CONDUCCION DE VEHICULOS AUTOMOTORES - Actividad peligrosa / DAÑOS CAUSADOS CON VEHICULO OFICIAL - Régimen de responsabilidad del Estado aplicable / LESIONES CAUSADAS A CONSCRIPTO - A través de vehículo oficial

 

Aunque la conducción de vehículos automotores, comporta para quien la ejerce una actividad de suyo peligrosa, que origina un riesgo de naturaleza anormal, y en consecuencia no resulta necesario que se pruebe la existencia de una falla del servicio, porque la responsabilidad se atribuye objetivamente a quien desplegó dicha acción, aún bajo este título de imputación, para que surja la obligación de reparar el daño es necesario que estén presentes  los elementos que configuran la responsabilidad de la Administración, a saber: i) un hecho dañoso imputable a la entidad pública demandada, ii) un daño y iii) una relación de causalidad entre uno y otro, de manera que deberán estar acreditados en el proceso todos los elementos que configuran la responsabilidad de la administración, pues, en cumplimiento del artículo 177 del C. de P.C., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y por lo tanto, corresponde a la parte actora probar los hechos por ella alegados. Se hace la anterior precisión por cuanto el problema jurídico a resolver se contrae a la imputación hecha por la parte actora en contra de la Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable, de las lesiones físicas causadas al soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, en el accidente de tránsito ocurrido el 1º de mayo de 1995, en el Municipio de Carepa (Antioquia), al ser atropellado por el Sargento ANTONIO CHARRY MERCHAN, quien conducía una motocicleta.

 

IMPUTACION - Falta de prueba

 

Prima facie, la Sala observa que la parte actora no demostró que el hecho dañoso fuera imputable a la administración, es más, no hizo un uso razonable de los medios probatorios previstos en la ley para acreditar, por un lado, las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que sucedió el accidente de tránsito, y de cara a esta situación, no probó que el daño causado fuera el resultado de la conducta atribuida a la entidad demandada. De las pruebas incorporadas al proceso, no hay duda de que el soldado  DAVID VICENTE OSORIO BARRETO ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 14 de enero de 1994, según se advierte de la certificación expedida el 12 de febrero de 1998, por el Jefe de Personal del Departamento E-1 del Comando del Ejército y fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente mediante OAPCE  001198 del 30 de noviembre de 1996. Las demás pruebas documentales incorporadas al proceso, son demostrativas  de la entidad y características de las lesiones causadas al soldado regular David Vicente Osorio Barreto en el accidente de tránsito ocurrido el 1º de mayo de 1995, y para tal fin, fueron incorporadas el Acta de la Junta Médica Laboral expedida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la copia de la Historia Clínica del Hospital Militar Central, y el informe administrativo por lesiones de 6 de mayo de 1995, éste último, elaborado por el Comandante del Batallón de Infantería No. 31 Voltígeros, los cuales en términos generales coinciden en el tipo de lesión sufrida por el soldado OSORIO BARRETO. Precisan que el uniformado sufrió una fractura de tibia y peroné derecho que requirió manejo quirúrgico dejando como secuelas: (a) Atrofia muscular pierna derecha y callo óseo doloroso. (b) Atrofia cuadriceps derecho. (c) Limitación flexión rodilla derecha. (d) Cicatrices queloides dolorosas en pierna derecha y cresta iliaca, las cuales fueron consecuencia del accidente de tránsito  ocurrido el día 1º de mayo del 1995, en el municipio de Carepa (Ant), al haber sido atropellado por una motocicleta que conducía el Sargento CHARRY MERCHAN orgánico de la BR-17.  Con ocasión de la lesión sufrida y el grado de incapacidad de carácter permanente, el Jefe de División de Prestaciones Sociales, expidió la Resolución No. 09919 de 6 de agosto de 1997, mediante la cual, reconoció y ordenó el pago de una indemnización a favor del soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, cuyo monto cubrió también la disminución de su capacidad laboral, calculada en el 52.61%.

 

DAÑO - No se probó que fuese imputable a la entidad demandada

 

