63001-23-31-000-2007-00138-01(2238-08) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

PRIMA ANTIGUEDAD

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 002 DE 1976 (3 de diciembre) CONCEJO MUNICIPAL DE MONTENEGRO QUINDIO - ARTICULO 2 LITERAL G (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce  (12) de agosto  de dos mil diez (2010).

Radicación número: 63001-23-31-000-2007-00138-01(2238-08)

Actor: JOSE ELMER LOPEZ RESTREPO

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MONTENEGRO - QUINDIO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público en la primera instancia, contra el fallo de 26 de junio de 2008, mediante el cual  el Tribunal Administrativo del Quindío se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo de la litis, por sustracción de materia.

1. ANTECEDENTES

LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el señor José Elmer López Restrepo demandó la nulidad del literal G) contenido en el artículo 2° del Acuerdo N° 002 de 3 diciembre de 1976, mediante el cual el Concejo Municipal de Montenegro (Quindío), dispuso el pago de una Prima de Antigüedad para los servidores del Municipio.

Los fundamentos fácticos de la pretensión se resumen así:

El 3 de diciembre de 1976, el Concejo Municipal de Montenegro (Quindío) expidió el Acuerdo No 002, “Por medio del cual se aumentan los salarios del personal al servicio del municipio de Montenegro…” y en su artículo 2°  estableció: “… A partir del primero de enero de mil novecientos setenta y siete (1977), el Municipio de Montenegro, reconocerá a los empleados y obreros, que no reciban ningún beneficio de la CONVENCIÓN VIGENTE DEL SINDICATO DE TRABAJADORES al servicio del Municipio, las siguientes prestaciones: … G) PRIMA DE ANTIGÜEDAD…”.

La citada disposición previó que, a partir de los dos (2) primeros años de servicio, los servidores recibirían el uno por ciento (1%);   a partir de los tres (3) años sin pasar de cinco (5), el dos por ciento (2%); entre cinco (5) y diez (10) años de servicio, el tres por ciento (3%) y quienes llevaran más de diez (10) años recibirían el cuatro por ciento (4%); el porcentaje se aplicaría sobre el valor de los salarios y su pago se efectuaría mensualmente.

Desde 1977 hasta la fecha de presentación de la demanda, el Municipio de Montenegro ha dado cumplimiento a lo previsto en el aparte que se demanda, acto administrativo que está amparado por la presunción de legalidad.

NORMAS  VIOLADAS

El actor considera que el acto demandado es violatorio de las siguientes normas: artículos 76, numeral 9, 197, numeral 3° de la Constitución Política de 1886; 288 y 291 del Decreto N° 1333 de 1986; 150, numeral 19), literales e) y f) y 313, numeral 6,° de la Constitución Política de 1991; 12 de la Ley 4ª de 1992; y el Decreto N° 1919 de 2002.

SUSPENSION PROVISIONAL

El actor solicitó la suspensión provisional de la norma demandada, aduciendo que está viciada de nulidad, en razón de que los Concejos Municipales nunca han estado investidos de atribuciones para crear prestaciones a los empleados municipales.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Por conducto de apoderado, el Municipio de Montenegro (Quindío), respondió el libelo con los argumentos que se resumen así (fls. 57-64):

La norma demandada fue derogada por el Acuerdo No 019 de 29 de noviembre de 1986, emanado por el Concejo Municipal de Montenegro, hoy vigente.

Aparentemente, el Acuerdo N° 2 de 3 de diciembre de 1976 dispuso sobre factores salariales del personal del Municipio (art. 2°), claramente cambió el sentido, pues se refirió a prestaciones a favor de empleados y obreros y en lo que hace al literal demandado lo aplicó hasta cuando se expidió el Acuerdo N° 19 de 1986, dejándolo sin vigencia mediante derogatoria expresa, sin aclarar nada en sentido de que fuera factor salarial o prestacional.

Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales nunca han tenido competencia para adoptar prestaciones sociales, pero también es claro que siempre la han tenido para determinar las escalas de remuneración y que esta competencia abarca la de fijar factores de salario distintos de la asignación básica, atribución de los Gobernadores y Alcaldes, pero debe resaltarse que el Acuerdo demandado buscaba regular sobre factores salariales y no prestacionales, pues le dio categoría de factor prestacional a uno que constituye salario a la luz del Decreto N° 1042 de 1978, es por ello que el pago de la Prima de Antigüedad a que alude la artículo 2° del Acuerdo N° 019 de 1976 ha venido aplicándose, primero bajo la presunción de legalidad del acto administrativo, aun después de la vigencia del Decreto N° 1919 de 2002 y segundo porque el Acuerdo demandado lo enmarca dentro de factores que constituyen salario a la luz del  Decreto N° 1042, cuyo artículo 49 trata sobre los incrementos de salario por antigüedad.

El actor demandó el acto administrativo que no correspondía, pues el aparte acusado del Acuerdo N° 2 de 1976 fue derogado por el artículo 1° del Acuerdo N° 019 de 1986; debe tenerse en cuenta al momento de decidir sobre la legalidad de la Prima de Antigüedad, el espíritu de la norma acusada y del que la derogó, pues al parecer esta última enmarcó la Prima de Antigüedad en los factores salariales y no prestacionales que actualmente se pagan en el Municipio de Montenegro, factores para los cuales se tenía competencia, aun cuando erróneamente se les haya denominado factor prestacional, además de que si éste a la luz del Decreto N° 1045 de 1978, constituiría un factor salarial que es la finalidad del Acuerdo N° 2 al señalar incrementos en los factores salariales de los empleados y trabajadores del Municipio de Montenegro, máxime si el Decreto N° 1042 de 1978 lo incluye como factor salarial.

Solicita se declare la nulidad de lo actuado por la evidente demostración de que el actor demandó un acto administrativo derogado, lo cual haría infructuosa e innecesaria  sus pretensiones.

LA SENTENCIA

Mediante sentencia de 26 de junio de 2008, el Tribunal Administrativo del Quindío se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo de la litis, por sustracción de materia (fls. 95-104).

El acto acusado es sin duda administrativo, proferido por una corporación administrativa del orden municipal, que asumió una competencia que le correspondía única y exclusivamente  al Gobierno Nacional.

Al decidir un asunto similar al sub-lite, el Tribunal decidió suspender provisionalmente los actos administrativos de carácter departamental, al considerar que las Asambleas carecían de competencia para establecer prestaciones sociales a favor de sus servidores; al decidir en la segunda instancia la apelación correspondiente, el Consejo de Estado decidió revocar el auto que accedió a la medida cautelar y en su lugar negó la suspensión provisional, en consideración a que: “… la Sala encuentra que no es procedente acceder a la solicitud de suspensión provisional deprecada de los actos que reconocen prestaciones sociales a empleados del orden departamental, porque dichos actos fueron derogados con la expedición del Decreto 1919 de 2002, que unificó el régimen de prestaciones sociales para los trabajadores públicos y el régimen mínimo de prestaciones de los trabajadores oficiales en el nivel territorial, con las prestaciones reconocidas a la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional …  Así las cosas, al fijar este decreto el régimen de prestaciones de los empleados oficiales del orden territorial derogó las disposiciones contrarias que habían reconocido prestaciones a ese tipo de empleados, a ellos en materia de prestaciones le son aplicables las disposiciones que rigen para los empleados del orden nacional. Del simple cotejo entre los actos acusados y la norma invocada, la alegada violación no resulta flagrante pues como se señaló las disposiciones de carácter territorial fueron derogadas con la expedición del Decreto 1919 de 2002, por ser contrarias. En estas condiciones, resultaría inane y no tendría ningún efecto decretar la suspensión provisional de los actos acusados cuando los mismos, como se dijo, en principio, fueron derogados por el Decreto 1919 de 2002”[1].

