11001-03-15-000-2004-01321-00(S) Plena 2006 [Consejo de Estado]

PRIMA DE ACTUALIZACION  PARA OFICIALES Y SUBOFICIALES - Antecedentes legislativos

 

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Emergencia Social declarado mediante Decreto 333 de 24 de febrero de 1992, expidió el Decreto Legislativo 335 de la misma fecha, en cuyo artículo 15 creó la Prima de Actualización, Esta norma creó, entonces, la Prima de Actualización para Oficiales y Suboficiales en servicio activo, y precisó que el personal que la devengare en servicio activo tendría derecho a que se le computase en su asignación de retiro. En el artículo 22 de este decreto se dispuso que tendría efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1992. Y debe tenerse cuenta que fue expedido el 24 de febrero de 1992, es decir, antes de la promulgación de la Ley 4ª  del mismo año (18 de mayo). El Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en la sentencia de revisión, se pronunció así: «...será declarado exequible por no violar el artículo 215 de la Constitución Nacional, ni ningún otro canon constitucional, además de que no desmejora los derechos sociales de los trabajadores.» A las fechas de expedición y de vigencia de este decreto, el actor ya había pasado a retiro, decretado por Resolución 1162 de 1991, y gozaba de asignación de retiro desde el 1° de abril de 1991. Luego no alcanzó a devengar la prima de actualización mientras estuvo en servicio activo y, por lo tanto, según el parágrafo del artículo 15 transcrito, no tenía derecho a que esta nueva prima se le computase en su asignación de retiro. Mediante la Ley 4ª de 1992 se señalaron «las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992» dictó los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluyó la Prima de actualización. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20) por el artículo 35 del Decreto 35 de 1992; éste lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995. Cabe anotar que esta Corporación ha señalado reiteradamente la fuerza que tienen los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro para derogar leyes anteriores, siempre que unos y otras se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en ésta. Los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía carácter temporal, «hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992.

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Falta de aplicación de norma / PRIMA DE ACTUALIZACION - Solo procede para oficiales y suboficiales que estuvieron en servicio activo

 

Mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En cuanto a la petición de reconocimiento de la prima de actualización del 1º de enero al 31 de diciembre de 1992, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de diciembre de 2002 consideró que por haberse declarado exequible por la Corte Constitucional el artículo 15 del Decreto 335 de 1992 que creó la prima para ese año, limitándola para el personal activo y no para los retirados, que tiene fuerza de cosa juzgada y produce efectos erga omnes, solo podía ser reconocida de 1993 en adelante.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2A

 

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

 

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil seis (2006)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01321-00(S)

 

Actor: FRANCISCO DE PAULA FERNANDO RODRIGUEZ SALDARRIAGA

 

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

 

 

Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia de 9 de octubre de 2003, mediante la cual la Sección Segunda, (Subsección A), de esta Corporación confirmó la sentencia de 8 de agosto de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección D), que accedió parcialmente a las peticiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES
2. LA DEMANDA

En demanda presentada el 13 de septiembre de 1999, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, FRANCISCO DE PAULA FERNANDO RODRIGUEZ SALDARRIAGA, en su calidad de Capitán en Retiro del Ejército Nacional, pidió declarar nula la Resolución 1000 de 29 de mayo de 1998, notificada personalmente el 18 de junio del mismo año, por la cual el Director General de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES le denegó su solicitud de reconocimiento y pago de la Prima de Actualización.

Como restablecimiento del derecho solicitó imponer a la Caja las siguientes condenas:

1. Reconocerle y pagarle la prima de actualización con arreglo a lo previsto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y demás disposiciones, causada desde la fecha en que comenzó a regir dicha prima.
2. Computar la Prima de Actualización dentro de su asignación de retiro y demás prestaciones sociales, a partir del 1 de enero de 1996, con los porcentajes establecidos para su grado en las citadas normas.

1.1. Hechos

El actor recibió asignación de retiro de la Caja a partir del 1º de enero de 1992. El Gobierno Nacional expidió los Decretos 333 y 335 de 1992, en los cuales fijó los sueldos básicos de la Fuerza Pública para ese año y creó la prima de actualización para el personal que se encontraba en servicio activo, que debía ser incluida dentro de la respectiva asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, siempre y cuando se la hubiese devengado en servicio activo. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 14 de agosto de 1997, declaró la nulidad de las expresiones «que lo devengue en servicio activo» y «reconocimiento de», contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y, en consecuencia, se hizo extensivo este derecho a todos los miembros de la Fuerza Pública, con efectos retroactivos.