Los elementos de juicio incorporados al proceso, no dan cuenta de las circunstancias específicas que rodearon el accidente, ni siquiera se allegó el informe del tránsito elaborado por la autoridad competente, que hubiese registrado los pormenores del mismo. Igualmente, la Sala echa de menos la actuación penal adelantada por el hecho punible consistente en el delito de “lesiones personales en accidente de tránsito”, y menos aún se incorporó la actuación disciplinaria adelantada contra el Sargento Viceprimero ANTONIO CHARRY MERCHAN, por ser el uniformado que conducía la motocicleta. A esto se agrega, que la parte actora no allegó la tarjeta de propiedad del vehículo en mención, ni hubo interés de su parte en que fuera solicitada en el término probatorio, de modo que tampoco esta probada la propiedad del vehículo. y por esa vía no podría concluirse que la titularidad del mismo es de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Aunque el informe administrativo por lesiones personales de 6 de mayo de 1995, expedido por el Comandante del Batallón de Infantería No. 31 Voltígeros, consignara que la lesión sufrida por el soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, al haber sido atropellado por el Sargento ANTONIO CHARRY MERCHAN, también es cierto que para el día en que ocurrieron los hechos, el lesionado, según el mismo Comandante, se encontraba “disfrutando de un permiso”, y así también lo precisó la parte actora en los hechos de la demanda, de modo que la sola afirmación hecha en el informe, en manera alguna corrobora los argumentos expuestos por la parte actora, ni es suficiente para dar por establecida la responsabilidad de la administración. En ese sentido no basta demostrar el daño, pues, como quedó expuesto, aún en los regímenes de responsabilidad objetiva, deberán estar presentes tanto el hecho dañoso imputable a la administración, como el nexo con el servicio, lo que no ocurrió en este caso. En efecto, la parte actora no demostró que el alegado hecho dañoso resultara imputable a la administración, o que su conducta, constituyera la causa eficiente del daño, porque, aunque el informe administrativo por lesiones mencionara que el Sargento Antonio Charry Merchan, conductor de la motocicleta, fue la persona que atropelló al Soldado Osorio Barreto, dicha mención no es suficiente para dar por establecida la responsabilidad de la administración, puesto que, no existe prueba alguna que permita inferir la participación directa o indirecta de la administración en el hecho generador del daño, y en ese sentido, no se probó que su conducta fuera determinante en la causación del hecho dañoso, por el contrario, se desconocen las circunstancias que rodearon el accidente, la parte actora ni siquiera recurrió a la prueba testimonial para probar el hecho imputado, y además, la Sala echa de menos la actuación penal, disciplinaria, y el informe de tránsito, los cuales no se allegaron al proceso, elementos probatorios de gran utilidad para establecer la responsabilidad en este caso.

 

NEXO CON EL SERVICIO - Ausencia de prueba / IMPUTACION - Inexistencia

 

Adicionalmente, tampoco está probado que el sargento Charry Merchán, en el momento de ocurrencia de los hechos estuviera en ejercicio de funciones  propias del servicio, aunque se encontraba en servicio activo, hubo total silencio sobre el particular, de modo que no se advierte nexo de éste con el servicio. En este escenario, las pruebas que están presentes permiten deducir que las lesiones inferidas por el señor OSORIO BARRETO, corresponden a un hecho personal, aislado, sin vínculos con el servicio, y por lo tanto no imputable a la entidad demandada, al menos no hay en el proceso elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión diferente. En cambio si se encuentra demostrado que el accidente se produjo por fuera de las instalaciones del Batallón de Infantería No. 31 Voltigeros, sin nexos con el servicio y sin vínculos temporales o espaciales con el mismo. La ausencia de pruebas dirigidas a acreditar la responsabilidad de la administración, impide concluir que están presentes los elementos que dan lugar a ella, y si bien es cierto que se acreditó el daño, consistente en las lesiones sufridas por la víctima, no se demostró que el hecho dañoso fuera imputable a la administración y menos la existencia de un nexo con el servicio.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00188-01(18160)

 

Actor: DAVID VICENTE OSORIO BARRETO Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL  

Referencia: REPARACION DIRECTA

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de octubre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

 

 

1. ANTECEDENTES:

 

El 2 de febrero de 1.996, DAVID VICENTE OSORIO BARRETO y otros[2], mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar patrimonialmente responsable a la Nación,  Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por las lesiones físicas causadas al soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, en hechos ocurridos en 1º de mayo de 1995 en el Municipio de Carepa (Antioquia).

 

En ese orden de ideas, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

“PRIMERA: EL ESTADO – NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – es administrativamente responsable de las lesiones causadas al soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, al ser atropellado por una moto perteneciente al Ejercito Nacional y conducida por el Sargento Segundo CHARRYS, adscrito al Comando Batallón Voltígeros, en hechos acaecidos el día 1 de Mayo de 1.995 en el Municipio de Carepa (Antioquia).”

 

SEGUNDA:  EL ESTADO – NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – pagará a cada uno de los señores DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, FIDELIA ROSA BARRETO MARTINEZ, MARIA TERESA OSORIO BARRETO, ISOLINA MARIA FERNANDEZ BARRETO, RAFAEL ENRIQUE FERNANDEZ BARRETO, LUIS ANTONIO FERNANDEZ BARRETO y JOSE MIGUEL PATERNINA BARRETO la cantidad equivalente a UN MIL (1.000) gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales causados por las lesiones personales al soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, al ser atropellado por una moto perteneciente al Ejercito Nacional y conducida por el Sargento Segundo CHARRYS, adscrito al Comando Batallón Voltígeros, de acuerdo al valor del gramo de oro fino para la fecha en que el Estado de cumplimiento al art. 176 del Decreto 01 de 1984, o para la fecha cuando quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso en forma definitiva, certificado por el Banco de la República, entendiéndose ésta condena en contreto (sic).