El ejercicio hermenéutico realizado por el Consejo de Estado es aplicable al sub-judice, porque si bien se resuelve una providencia dictada por el mismo Tribunal para actos del orden departamental, los efectos son exactos para el sector municipal,  pues resulta claro que las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de crear prestaciones sociales para sus empleados públicos; aunado a ello, bajo la premisa de que quien puede lo más puede lo menos, si el efecto de acusar actos derogados impone negar la suspensión provisional, a fortiori resulta concluir que no es procedente dictar sentencia de fondo, porque al momento de presentación de la demanda el acto administrativo acusado estaba expresamente derogado por un acuerdo expedido con posterioridad y si bien es cierto produjo efectos durante cierto lapso, para cuando se presentó la demanda era inexistente.

El Ministerio Público solicitó declarar la nulidad del acto derogatorio, al considerar que reprodujo la norma acusada y que esta contraría la ley, petición que riñe con el principio de justicia rogada, consistente en la imposición que obliga al Juez Administrativo, a decidir única y exclusivamente lo que el actor haya plasmado en sus libelos petitorios o de contestación. No puede, sin infringir el  principio enunciado, fundamentar su decisión en razonamientos jurídicos distintos de los planteados por el actor en el capítulo de la demanda sobre normas violadas y concepto de violación.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la aplicación de esa dogmática jurídica en nada se opone a la norma constitucional que consagra la prevalencia del derecho sustancial, pues aquella opera dentro del marco jurídico fijado por el actor en la demanda; tampoco se opone a este límite procesal, la facultad del Juez Administrativo prevista en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que se refiere a la modificación o reforma del acto acusado, que dicho funcionario puede disponer en la sentencia a título de restablecimiento del derecho, esto es normas violadas y concepto de la violación, en lo tocante a los motivos de impugnación.

La consecuencia procesal que implica demandar actos administrativos inexistentes, es la inhibición del operador jurídico para decidir de fondo el litigio, ante la ausencia de un presupuesto jurídico necesario para la procedencia de la acción; en el sub-examine no se controvirtió la legalidad del Acuerdo N° 019 de 29 de noviembre de 1986,  razón por la cual el extremo litigioso se ve coartado ante la aplicación del principio de justicia rogada que reviste esta jurisdicción.

EL RECURSO

El Procurador Trece Judicial Administrativo, quien en la primera instancia actuó como Agente del Ministerio Público, solicitó se revoque la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío y que en su lugar se emita pronunciamiento de fondo sobre la demanda (fls. 111-114).

Si bien es cierto el aparte de la norma acusada fue retirado del ordenamiento jurídico, durante su vigencia produjo efectos jurídicos los mismos que se pretendía fueran erradicados con un pronunciamiento de fondo del Tribunal.

En el presente caso se cuestiona un acto administrativo que creó unos derechos prestacionales (Prima de Antigüedad) a favor de unos funcionarios del Municipio de Montenegro (Quindío), connotación frente a la cual las normas de carácter laboral de dan un tratamiento especial, como es la prescripción trienal y aun después de ser derogado cualquier funcionario, ex funcionario, o quien demuestre interés legítimo en la causa, puede reclamar los beneficios previstos en el precepto demandado.

Un pronunciamiento inhibitorio daría pie para que funcionarios inescrupulosos o, Entidades a través de sus órganos competentes, profieran actos contrarios al ordenamiento jurídico y una vez tuviesen conocimiento de las respectivas demandadas ante esta Jurisdicción, simplemente proceden a revocarlos para que la autoridad judicial se inhiba de pronunciarse de fondo y posteriormente los reproduzcan.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia en el sub-examine, previas las siguientes,

1. CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se trata de establecer si en el sub-lite es procedente emitir un pronunciamiento de mérito sobre la validez y legalidad del precepto demandado, o uno inhibitorio por sustracción de materia,  en consideración a que antes de presentada la demanda tendiente a obtener la nulidad de aquél, la norma acusada era inexistente porque había sido derogada expresamente por otra de la misma jerarquía.

EL ACTO DEMANDADO

“ACUERDO NUMERO 002 de Diciembre tres (3) de 1.976 (fls. 29-31)

“Por medio del cual SE AUMENTAN LOS SALARIOS DEL PERSONAL AL SERVICIO DEL MUNICIPIO DE MONTENEGRO QUINDÍO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.

