Santander, admitió la acción popular y ordenó notificar a las partes. (Fls. 5-6)

El Municipio de Abrego mediante apoderado (Fls. 17-21) dio contestación a la presente acción en forma extemporánea, en consecuencia sus argumentos no fueron tenidos en cuenta.

El Departamento de Norte de Santander mediante apoderado (Fls. 165-174) dio contestación a la presente acción, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con la siguiente fundamentación:

Afirma que no está obligado directamente a responder por las pretensiones de la demanda; de otra parte el actor de manera general advierte sobre el no cumplimiento de calidad del agua potable de los habitantes del Corregimiento de ‘el soltadero’, ubicado en el Municipio de Abrego, lo cual derivaría en la presunta violación de derechos colectivos que probatoriamente hasta ese momento no está fundamentada en ningún informe técnico o científico de las autoridades competentes sobre la salubridad del agua que surte esa zona.

Lo anterior conduce a la conclusión de que el accionante lo anima únicamente el afán del lucro producto del incentivo económico que se otorga en esta clase de acciones.

PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia de 31 de marzo de 2009, negó las súplicas de la demanda (Fls. 230-261), con la siguiente fundamentación.

No obstante encontrarse demostrado, que en el Corregimiento de ‘el soltadero’ del Municipio de Abrego se está suministrando agua no apta para el consumo humano, situación generadora de amenaza al derecho colectivo a la salubridad pública; una vez valoradas las pruebas, el A-quo llegó a la conclusión que ello no es suficiente para acceder a las pretensiones, toda vez que resulta innegable que con anterioridad a la  fecha de presentación de la acción popular (15 de mayo de 2008), las Entidades accionadas, conscientes de la problemática e interesadas en su solución, en ejercicio de su función administrativa, vienen adelantando una serie de gestiones al efecto.

Concluye que es evidente el interés del Municipio de Abrego en solventar dentro de sus limitaciones, la problemática existente para el óptimo suministro de agua potable en el corregimiento de ‘el soltadero’.

Negó el incentivo económico por considerar que las actividades desplegadas por la accionada no se desarrollaron con ocasión de la acción popular.

SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2009, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia de 31 de marzo de la misma anualidad, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, revocando la que negó las súplicas de la demanda y en su lugar declaró probada la excepción de cosa juzgada. (Fls 189-303)

En el presente caso la Acción Popular No. 54-001-23-31-001-2005-0111 reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia y la Ley para declarar la existencia de cosa juzgada, pues a pesar de que no existe identidad del accionante, la que no es necesaria en éste tipo de procesos, el demandado es el mismo y la causa petendi, en consecuencia se debe estar a lo resuelto en el fallo de 13 de octubre de 2005 proferido por el Tribunal.

Tampoco habrá lugar al reconocimiento del incentivo, como quiera que en el presente caso se presentara una carencia de objeto.

SOLICITUD DE REVISION

La demandante de folios 304 a 308, solicitó la eventual revisión de la Acción Popular con el fin de revocar en su totalidad la sentencia proferida por el Tribunal y en su lugar,  acceder  a las pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento del incentivo, para lo cual expresa lo siguiente:

Teniendo en cuenta que están de por medio los derechos e intereses colectivos y fundamentales, analiza que en la sentencia 2005-111 se hizo referencia al Municipio Abrego de manera general, siendo que en realidad abarca toan solo al casco urbano de éste Municipio, tanto es así que a la fecha el corregimiento de ‘el soltadero’ no cuenta con una planta de tratamiento.

En el sub-lite está probado que el Municipio de Abrego no ha dado al Corregimiento de ‘el soltadero’, el suministro de agua potable, como quiera que en los resultados de análisis practicados a una muestra de agua, se evidencia que la misma no cumple con todos los parámetros técnicos para que el agua sea potable y por ende apta para el consumo humano, lo cual claramente constituye una infracción a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, resaltando la importancia del tan preciado liquido a nivel global y nacional, importancia que se concreta en nuestro país con el impulso de un referendo constitucional para elevar a rango de derecho fundamental el suministro de agua a los habitantes del territorio.

CONSIDERACIONES

Competencia

El mecanismo eventual de revisión en las Acciones Populares y de Grupo, fue establecido en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, con el siguiente contenido literal:

"(…) La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)”^[1] (Se resalta)

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 17 de febrero de 2010, expediente AP-2007-00325-02, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, resolvió asumir el conocimiento del referido asunto por importancia jurídica y declaró la nulidad de lo actuado por la Sección Tercera, por considerar:

“(…) Pues bien, según la norma anterior, para esta Corporación es totalmente claro que la decisión sobre la selección o no para revisión eventual es de la exclusividad de ‘la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo’, de suerte que la decisión de seleccionar o no las acciones populares para revisar los fallos dictados por los Tribunales Contencioso Administrativos sobre el particular, compete únicamente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como máxima autoridad en temas jurisdiccionales dentro del Consejo de Estado.

