68001-23-15-000-2000-01275-01(2333-08) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

ACTO DE FACULTADES PARA DETERMINAR LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER – Nulidad. Efectos / MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL – Iniciativa del Contralor Departamental

La Ordenanza 050 de 1999 que constituye el soporte normativo del acto de supresión de cargos demandado y que se transcribió en precedencia, fue objeto de estudio de legalidad por el Tribunal Administrativo de Santander que en sentencia del 11 de noviembre de 2004 declaró la nulidad del  literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, argumentando para ello que la determinación de la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales es atribución de las Asambleas, a iniciativa de los Contralores y no del Gobernador, como lo dispuso la Asamblea.  Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del  27 de septiembre del 2007, como juez de segunda instancia confirmó la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, al encontrar que a pesar de que se demostró que la modificación de la planta de personal de la Contraloría Departamental fue una de las medidas adoptadas por la Asamblea y el Gobernador para la racionalización y optimización de la estructura del Departamento, y que el Contralor participó en todo el proceso de reestructuración, la Ordenanza fue expedida irregularmente porque no se contó con la iniciativa del Contralor como único autorizado por la ley para ello, dado que dicha iniciativa provino del Gobernador con lo cual se vulnera el artículo 3º de la Ley 330 de 1996. Al anularse por falta de competencia el acto general que sirvió de base para la expedición de un acto igualmente general pero con efectos particulares y concretos, como lo es, el Decreto 0401 de 1999 en cuanto afectó la situación laboral de la actora, este último acto también se encuentra viciado por falta de competencia, porque como ya se precisó, el Gobernador del Santander no tenía facultad para suprimir el empleo que la actora desempeñaba al interior del ente departamental de control fiscal.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 050 DE 1999 – ARTICULO 2 LITERAL E / DECRETO DEPARTAMENTAL 0401 DE 1999 / LEY 330 DE 1996

REINTEGRO AL SERVICIO – Procedencia / DESCUENTOS EN SENTENCIA POR CONDENA LABORAL – Improcedencia. Dineros recibidos por otras vinculaciones laborales con el Estado

Considera la Sala improcedente la solicitud que hace la entidad de ordenar el descuento de los dineros que la actora pudo haber percibido por desempeñarse en otros cargos, pues tal y como lo ha precisado la jurisprudencia no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el servidor en el evento de que durante su desvinculación haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado.

DECAIMIENTO O PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No es procedente su declaración judicial. Control de legalidad

El decaimiento es una figura que opera en sede administrativa al haber perdido el acto administrativo unos de sus caracteres principales, el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir. En este orden, el decaimiento no es procedente de ser declarado judicialmente, porque este decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria no esta previsto como causal de nulidad de los actos administrativos, y, porque no existe dentro del ordenamiento contencioso administrativo una acción encaminada a tal fin. La no aplicación de esta figura en sede judicial, no impide que el juez administrativo emita un juicio de legalidad frente a estos actos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento por haber desaparecido los fundamentos de derecho, si contra ellos se ha ejercitado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que el acto con efectos particulares continúa vigente dada la presunción de legalidad que lo ampara y que puede ser controvertida a través del proceso ordinario en el que se aduzca la existencia de una cualquiera de las causales que dan lugar a la anulación de los actos administrativos y que se describen en el artículo 84 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84

NOTA DE REALTORIA: En el mismo sentido, Rad. 1472-08; Rad 0335-10, Rad. 0228-10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION  SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 68001-23-15-000-2000-01275-01(2333-08)

Actor: ANA ELVIA GONZALEZ

Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría Departamental de Santander contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de abril de 2008 accediendo a las pretensiones de la demanda (Fol. 408-428).

ANTECEDENTES

La demanda. La señora Ana Elvia González por intermedio de apoderado, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad del Decreto Departamental No. 401 del 30 de diciembre de 1999, por la cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander; se inapliquen la ordenanza 050 de 1999 y el Decreto 400 de 1999.