Con base en dicha sentencia, el actor solicitó a la Caja el reconocimiento y pago de la prima de actualización, y el reajuste de su asignación de retiro, pero le fueron negados mediante la resolución acusada.

El acto acusado viola los artículos 1º, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 10° y 18 del Código Civil; 3° de la Ley 153 de 1887; 34 de la Ley 2ª de 1945; 169, 151 y 110 de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, respectivamente; 15 del Decreto 335 de 1992; 33 del Decreto 25 de 1993; artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994; el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, y los artículos 2° literal a), 4°, 10° y 13 de la Ley 4ª de 1992.

También contraviene los artículos 15 y 28 de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993 y 65 de 1994, que establecieron la Prima de Actualización, y que favorecen al personal retirado, como se dijo en la sentencia de 14 de agosto de 1997 del Consejo de Estado. Viola el artículo 13 de la Constitución, que proclama el principio de igualdad. Así mismo, el artículo 48 ibídem, que ordena mantener el valor adquisitivo de las pensiones. Y los artículos 169 del Decreto 1211, 151 del Decreto 1212 y 110 del Decreto 1213, todos de 1990, que establecen el «principio de oscilación», en cuya virtud se «debe tomar como base las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública».

También fueron quebrantados el artículo 58 de la Constitución Política, el artículo 2° literal a) de la Ley 4ª de 1992 y el 33 del Decreto 25 de 1993, que ordenan respetar los derechos adquiridos.

Como existe una contradicción en los parágrafos únicos de los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, así como en el del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, en cuanto su primera parte limita la vigencia de la prima reclamada, mientras que la segunda la perpetúa, ha debido desatenderse la primera parte, en cumplimiento de los artículos 53 de la Constitución Política, 10° del Código Civil y 3° de la Ley 153 de 1887.

El Decreto 335 de 1992 creó la Prima de Actualización, asignada como porcentajes según los grados de los miembros de la Fuerza Pública. El Decreto 25 de 1993 mantuvo porcentajes similares. Estos son los que deben aplicarse y no los señalados en los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995, que a pretexto de cumplir el artículo 13 de la Ley 4ª, disminuyeron dichos porcentajes, violando así el artículo 58 de la Constitución.

 

2. LA CONTESTACION

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la Prima de Actualización fue creada por el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, en cuyo parágrafo se dispuso que quien la devengare en servicio activo tendría derecho a que se le computase para el reconocimiento de asignación de retiro y demás prestaciones sociales. Esta es una norma con fuerza de ley, que no ha sido declarada inexequible. No se lesiona el derecho a la igualdad, porque el personal en servicio activo soporta peligros que no enfrentan los retirados.

Ahora bien, la anulación de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de» incluidas en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, no afectó la condición establecida en estos artículos para gozar de la prima, o sea, estar en servicio activo. La Prima de Actualización es un incentivo reservado al personal activo, y no es una de aquellas partidas computables para las asignaciones de retiro según el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990.

El actor interpretó de indebida forma la sentencia de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, que declaró la nulidad de las aludidas expresiones de los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Puntualiza la Caja que la condición prevista para tener derecho a la prima, cual es estar en servicio activo, no fue declarada nula.

 

La asignación de retiro de un militar retirado depende del salario de los militares en actividad, de acuerdo con el principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990. No es, pues, posible admitir que la prima de actualización pueda hacer parte de la asignación de retiro por cuanto no está contemplada en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y en razón a que un Decreto Ejecutivo no puede derogar un Decreto Ley, de forma que los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 no derogaron o modificaron el Decreto Ley 1211.

Propuso como excepciones:

Computar la Prima de Actualización dentro de su asignación de retiro y demás prestaciones sociales, a partir del 1 de enero de 1996, con los porcentajes establecidos para su grado en las citadas normas.

Prescripción trienal o cuatrienal, esta última si se considerase aplicable el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y si se estimase que la Prima de Actualización es un derecho consagrado en ese estatuto.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 8 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección D) declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió a las pretensiones de la demanda.