Lo dicho también se sustenta en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/1988 art. 2º; Ley 446/1998 art. 36), y en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 –EAJ-, que reconocen la competencia residual en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (…)

Así las cosas, es incuestionable que en la acción popular, conocida en primera instancia por el Juzgado Administrativo del Circuito de Montería y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, al no haber sido seleccionada por la Sala Plena, única competente para ello, sino por la Sección Tercera para unificar jurisprudencia en la materia a través del nuevo mecanismo de la revisión eventual, se incurrió en evidente falta de competencia por parte de la mencionada Sección, configurándose así la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C. (…) y además conduce a la violación directa del ordenamiento constitucional, por la afrenta al debido proceso, que reclama la presencia de un juez competente para asumir el conocimiento de los asuntos judiciales. Por tanto la Sala Plena declarará la nulidad de todo lo actuado en este asunto a partir del Auto del 21 de octubre de 2009, inclusive. (…)

Finalmente, como consecuencia de la posición asumida por la Sala Plena en esta providencia, en torno a su competencia para decidir lo atinente a la selección de las acciones populares y de grupo para aplicar el nuevo mecanismo de revisión eventual, queda revaluada la tesis sostenida por la misma en el fallo del 14 de julio de 2009, dictado dentro del proceso 2001-23-31-000-2007-00244-01 (IJ) AG. (…)”^[2] (Se resalta)

El criterio referido fue modificado por el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010, mediante el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un Parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, en el sentido de que la selección para la eventual revisión de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, será de todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

El mismo Acuerdo estableció que si el asunto es seleccionado para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidirá sobre la misma y de la insistencia de que trate el artículo 11, in fine, de la Ley 1285 de 2009, conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero, la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla.

En ese orden de ideas ésta Corporación determinó los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que conllevan la finalización o el archivo del respectivo proceso en el caso de las Acciones Populares y de Grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos del País, destacándose en primer lugar que la competencia para la selección de las providencias referidas es de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo y la decisión de la Sala Plena y, en segundo lugar, que su único fin es la unificación de la jurisprudencia.

Requisitos de Procedibilidad

De conformidad con lo dispuesto en el Inciso 1º del artículo 11 de la Ley 1285, la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, tiene los siguientes presupuestos:

1º.  Debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia.

2º.  La sentencia o providencia debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso.

3º.  Que la sentencia o providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo.

4º.  El propósito lo constituye la unificación de jurisprudencia.

5º.  Es necesaria la sustentación de la solicitud respectiva.

Una vez señalados los presupuestos requeridos para que proceda la selección eventual de una sentencia, en instancia de revisión, procede la Sala a verificar si éstos se cumplen en el caso concreto.

Caso concreto:

La petición de eventual revisión fue presentada por la demandante el 9 de octubre de 2009 (Fls. 304), contra la sentencia de 3 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander en segunda instancia, la cual quedó ejecutoriada el días 6 de octubre del mismo año (Fls. 309), es decir, que la solicitud se elevó dentro del término legal, de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, revocó la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declaró probada la excepción de cosa juzgada, por considerar que en el presente caso se profirió decisión en otro caso en donde las pretensiones y el accionado eran el mismo y no se puede volver a resolver sobre lo mismo.

Empero, la Sala observa que, no obstante haber cumplido algunos de los presupuestos previamente señalados, no debe accederse a la solicitud de revisión, por las siguientes razones:

La petición de eventual revisión de la Acción Popular fue presentada por la accionante de folios 304 a 308, en la que se limita a expresar argumentos que no contienen elementos de índole fáctico, ni jurídico, que resultan indispensables para la procedencia de esta acción sin que la interesada exponga las razones por medio de las cuáles considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la Ley, toda vez que no se trata de un recurso más, como equivocadamente lo entiende la actora.

Si bien la sentencia objeto de inconformidad proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander es de las que finaliza la instancia, y la petición de revisión se presentó oportunamente, la actora no cumplió con el deber de explicar al menos en forma sumaria las razones por las que a su juicio, resulta necesaria la selección del fallo con miras a dar cumplimiento a la finalidad de unificar la Jurisprudencia del Consejo de Estado, por existir criterios contradictorios respecto al suministro de agua potable al Corregimiento de ‘el soltadero’ del Municipio de Abrego.

Además advierte la Sala que no es posible aceptar que se haga un uso indiscriminado de la Acción Popular, al margen de la preocupación que le pueda asistir a la demandante por la defensa de los derechos colectivos de la comunidad, cuando la situación planteada ya ha sido objeto de debate por la Jurisdicción y que redunda en un desgaste de la Administración de Justicia y en el detrimento del precario presupuesto del Ente Territorial demandado.

En esas condiciones la Sala estima que en el sub-examine no se satisfacen los requisitos generales del mecanismo de la eventual revisión de las providencias decisorias de la acción popular, debiéndose en consecuencia negar la solicitud elevada por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

1º.  NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander el 3 de septiembre de 2009, dentro de la Acción Popular incoada por Claudia Patricia Carrero Moreno contra el Municipio de Abrego, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia.

2º. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA                          GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN        BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN                                                  LUIS RAFAEL VERGARA

[1] La Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró INEXEQUIBLE la expresión “el Consejo de Estado también podrá actuar como Corte de Casación Administrativa.”, del parágrafo segundo del artículo 11 del proyecto de Ley Estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”,  y EXEQUIBLE el resto del mismo parágrafo.

[2] Mediante Auto de 4 de mayo de 2010, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativos resolvió los recursos interpuestos, así como la nulidad propuesta contra la precitada decisión, negando la prosperidad de los mismos.