A título de restablecimiento solicitó la actora su reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde cuando se produjo su retiro y hasta cuando sea efectivamente reintegrada a su empleo, la actualización de los valores adeudados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como sustentos fácticos informa la parte actora su vinculación con la Contraloría Departamental como empleada de carrera, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales 605. Que dicha vinculación se extendió desde el 3 de septiembre de 1992 hasta el 4 de enero de 2000, por supresión del cargo mediante Decreto 0401 del 30 de diciembre de 1999 suscrito por el Gobernador de Santander.

Al acto demandado se le atribuyen como causales de anulación las que a continuación se describen:

• Violación de normas constitucionales y legales. Señala la actora que con la expedición del acto supresor, se vulneran los artículos 1º, 2º, 6º, 13 y 125 constitucionales, La Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, que como normas de carrera exigen para efectos de la supresión de cargos la existencia de estudios técnicos que demuestren la necesidad de la modificación de la planta de personal.
• Falta de competencia del Gobernador de Santander para expedir el acto de supresión de cargos de la Contraloría Departamental dada su naturaleza de ente técnico dotado de autonomía administrativa y presupuestal, que tiene a su cargo y sin ninguna subordinación o dependencia a los Gobernadores, el manejo del personal.

Agrega que la facultad que se le otorgó al Gobernador a través de la Ordenanza 050 de 1999 es violatoria del artículo 399 de la constitución y del artículo 2º de la Ley 330 de 1999.

• Expedición irregular porque el acto supresor de los cargos no contiene la motivación, ni señala las razones o fundamentos que condujeron a su expedición.
• Falsa motivación porque, según el actor, las facultades que se enuncian en el Decreto 401 para su expedición, no existen.
• Desviación de poder pues son razones distintas a las del buen servicio público las que orientaron la supresión del cargo que el actor desempeñaba en la Contraloría Departamental de Santander.

Contestación a la demanda (Fol.  77 a 89),  la entidad afirma que ante la aguda crisis fiscal de los entes territoriales, el Gobierno Nacional expidió la Ley 358 de 1997 que creó los Programas de Apoyo al Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional de las Entidades Territoriales, en cuyos términos el Gobernador de Santander presentó a la Asamblea Departamental el proyecto de Ordenanza No. 050 de enero 8 de 1999, que al ser aprobada lo facultó en el artículo 2º literal e) para expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental.

Que en ejercicio de las facultades otorgadas por la Asamblea al Gobernador y previa realización de los estudios técnicos, se expidieron el Decreto 400 de diciembre 30 de 1999 “Por medio del cual se expide la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander y el Decreto 401 del 30 de diciembre de 1999 “Por el cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander”, entre otros, el cargo que la actora desempeñaba al interior de la Contraloría Departamental.

Agrega que la Contraloría Departamental ante la legalidad de los trámites adelantados para la reestructuración de la planta de personal con sujeción a las normas emanadas del Gobierno Nacional, procedió con los funcionarios de carrera, de conformidad con los preceptos que regulan la materia, en especial el Decreto 1572 de 1998 que en su artículo 135 prevé como consecuencia de la supresión del empleo, el reconocimiento y pago de una indemnización.

Como excepciones propone: 1) la inexistencia de causa para demandar porque la demandante fue retirada de la entidad en virtud de la supresión de su cargo; 2) la conciliación porque al habérsele informado a la demandante que tenía la opción de ser reincorporada o de recibir indemnización, optó  por esta última y su aceptación tiene los alcances y efectos de una conciliación con efectos de cosa juzgada al tenor de lo previsto en el artículo 3º del Decreto 1818 de 1998.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Santander el 18 de abril de 2008 (Fol. 135 - 140), decidió anular el acto demandado y accedió al restablecimiento deprecado.