Consideró que en el proceso se probó que el demandante disfruta de la asignación de retiro y que la entidad demandada no la ha incrementado con los porcentajes de la prima de actualización, por lo cual, acogiendo los lineamientos de los fallos proferidos por el Consejo de Estado, ordena la inclusión conforme a la ley. Consideró que en virtud del principio de oscilación, los aumentos salariales decretados por el Gobierno Nacional para los oficiales y suboficiales en servicio activo benefician también a los retirados.

Sostuvo que la prima de actualización creada por el Gobierno Nacional para los oficiales y suboficiales en servicio activo beneficia también a los retirados, como se sigue del principio de igualdad proclamado en los artículos 13 de la Constitución Política y 169 del Decreto 1211 de 1990.

En consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución 1000 de 29 de mayo de 1998 y ordenó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reajustar la asignación de retiro del actor con la prima de actualización a partir del 24 de marzo de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1995 aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 contada a partir de la fecha de presentación de la solicitud a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y de conformidad con lo previsto en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 atendiendo al grado que ostentaba al momento del retiro.

4. EL RECURSO DE APELACION

El actor apeló de la sentencia. Argumentó que el fallo fue incongruente, que interpretó erróneamente la ley y que no se dio una condena en concreto. Con respecto a la incongruencia, señaló que la excepción propuesta por la entidad demandada no estaba llamada a prosperar pero que la prima fue reconocida a partir del 24 de marzo de 1994, es decir, en aplicación a la prescripción excepcionada.

Alegó indebida interpretación del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que dispone que los derechos prestacionales prescriben en cuatro años, contados a partir de la fecha en que se hace exigibles, en este caso desde el 14 de agosto de 1997, fecha en que los fallos del Consejo de Estado hicieron exigible el derecho a prima de actualización para el personal retirado.

Finalmente invocó la falta de condena en concreto al no ordenar la indexación de las sumas de dinero que se deben pagar, teniendo en cuenta el valor histórico multiplicado por el IPC final, dividido por el IPC inicial con la base de asignación de retiro.

II. EL FALLO SUPLICADO

La Sección Segunda (Subsección A) de esta Corporación, mediante la sentencia de 9 de octubre de 2003, confirmó la del Tribunal, modificando el numeral 3° y en su lugar declaró que la prima de actualización se reconocería al actor a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo previsto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Adicionó el fallo manifestando que las sumas que se dejaron de pagar al demandante, por diferencia de la cuantía de la pensión, se actualizarían teniendo en cuenta el valor histórico multiplicado por el IPC final, dividido por el IPC inicial con la base de asignación de retiro.

Puso de presente que en su sentencia de 14 de agosto de 1997 (Expediente N° 9923, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda), había declarado la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de», contenidas en el parágrafo de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, por haberlas hallado contrarias al artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó al Gobierno establecer una escala gradual porcentual «para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza».

Consideró que había lugar al reconocimiento de la prima de actualización en la asignación de retiro en razón al principio de oscilación contemplado en la ley, pues las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución.

El que las normas excluyeran de la prima a los miembros en retiro, implicaba el desconocimiento al derecho a que sus emolumentos fueran equivalentes a los que correspondían a los miembros en actividad, además de la nivelación de la remuneración percibida por el personal activo y en retiro, de acuerdo con la Ley 4ª de 1992.

Con respecto a la prescripción cuatrienal sostuvo que se ha establecido que las mesadas pensionales sí prescriben, en el término establecido para tal efecto por el legislador, pero para que opere este fenómeno se requiere que transcurra un determinado periodo durante el cual no se haya ejercido el respectivo derecho, el cual empieza a contarse desde el momento en que la obligación laboral se hace exigible.

Consideró entonces que la obligación laboral se hizo exigible a partir de las sentencias proferidas por esa Corporación, por las cuales se declaró parcialmente nulo el artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994.

Finalmente sostuvo que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[1] se había pronunciado frente al tema del reconocimiento de la prima, estableciendo que ésta debía darse a partir del 1° de enero de 1993 en tanto que no puede aplicarse la prescripción extintiva del derecho cuando la misma disposición impedía su exigibilidad.

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO

El recurrente planteó que la sentencia viola los artículos 13, 53 y 215 de la Constitución Política; 34 de la Ley 2ª de 1945 y 169 del Decreto 1211 de 1990, por falta de aplicación de estas normas sustanciales.