“El Honorable Concejo Municipal de Montenegro Quindío, en uso de sus atribuciones legales y en especial de las que le confiere el artículo 197 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

“ACUERDA:

“…

“ARTÍCULO 2°) A partir del primero de enero de mil novecientos setenta y siete (1.977), el Municipio de Montenegro, reconocerá a los empleados y obreros, que no reciban ningún beneficio de la convención VIGENTE DEL SINDICATO DE TRABAJADORES al Servicio del Municipio, las siguientes prestaciones:

“A.-)…

“G.-) PRIMA DE ANTIGÜEDAD:  A los servidores del Municipio se les pagará la prima de antigüedad en la siguiente forma a partir del primero de enero de mil novecientos setenta y siete (1.977). a.- El 1% a partir de los dos (2) primeros años de servicio b el 2% dos por ciento a partir de los tres (3) años de servicio, sin pasar de cinco (5), c.- el 3% a los servidores del Municipio que su tiempo de servicio fluctúe entre los cinco y los diez años de servicios, d.- el 4% a quienes llevan más de diez años al servicio de la empresa. El anterior porcentaje se aplicará sobre el valor actual de los salarios y su pago se hará mensualmente.

“…”.

LO PROBADO EN EL PROCESO

Mediante oficio de 23 de octubre de 2007, el Jefe de División Administrativa y Financiera de la Alcaldía Municipal de Montenegro (Quindío), certificó que durante la vigencia del año dos mil seis (2006), se pagó a los empleados de planta de la administración municipal, por concepto de Prima de Antigüedad, la suma de dieciocho millones diecinueve mil setecientos ochenta y seis pesos ($18’019.786) y en lo corrido de esa vigencia la suma de once millones treinta y ocho mil quinientos ochenta y un pesos ($11’038.581) (fl. 36).

El 29 de noviembre de 1986, el Concejo Municipal de Montenegro (Quindío), expidió el Acuerdo N° 019, por medio del cual se modifican algunos artículos del Acuerdo N° 002 de 1976 y en su artículo 1° dispuso: “Derógase el Literal G del artículo 2° del Acuerdo N° 02 de 1976” (fls. 68-72).

ANÁLISIS DE LA SALA

Tal como quedó reseñado en esta providencia, la norma demandada, literal G) del artículo 2° del Acuerdo N° 002 de 3 diciembre de 1976, mediante el cual el Concejo Municipal de Montenegro (Quindío), creó una Prima de Antigüedad para los servidores de esa localidad, fue derogada expresamente por la misma Corporación mediante el Acuerdo N° 019 de 29 de noviembre de 1986, que en lo pertinente previó: “Artículo 1°. Derógase el Literal G del artículo 2° del Acuerdo N° 02 de 1976” (fls. 68-72).

Quiere ello decir que para el 18 de octubre de 2007,  cuando se presentó la demanda contra el literal G) precitado (fl. 28), hacía casi once (11) años que ese precepto había perdido vigencia y en consecuencia por el mismo lapso había dejado de producir efectos, porque así lo dispuso una norma posterior de la misma jerarquía como es el Acuerdo N° 19 de 1986, que además sustituyó la disposición que derogó, en cuanto reguló la Prima de Antigüedad de manera diferente así:

“ARTICULO 2°.- El Literal G que se deroga del Art. 2° del Acuerdo N° 2 de 1.976 quedará así:

“G.- PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A los servidores del Municipio se les pagará la prima de antigüedad en la siguiente forma: a partir del primero de enero de 1.987.

“a)- A partir de los dos (2) primeros años el dos por ciento (2%) mensual.

“b) A partir de los tres (3) años, sin pasar de cinco (5) años el tres por ciento (3%) mensual.

“c) A partir de los seis (6) años, sin pasar de los diez (10) años el cuatro por ciento (4%) mensual.

“d) A partir de los diez (10) años, sin pasar de quince (15) años el siete por ciento (7%) mensual.

“e) De los quince (15) años en adelante, el diez por ciento (10%) mensual.

“El anterior porcentaje se aplicará sobre el valor actual de los salarios.