Antes de abordar el fondo de la controversia, analizó el Tribunal la naturaleza de los actos demandados, llegando a concluir que, para el caso concreto y a diferencia de lo que se ha concluido en otros procesos con similares pero no idénticas pretensiones, en el oficio No. 7977 se materializaron los efectos particulares y concretos que afectaron a la demandante, por lo cual de prosperar las pretensiones frente al acto supresor del cargo, esto es, el Decreto 0401 de 1999 deberá inaplicarse para el caso y el citado oficio deberá anularse.

En punto a las excepciones propuestas por la entidad, precisó la sentencia  del Tribunal que la denominada inexistencia de causa para demandar más que una excepción, es un argumento de defensa y como tal lo tendrá en cuenta al estudiar el fondo de la controversia. Respecto a la conciliación señaló que el aparte normativo que le daba a la indemnización por supresión del cargo los mismos efectos de una conciliación, fue declarado inexequible mediante sentencia C-642 de 1999 por tanto no puede aplicarse este supuesto de derecho a la situación fáctica planteada, quedando también sin fundamento la excepción de cosa juzgada.

Resueltas las excepciones, procedió el juez de primera instancia al análisis de las causales de anulación, encontrando que la falta de competencia debía prosperar porque al haber sido anulado en fallo proferido por esa misma Corporación y confirmado en segunda instancia por el Consejo de Estado, el artículo 2º literal e) de la Ordenanza 050 del 8 de Enero de 1999 y dicha anulación tener efectos “ex tunc” o retroactivos, esa declaratoria de nulidad reconoce con efectos de cosa juzgada la falta de competencia que se le endilga al Gobernador de Santander para suprimir el empleo denominado “Auxiliar de Servicios Generales 605” de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander, supresión que fue asumida en el Decreto Ordenanzal No. 0401 del 30 de Diciembre de 1999 y materializada respecto de la demandante en el acto administrativo contenido en el oficio No. 7977 del 30 de diciembre de 1999.

Como consecuencia de la inaplicación del acto supresor y la nulidad del oficio que materializó la voluntad supresora del cargo que la actora desempeñaba, dispuso el Tribunal a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo y el reconocimiento de los sueldos, prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde el momento del retiro del servicio y hasta que la actora sea realmente reintegrada.

RAZONES DE IMPUGNACIÓN

La Contraloría Departamental de Santander en escrito visible al folio 431 del expediente, interpone recurso de apelación para que la sentencia sea revocada en su totalidad por ser contraria al ordenamiento jurídico y a los intereses de la entidad.

Como sustento del recurso de apelación (fol. 457 a 466) interpuesto contra la sentencia del 18 de abril de 2008, afirma la entidad recurrente, que el Tribunal al decidir la controversia no analizó a fondo la competencia que tienen las Asambleas Departamentales para expedir, reformar y definir la planta de personal de la Contralorías Departamentales en los términos del artículo 300 numeral 7º de la Constitución Política, y no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 que regula lo concerniente a la delegación. Insiste en que la ordenanza fue expedida por el órgano competente para definir la planta de personal de los entes administrativos Departamentales, quien a su vez podía delegar esta facultad en el Gobernador de Santander.

Adicionalmente afirma que la sentencia se limita a analizar la formalidad en la expedición de la Ordenanza 050 de 1999 y del Decreto 0401 del mismo año, mas no las causas que condujeron a la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría, y que no fueron otras que las de dar cumplimiento a las medidas expedidas por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis fiscal que afectaba al Departamento de Santander. Finalmente dice que al demandante se le respetaron los derechos de carrera administrativa que le eran inherentes, en el entendido que estos derechos no le otorgan fuero de inamovilidad.

De manera subsidiaria la entidad solicita que en el evento de confirmarse la decisión apelada, se disponga bajo los criterios de razonabilidad y equidad, el descuentos de los dineros que la actora hubiere percibido por su desempeño en otros cargos oficiales en el período comprendido entre la fecha del retiro de la entidad por supresión del cargo y la fecha en que sea reintegrada.

CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado a folios 475 a 487, señala que la contrario a lo que concluyó el Tribunal, el oficio demandado no es un acto susceptible de anularse, en cuanto es un simple acto de trámite que comunica la decisión supresora adoptada en el Decreto 0401 de 1999 que a pesar de ser un acto de carácter general sin lugar a dudas produjo efectos particulares y concretos respecto de la demandante.

Precisada la naturaleza de los actos demandados, solicita el Ministerio Público la modificación de los numerales 1 y 2 de la sentencia recurrida en el sentido de:

• Estarse a lo resuelto en la sentencia del 11 de noviembre de 2004 respecto a la pretensión de nulidad de la Ordenanza 050 de 1999;
• Inhibirse de decidir sobre la pretensión de nulidad del Decreto 400 de 1999 y del Oficio No. 7977 de 1999;
• Declarar la nulidad del Decreto 0401 de 1999 en cuanto a los efectos particulares y concretos de la accionante.

Argumenta el Procurador Judicial que al perder el Decreto Departamental No. 0401 de 1999 su base jurídica, esto es, el literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 que fue declarado nulo, se configura in límine el decaimiento del acto.

Señala que si bien el recurrente alega que cuando se profirió la decisión las normas en que se fundamentó se encontraban vigentes y que no pueden extenderse los efectos de la nulidad declarada con posterioridad dada la presunción legal que lo ampara, dicha apreciación es contraria a la realidad jurídica como  quiera que la demandante demandó en tiempo la nulidad del acto administrativo en estudio, lo que la habilita para acceder a los efectos de la nulidad.

Finalmente sobre la petición de la entidad de descontar lo percibido por la actora como empleada pública durante el tiempo de la desvinculación de la Contraloría Departamental, señala el Ministerio Público, que es improcedente acorde con los criterios jurisprudenciales que han considerado a los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir entre el retiro y el reintegro al cargo, como una indemnización a la que se tiene derecho el servidor reintegrado, a título de daño por la actuación irregular del Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico. De manera previa se analizará la naturaleza de los actos demandados precisando cuál de ellos contiene la voluntad supresora del cargo que la actora desempeñaba en la planta de personal de la entidad, para luego determinar si la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 del 8 de Enero de 1999, declarada mediante sentencia judicial, afecta la legalidad de dicho acto supresor.

Naturaleza de los Actos demandados. En la demanda se solicita la nulidad de los siguientes actos:

- El decreto departamental No. 0401 del 30 de diciembre de 1999 “Por medio del cual se suprimieron unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander”, cuyo contenido es el que a continuación la Sala transcribe (Fol. 20-23):

Decreto 0401 del 30 de diciembre de 1999

“Por el cual se suprimen unos cargos de la Contraloría Departamental de Santander

EL GOBERNADOR DE SANTANDER

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ordenanza 050 del 08 de Enero de 1999, y

CONSIDERANDO:

• Que dada la ejecución del Ajuste Fiscal a que esta sometida la Administración Central Departamental, se hace necesario proceder a efectuar una Reestructuración y por consiguiente una modificación a la actual Planta de Cargos de la Contraloría Departamental de Santander.
• Que para poder acometer el ejercicio del Control Fiscal en armonía con los preceptos Constitucionales y Legales y con las soluciones a las necesidades que ello implica, se requiere suprimir algunos cargos de la planta de Personal de la Contraloría Departamental de Santander.

DECRETA:

ARTICULO 1º. Suprímanse los siguientes cargos de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander.

ARTICULO No. 2. Los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de lo dispuesto en el presente Decreto podrán optar por la indemnización o la incorporación de cargos de carrera equivalentes, conforme a lo consagrado en la Ley 443 de 1888 y demás normas que la reglamentan.

(…)” Resalta la Sala.