Sostuvo que la Sección Segunda no aplicó el principio de igualdad y favorabilidad en materia laboral, pues la prima de actualización debe ser reconocida a partir del 1º de enero de 1992, como lo ha dispuesto el Consejo de Estado en otros procesos.

Tampoco aplicó los artículos 10º y 13 de la Ley 4ª de 1992, ley marco del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, cuyas normas son prevalecientes en cuanto señalan los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar dicho régimen.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION

4.1. El actor reiteró los argumentos expuestos en el recurso extraordinario e insistió en que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 dispone que las variaciones, en todo tiempo introducidas en las asignaciones de actividad, de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, deben variar igualmente las asignaciones de retiro de dichas personas y así, si el Decreto 335 de 1992 varió mediante la prima de actualización, las asignaciones mensuales de los Oficiales y Suboficiales en actividad, es forzoso concluir que tal circunstancia afecta las asignaciones mensuales de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en situación de retiro, o pensionados, en los grados de Teniente Coronel a Cabo Segundo o sus equivalentes en la Armada Nacional.

4.2. El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares manifestó que en desarrollo de la Ley 4 de 1992, el decreto 335 de 1992 creó la prima de actualización para Oficiales y Suboficiales condicionando el derecho a percibirla en servicio activo.

Sostuvo que, en términos generales, el derecho contemplado en la norma transcrita es exigible dentro de la vigencia fiscal para la cual es creada cada una. Es así como con base en el Decreto 335 de 1992, la prima de actualización fue creada para el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1992, siendo exigible desde el primer día del primer mes del año fiscal para el cual se creó.  De acuerdo con lo anterior, la prescripción cuatrienal a que se refiere el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 comenzó a contarse desde el momento en que la prima aludida se hizo exigible, es decir, desde el 1° de enero de 1992.

La declaración de nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de» conlleva al entendimiento de que tales expresiones no han existido y, en consecuencia, todos sus efectos deberán ser retrotraídos al estado anterior a su vigencia.

Así, como la declaración de nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de» retrotrae al estado anterior a la vigencia de las respectivas expresiones contenidas en los decretos, de establecerse que en un caso concreto el demandante tiene derecho al pago de la prima de actualización, ellos ser dentro de los parámetros y vigencias fiscales contenidos en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, en el supuesto de que nunca hubiesen existido aquellas expresiones dentro de su texto, su exigibilidad no sufre modificación alguna.

4.3. El Ministerio Público no presentó alegaciones.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 130 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998), estableció el recurso extraordinario de súplica, por violación directa de la ley sustancial, contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Este artículo dice, en lo pertinente:

«ARTICULO 194. Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina.»

«En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará.

...»

En primer lugar, es necesario advertir, como lo ha hecho la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos planteados en la demanda.  La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo puede fundarse en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas.

Se acusa la sentencia por falta de aplicación de los artículos 13, 53 y 215 de la Constitución Política; 34 de la Ley 2ª de 1945 y 169 del Decreto 1211 de 1990, por no haberle reconocido al actor la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992.

La Sección Segunda (Subsección A), confirmó la sentencia del Tribunal y la modificó en el sentido de condenar a la demandada a efectuar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo establecido en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Será preciso, entonces, determinar desde qué momento pudo el actor, como retirado de la Armada Nacional, exigir a la Caja el reajuste de su asignación de retiro por haberse creado la Prima de Actualización.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Emergencia Social declarado mediante Decreto 333 de 24 de febrero de 1992, expidió el Decreto Legislativo 335 de la misma fecha, en cuyo artículo 15 creó la Prima de Actualización, al siguiente tenor:

«Decreto 335 de 1992 (24 de febrero)

Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

...

Artículo 15. - De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una Prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en cada grado, así:

....

PARAGRAFO. - La Prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.» (Subraya fuera del texto).

Esta norma creó, entonces, la Prima de Actualización para Oficiales y Suboficiales en servicio activo, y precisó que el personal que la devengare en servicio activo tendría derecho a que se le computase en su asignación de retiro. En el artículo 22 de este decreto se dispuso que tendría efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1992. Y debe tenerse cuenta que fue expedido el 24 de febrero de 1992, es decir, antes de la promulgación de la Ley 4ª  del mismo año (18 de mayo).

El Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en la sentencia de revisión[2], se pronunció así:

«...será declarado exequible por no violar el artículo 215 de la Constitución Nacional, ni ningún otro canon constitucional, además de que no desmejora los derechos sociales de los trabajadores.»