 

TERCERA: EL ESTADO – NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, pagará al señor DAVID VICENTE OSORIO BARRETO por perjuicios MATERIALES.

 

1. LUCRO CESANTE

Para la liquidación de estos perjuicios, los ingresos deberán ser ACTUALIZADOS, de acuerdo a la fórmula que ha venido aplicando el H. Consejo de Estado:

 

                              VP= S ^{índice final}

                                                              ^{Índice inicial}

De donde:

VP: Valor presente

Índice final: Índice de precios al consumidor a la fecha del incidente regulador.

Índice inicial: Índice de Precios al consumidor a la fecha de causación del perjuicio.

S: Suma que se busca actualizar.

 

También serán reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a primas, cesantías, y vacaciones, o por lo menos, el aumento del 25% que por este concepto ha ordenado el H. Consejo de Estado, en sentencia del 7 de Diciembre de 1989. Actores: TERESA DE JESUS CORTÉS Y OTROS. EXP. 5591. Consejero Ponente. Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA.

 

La indemnización comprenderá dos periodos:

 

EL VENCIDO O CONSOLIDADO Y EL FUTURO, con la filosofía que en forma reiterada viene aplicando la Sección Tercera del H. Consejo de Estado.

 

SUBSIDIARIAMENTE a falta de bases suficientes para la liquidación matemático – actuarial de los perjuicios que se le deben al lesionado reclamante, el Tribunal se servirá fijarlos, por razones de equidad, en el equivalente en pesos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de CUATRO MIL (4.000) gramos de oro fino, de conformidad con lo reglado en los arts. 4_o  y 8_o de la Ley 153 de 1.887.

 

1. POR LOS PERJUICIOS FISIOLOGICOS, llamados por la jurisprudencia y la Doctrina Francesas “prejudice d’agrament”, por la Italiana “Perjuicio a la vida de relación” y definido por Roger Dalq “La disminución del goce de vivir”, por cuanto el afectado no podrá realizar algunas actividades vitales y a manera de ejemplo, como lo cita el autor ya nombrado “…la pérdida de órganos o funciones vitales afectará seguramente al desarrollo psicológico del individuo.”

 

Atendidos los dictámenes periciales que habrán de producirse en el proceso, el H. Tribunal se servirá fijar estos daños y perjuicios en la suma que los estime pertinentes a fin de remplazar en parte la supresión de las actividades vitales, pero en todo caso a falta de bases suficientes se condenará mínimo a OCHENTA MILLONES DE PESOS M/CTE. ($80.000.000.oo) por este concepto o de conformidad con lo establecido en el art. 107 del C.P., hasta el equivalente en pesos a CUATRO MIL (4.000) gramos de oro fino.”

 

“CUARTA: EL ESTADO – NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – dará cumplimiento a la sentencia en el término de 30 días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el art. 176 del Decreto 01 de 1984 y en la forma y modo indicados en los arts. 177 y 178 de la misma obra.”

 

“QUINTA: INTERESES

 

Se pagará a la totalidad de los demandantes los intereses que genere la sentencia desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se produzca su efectivo cumplimiento.

 

Con fundamento en lo dispuesto en el art. 1653 del C.C. todo pago se imputará primero a intereses.

 

Se pagaran intereses comerciales desde el momento de la ejecutoria y transcurridos seis meses los de mora.”

 

 

2. HECHOS

 

Los hechos de la demanda se resumen en los siguientes términos:

 

 

1. El señor DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, para la época de los hechos, prestaba servicio militar obligatorio como soldado del Batallón de Infantería No. 31 Voltígeros de Carepa (Antioquia).

 

2. El 1o de Mayo de 1995, el soldado en mención estando de permiso y al momento de llegar al Comando - Batallón de Infantería No. 31 Voltígeros de Carepa (Antioquia), fue atropellado por una moto perteneciente al Ejercito Nacional, conducida a gran velocidad por el Sargento Segundo de apellido CHARRYS, adscrito al Comando- Batallón anteriormente mencionado, quien transitaba en estado de embriaguez, ocasionándole fractura de la pierna derecha (Tibia y Peroné), y por ese motivo, fue sometido de inmediato a un tratamiento médico de urgencia debido a la gravedad de la lesión.

 

3. Las lesiones causadas al soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, le generaron secuelas irreparables, consistente en una deformidad física de carácter permanente.