• El oficio No. 7977 del 30 de diciembre de 1999 (Fol. 2) suscrito por el jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría de Santander y dirigido a la señora Ana Elvia González en los siguientes términos:

“…En desarrollo del proceso de reestructuración que ha asumido el Departamento de Santander, como consecuencia de la profunda crisis financiera que enfrenta y en procura del saneamiento de sus finanzas y su fortalecimiento institucional, le comunico que mediante Decreto número 0401 de 30 de diciembre de 1999, fue suprimido el cargo que venía desempeñando como Auxiliar Servicios Generales 605 (…)” Subrayas son del texto.

Se solicita también se declare la excepción de inconstitucionalidad de los siguientes actos:

• La Ordenanza 050 del 8 de enero de 1999 “Por la cual se amplía la Ordenanza No. 001 de febrero 13 de 1998” (Fol. 4-5) que ordenó:

ARTÍCULO PRIMERO: De conformidad con la Ley 358 de 1997 y con el objeto de que el departamento ingrese en el Programa de Apoyo al Saneamiento Fiscal y Apoyo Institucional de las Entidades Territoriales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, otorgase facultades al señor Gobernador del Departamento para:

(…)

ARTÍCULO SEGUNDO: Con el mismo objeto señalado en el artículo precedente, facultades extraordinarias al señor Gobernador para:

(…)

1. e) Expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad a los preceptos legales”.

• El Decreto 400 de diciembre 30 de 1999 “Por el cual se expide la estructura administrativa de la Contraloría Departamental de Santander” (Fol. 11 a 19), en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobernador en la Ordenanza 050 de 1998.

La anterior descripción permite a la Sala inferir que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el oficio No. 7977 del 30 de diciembre de 1999 no es el acto que le define la situación laboral a la actora, en cuanto el único objetivo que éste cumple es el de informar o materializar, en palabras del Tribunal, la decisión supresora contenida en el Decreto 0401 de 1999.

En este orden se tiene que al ser el Decreto 0401 de 1999 el que suprime la totalidad de los cargos de auxiliar de servicios generales nivel operativo código 605 que existían en la planta de personal de la Contraloría de Santander, este era el acto cuya nulidad debía solicitarse por el servidor desvinculado, si en cuenta se tiene que en la planta de personal existente en la Contraloría Departamental de Santander, antes del proceso de reestructuración que afectó los derechos de la actora,  existían 15 cargos de auxiliar de servicios generales –nivel operativo- (Fol. 392), y en la nueva planta dichos cargos fueron suprimidos en su totalidad, así se desprende del artículo primero del Decreto 0401 de 1999 en cuanto consigna:

“(…) Suprímanse los siguientes cargos de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander

Le asiste entonces razón al Ministerio Público cuando al rendir el concepto en esta instancia, afirma que el acto a demandar y sobre le cual debía recaer el juicio de legalidad era el Decreto 0401 de 1999 en cuanto suprime de manera efectiva el cargo de auxiliar de servicios generales nivel operativo que la actora desempeñaba en la entidad, y no el oficio que fue objeto de estudio y de nulidad en la sentencia que hoy se revisa.

Aclarado entonces que el juicio de legalidad debe recaer sobre el Decreto 0401 de 1999, procede la Sala a desatar el recurso de apelación.

Marco jurisprudencial. La Ordenanza 050 de 1999 que constituye el soporte normativo del acto de supresión de cargos demandado y que se transcribió en precedencia, fue objeto de estudio de legalidad por el Tribunal Administrativo de Santander que en sentencia del 11 de noviembre de 2004 declaró la nulidad del  literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, argumentando para ello que la determinación de la estructura y planta de personal de las Contralorías Departamentales es atribución de las Asambleas, a iniciativa de los Contralores y no del Gobernador, como lo dispuso la Asamblea.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del  27 de septiembre del 2007, como juez de segunda instancia confirmó la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999, al encontrar que a pesar de que se demostró que la modificación de la planta de personal de la Contraloría Departamental fue una de las medidas adoptadas por la Asamblea y el Gobernador para la racionalización y optimización de la estructura del Departamento, y que el Contralor participó en todo el proceso de reestructuración, la Ordenanza fue expedida irregularmente porque no se contó con la iniciativa del Contralor como único autorizado por la ley para ello, dado que dicha iniciativa provino del Gobernador con lo cual se vulnera el artículo 3º de la Ley 330 de 1996[1].  El comentado fallo concluyó:

“…se encuentra demostrada la vulneración del ordenamiento legal invocado, pues la modificación de la planta de personal de la Contraloría en estricto sentido no fue iniciativa del Contralor Departamental, y aunque existieron razones de peso para que fuera el Gobernador, amparado por las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea, quien realizara la reestructuración, medida tal que era necesario adoptar con el objeto de dar cumplimiento al Plan de ajuste fiscal, se quebrantó la ley. (…)”

Efectos de la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 a través del cual la Asamblea de Santander faculta de manera extraordinaria al Gobernador para: “Expedir la planta de personal de la Contraloría Departamental de conformidad a los preceptos legales (…)”.

El Tribunal de Santander en el fallo materia de este recurso de apelación, precisó que la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 “tiene efectos “ex tunc” ó retroactivos, esto es, desde el momento en que se profirió el acto acusado, valga decir, desde el 08 de Enero de 1999. Esa declaratoria de nulidad reconoce, con efectos de cosa juzgada, la falta de competencia que se le endilga en el presente proceso al Gobernador de Santander para suprimir el empleo denominado “Auxiliar de Servicios Generales” de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander, supresión que fue asumida en el Decreto Ordenanzal No. 0401 del 30 de diciembre de 1999, con efectos particulares y concretos respecto de la actora.

En efecto y siguiendo la pauta jurisprudencial de esta Corporación, las sentencias de nulidad de los actos administrativos producen efecto retroactivo, o lo que es lo mismo, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, sin perjuicio del respeto por las situaciones consolidadas.

Es decir que al anularse por falta de competencia el acto general que sirvió de base para la expedición de un acto igualmente general pero con efectos particulares y concretos, como lo es, el Decreto 0401 de 1999 en cuanto afectó la situación laboral de la actora, este último acto también se encuentra viciado por falta de competencia, porque como ya se precisó, el Gobernador del Santander no tenía facultad para suprimir el empleo que la actora desempeñaba al interior del ente departamental de control fiscal.

Sobre los efectos que la nulidad del literal e) del artículo 2º de la Ordenanza 050 de 1999 produjo frente a los Decretos Departamentales expedidos por el Gobernador en desarrollo de las facultades extraordinarias que en dicho literal le fueron conferidas, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento concluyó:

“… Debe recordarse que el acto administrativo particular y concreto, que se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismos vicios de la norma en la que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen ilegítimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto.

Y es que no puede olvidarse, que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, hace que se retrotraigan las cosas al estado inicial como si el acto nunca hubiera existido, es decir, produce efectos ex tunc (desde entonces); de tal suerte, que si el acto habilitante nunca tuvo vigencia, entonces igual dictamen debe recaer sobre el acto administrativo aquí demandado, cuya nulidad podía presumirse solo hasta antes de que se hubiera declarado la nulidad del acto que lo habilitaba por sentencia de la justicia administrativa.

Encontrándose entonces, el Decreto Departamental No. 401 de 30 de diciembre de 1999, huérfano de apoyo jurídico por efecto de la nulidad de la Ordenanza No. 050 de 1999, no le queda otro camino a la Sala que confirmar la decisión del a quo. (…)”[2]

En este orden de ideas, los argumentos centrales de la apelación no tienen vocación de prosperidad, porque, se insiste, el Decreto 0401 demandado no hizo otra cosa que desarrollar una facultad extraordinaria que le fue conferida en un acto general que no soportó el estudio de legalidad y fue declarado nulo. Este acto o Decreto 0401 de 1999 por ser una prolongación de la Ordenanza 050 de 1999 está inmerso, como ya se dijo, en el vicio de legalidad de falta de competencia, por el cuál dicho acto ordenanzal fue anulado.