A las fechas de expedición y de vigencia de este decreto, el actor ya había pasado a retiro, decretado por Resolución 1162 de 1991, y gozaba de asignación de retiro desde el 1° de abril de 1991. Luego no alcanzó a devengar la prima de actualización mientras estuvo en servicio activo y, por lo tanto, según el parágrafo del artículo 15 transcrito, no tenía derecho a que esta nueva prima se le computase en su asignación de retiro.

Mediante la Ley 4ª de 1992 se señalaron «las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» En los artículos 10° y 13 de esta ley se dispuso lo siguiente:

«Ley 4ª de 1992 (18 de mayo)

Artículo 10. - Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Artículo 13. - En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 2°.

Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.»

El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992» dictó los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluyó la Prima de actualización. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20)[3] por el artículo 35 del Decreto 35 de 1992; éste lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995. Cabe anotar que esta Corporación ha señalado reiteradamente la fuerza que tienen los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro para derogar leyes anteriores, siempre que unos y otras se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en ésta. Ha dicho el Consejo de Estado:

«No obstante, la capacidad "legislativa" y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los decretos que desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina.  El Consejero que actúa como Ponente identificó así algunas de esas reglas:

 

3) Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes marco; por vía de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia.»[4]

Como se dijo atrás, los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía carácter temporal, «hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992», según se lee en los respectivos artículos, que enseguida se transcriben:

«Decreto 25 de 1993

Artículo 28. - De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una Prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

PARAGRAFO. - La Prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal (que la devengue en servicio activo) tendrá derecho a que se le compute para (reconocimiento de) asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.»

«Decreto 65 de 1994

ARTICULO 28.De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Economía y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal (que la devengue en servicio activo) tendrá derecho a que se le compute para (reconocimiento de) asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.»

 

«Decreto 133 de 1995

Artículo 29. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social  - Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

Parágrafo. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal (que la devengue en servicio activo) tendrá derecho a que se le compute para (reconocimiento de) asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.»

Según el texto original de estas disposiciones, sólo el personal que hubiere devengado la prima de actualización estando en servicio activo tendría derecho a que ésta se le computase para su asignación de retiro. Pero la Sección Segunda de esta Sala, en sentencia de 14 de agosto de 1997[5] declaró la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, como violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª.

Dijo entonces la Corporación:

«De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima.»

Idéntico pronunciamiento hizo la Sección Segunda en sentencia de 6 de noviembre de 1997, por la cual declaró la nulidad de las mismas expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" incluidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995[6].

Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible.

En cuanto a la petición de reconocimiento de la prima de actualización del 1º de enero al 31 de diciembre de 1992, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de diciembre de 2002[7] consideró que por haberse declarado exequible por la Corte Constitucional el artículo 15 del Decreto 335 de 1992 que creó la prima para ese año[8], limitándola para el personal activo y no para los retirados, que tiene fuerza de cosa juzgada y produce efectos erga omnes, solo podía ser reconocida de 1993 en adelante.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO.-   NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 25 de marzo de 2004 proferida por la Sección Segunda (Subsección A) de la Corporación.

SEGUNDO.-   CONDENASE en costas al recurrente de conformidad con los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE              MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

 

ALIER EDUARDO HERNANDEZ                    JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

 

 

[1] Expediente: S-764, Actor: Eliserio Barragán Ortiz, sentencia de 3 de diciembre de 2002, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade

[2]    C-005/95, 11 de mayo, Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanín Greiffenstein.

[3]    Los artículos 18, 19 y 20 se refieren a la cuota mensual del 5% que aportan los retirados para el pago de servicios médico-asistenciales y para la Caja respectiva.

[4]    Sección Cuarta, sentencia de 20 de mayo de 1994, Consejero Ponente Dr. Reinaldo Chahín Lizcano. Reiterada por la Sección Primera en sentencia de 1 de noviembre de 2001, Rad. 6686, Magistrada Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

[5]  Sección Segunda, sentencia de 14 de agosto de 1997, expediente 9923, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

[6] Sección Segunda, sentencia de 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, Consejera Ponente: Dra Clara Forero de Castro.

[7] Sala Plena del Consejo de Estado.  Sentencia de 3 de diciembre de 2002.   (Exp:  S-764,  Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade).

[8] Sentencia C-005 de 11 de mayo de 1992