“…” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

El artículo 19 del Acuerdo N° 19 de 29 de noviembre de 1986 estableció que dicho acto administrativo regiría a partir de la fecha de su aprobación y según da cuenta la certificación expedida por la Secretaria del Cabildo local de Montenegro, los tres (3) debates correspondientes se surtieron los días 24, 26 y 29 de noviembre de 1986,  en esa medida no es cierta la apreciación del recurrente cuando sostiene que, quien demostrara interés legítimo podía, aun después de derogado el precepto demandado, reclamar sus beneficios en virtud de la prescripción trienal, pues, se repite,  la norma acusada desapareció del mundo jurídico cuando la que la  derogó comenzó a regir (29 de noviembre de 1986), cuyo texto conservó en esencia el de la disposición demandada.

El apelante sostiene que un pronunciamiento inhibitorio daría pie para que funcionarios inescrupulosos o, Entidades a través de sus órganos competentes, profieran actos contrarios al ordenamiento jurídico y una vez tuviesen conocimiento de las respectivas demandadas ante esta Jurisdicción, simplemente proceden a revocarlos para que la autoridad judicial se inhiba de pronunciarse de fondo y posteriormente los reproduzcan.

Respecto de tal aserto, es evidente la equivocación en que incurre el recurrente, pues en este caso la derogatoria de la norma acusada (29 de noviembre de 1986) ocurrió antes de presentada la demanda que pretendía su anulación (18 de octubre de 2007) y a ello se suma el hecho de que la materia fue regulada por la disposición que la derogó, razones suficientes para concluir que le asistió la razón al A-quo al adoptar una decisión inhibitoria  en el presente asunto, en cuanto se configura una sustracción de materia, en razón de que el acto demandado no existe en el mundo jurídico y en consecuencia no puede ser susceptible de anulación.

Sobre el punto la Sección Segunda se pronunció en los siguientes términos:

“…

“Como se observa en el proceso, el apoderado del SENA (fl. 184 ibídem) en la contestación del libelo demandatorio manifiesta que debe declararse la ineptitud de la demanda por cuanto el acto acusado carece de existencia legal, toda vez que fue expresamente derogado por la Resolución número 1444 de 1991, la cual fue a su vez modificada por la Resolución número 1425 de 1992, por lo que “la norma presuntamente violatoria de la ley ha dejado de surtir efectos, lo que convertiría en inocua la controversia de nulidad que se tramita en ese tribunal”,...

“Al respecto la agencia del Ministerio Público en su concepto de fondo estima que como bien lo precisa el apoderado del SENA, existe sustracción de materia “y lo viable es una sentencia inhibitoria, como así, comedidamente, lo recomienda esta Procuraduría Delegada”.

“La Sala comparte el criterio expuesto por el señor Procurador Cuarto Delegado en cuanto en este asunto resulta procedente proferir una decisión inhibitoria, toda vez que para cuando fue presentado el escrito introductorio ante la Corporación, el día 26 de octubre de 1992 (fl. 14 vuelto ibídem), el acto administrativo impugnado ya se encontraba derogado por la Resolución número 1444 de 1991, la cual fue a su vez modificada por la Resolución número 1425 de 1992, como lo destaca el apoderado del SENA en la contestación de la demanda. (Subrayas y negrillas fuera del texto)[2]

Ahora bien, si el Concejo Municipal de Montenegro (Quindío) hubiese derogado la disposición demandada después de iniciado el presente proceso, la sentencia forzosamente tendría que ser de mérito, porque en tales casos el restablecimiento del orden jurídico no se obtiene con la derogatoria de la norma demandada, sino con el pronunciamiento de la autoridad judicial competente, encargado de determinar si la norma impugnada se conforma con el ordenamiento jurídico vigente.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada y así habrá de decidirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 26 de junio de 2008, mediante la cual  el Tribunal Administrativo del Quindío se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo de la litis, por sustracción de materia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Subsección “B”, auto de 27 de septiembre de 2007. Consejero Ponente Jesús María Lemus Bustamante. Expediente N° 1281-2007. Actor: Javier Ramírez Mejía.

[2] Sentencia de 14 de diciembre de 1995. Consejero Ponente: Joaquín Barreto Ruiz Radicación número: 7540. Actor: José Antonio Galán Gómez.