De otra parte, considera la Sala improcedente la solicitud que hace la entidad de ordenar el descuento de los dineros que la actora pudo haber percibido por desempeñarse en otros cargos, pues tal y como lo ha precisado la jurisprudencia no habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el servidor en el evento de que durante su desvinculación haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales con entidades del Estado.

Sobre el punto oportuno resulta citar la sentencia de 29 de enero de 2008, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C. P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante, actor: Amparo Mosquera Martínez:

“Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando  el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política. (…)”.

Lo anterior, sin perjuicio de que de las sumas adeudadas a la actora, el Departamento deba descontar lo percibido por la misma por concepto de indemnización por supresión de cargo, pues, desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado.

Finalmente encuentra la Sala acertado el argumento del Ministerio Público relativo a la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 0401 de 1999 por haber sido anulada la norma que le sirvió de sustento, frente a lo cual se harán las siguientes precisiones.

El decaimiento es una figura que opera en sede administrativa al haber perdido el acto administrativo unos de sus caracteres principales, el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir. En este orden, el decaimiento no es procedente de ser declarado judicialmente, porque este decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria no esta previsto como causal de nulidad de los actos administrativos, y, porque no existe dentro del ordenamiento contencioso administrativo una acción encaminada a tal fin.

La no aplicación de esta figura en sede judicial, no impide que el juez administrativo emita un juicio de legalidad frente a estos actos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento por haber desaparecido los fundamentos de derecho, si contra ellos se ha ejercitado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que el acto con efectos particulares continúa vigente dada la presunción de legalidad que lo ampara y que puede ser controvertida a través del proceso ordinario en el que se aduzca la existencia de una cualquiera de las causales que dan lugar a la anulación de los actos administrativos y que se describen en el artículo 84 del C.C.A.

El anterior razonamiento es válido si en cuenta se tiene que en el proceso ordinario de nulidad se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa como en el procedimiento que se siguió para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica. Así lo concluyó esta Corporación en sentencia del 11 de marzo de 2004”[3]:

“…En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.  (….) pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos. (…)

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICASE los numerales 1º y 2º la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de abril de 2008 dentro del proceso adelantado por Ana Elvia González contra el Departamento de Santander – Contraloría Departamental, los cuales quedarán así:

Primero. DECLARASE la nulidad del Decreto 0401 del 30 de diciembre de 1999 que suprimió el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 605 que la señora Ana Elvia González desempeñaba en la planta de personal de la Contraloría de Santander.

Segundo. DECLARASE inhibida la Sala para pronunciarse sobre la legalidad del oficio No. 7977 del 30 de diciembre de 1999 suscrito por el Jefe de Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría Departamental de Santander.

CONFIRMASE en los demás numerales la sentencia impugnada fechada el 18 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso adelantado por Ana Elvia González contra el Departamento de Santander–Contraloría Departamental.

ACEPTASE la sustitución que del poder hace el apoderado de la parte demandante al abogado Alfonso Meza Álvarez en memorial obrante al folio 494 del expediente y TENGASE como apoderada de la parte demandante, para obrar en las presentes diligencias, a la abogada KATHERINE MARIALETH DIAZ a quien se le reconoce personería en los términos y para los efectos del memorial poder de sustitución anexo al folio 497 de las diligencias.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

[1]  Ley 330 de 1996   “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”.  Artículo 3º.  “Estructura y Planta de Personal.  Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores”.

[2] Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección “A”. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Radicación No. 68001-23-15-000-2000-01152-01(1438-08). Actor. Yolanda Gallo Cáceres contra el Departamento de Santander-Contraloría Departamental. En igual sentido la misma Subsección “A” con ponencia del C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón se pronunció en sentencia del 28 de enero de 2010 dentro del expediente con No. Interno 2162-08. Actor Claudia Patricia Salas Guerra.

[3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. No. de   Referencia 1998-0035.