 

4. Igualmente, con ocasión de las lesiones causadas al soldado conscripto, los miembros de su núcleo familiar, sufrieron perjuicios de índole moral y material.

 

Oportunamente la parte actora adicionó la demanda en el capítulo de pruebas.

 

3. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

 

 

El Tribunal en auto de 20 de febrero de 1996 admitió la demanda[3] y en auto de 27 de agosto de 1996, admitió la adición de la demanda[4]. Vinculado el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda[5], y para desvirtuar los cargos alegados solicitó la práctica de pruebas.

 

Vencido el periodo probatorio, el Tribunal, en providencia de 13 de julio de 1998, citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 3º del Decreto 0171 de 1993. El 10 de noviembre se 1998 se llevó a cabo la audiencia citada, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio de la entidad demandada.[6]

 

A continuación, el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al señor Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

 

La parte demandada insistió en las razones de su defensa, en el entendido de que la parte actora no demostró que el hecho dañoso fuera imputable a la entidad demandada. Consideró que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria  consistente en demostrar la falla del servicio[7]. Adicionalmente, porque no está probado que la motocicleta con la cual fue atropellado el soldado DAVID VICENTE OSORIO Y OTROS, fuera de propiedad del Ejército Nacional, y en ese sentido no están presentes los elementos mínimos que comprometan la responsabilidad de la administración. En suma, no se aportaron las pruebas que acreditaran las circunstancias que rodearon el accidente, y la parte actora no hizo ningún esfuerzo para allegar los procesos penal y disciplinario tendientes a esclarecer cuándo, donde, como y porqué resultó lesionado el soldado Osorio.

 

Por su parte, la Procuraduría 32 Judicial del Tribunal Administrativo de Antioquia, en términos similares a los expuestos por la entidad demandada, rindió concepto de fondo[8], en el sentido de señalar que ni siquiera se demostraron las circunstancias que rodearon el accidente de tránsito, en el cual resultó lesionado el soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, quien según la demanda fue atropellado por una moto perteneciente al Ejercito Nacional y conducida por el Sargento CHARRYS, adscrito al Comando Batallón Voltígeros, en hechos acaecidos el 1 de Mayo de 1995 en el Municipio de Carepa (Ant.), y tampoco está probado que el vehículo automotor fuera de propiedad del Ejército Nacional, por esa razón la demanda no tiene vocación de prosperidad.

 

Dentro del mismo término la parte actora guardó silencio.

 

 

4. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL

 

 

El Tribunal para adoptar la decisión impugnada consideró[9], que aunque el daño constituido por las lesiones físicas consistente en la fractura de la tibia y el peroné que sufrió el señor DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, está demostrado, y que al parecer dicha lesión fue ocasionada por el señor CHARRY MERCHAN, un SS de la BR-17; lo que no está probado es que el mencionado señor estaba en ejercicio de sus funciones, en horas de servicio, o en cumplimiento de una misión oficial, o que la lesión hubiera sido ocasionada en las instalaciones del Ejército Nacional, ni tampoco se probó que hubiera sido producida con una motocicleta perteneciente a esta institución, de manera que no es posible establecer un nexo de causalidad entre el daño y la conducta atribuida al Ejército Nacional. En suma consideró, que en este caso estamos ante una falta personal, no ligada al servicio que excluye la responsabilidad de la administración, precisamente, porque el servicio no estuvo vinculado en manera alguna con la producción del daño, y en ese sentido, no aparece probado el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la administración,  por esta razón negó las súplicas de la demanda.

 

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

 

 

Oportunamente, la parte actora interpuso recurso de apelación[10]. En esta oportunidad consideró que están suficientemente probados los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración, pues, el informe administrativo No. 004 de Mayo 6 de 1.995, a folio 60, (elaborado seis días después de acaecido el hecho) suscrito por el teniente Coronel ERIBERTO ARIAS MURAD, Comandante del Batallón de Infantería No. 31 VOLTIGEROS de Carepa (Antioquia), en donde se relacionan los hechos que tuvieron lugar en el accidente de tránsito y se establece claramente la calidad de militar tanto del lesionado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO como la de JOSE ANTONIO CHARRY MERCHAN, el cual, da cuenta como éste último atropelló a la víctima con la moto que conducía, y menciona que la lesión del soldado OSORIO BARRETO DAVID VICENTE, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, lo cual, permite manejar el asunto bajo el título de imputación de la falla presunta del servicio.

 

Agregó que la Historia Clínica del Hospital Militar Central muestra la atención, intervención y tratamiento recibido por el soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, al ser atropellado por una moto el 1º de mayo de 1995, y el Acta de Junta Médica Laboral No. 3470 de fecha 13 de Noviembre de 1996, año y medio después del suceso – practicada por la entidad demandada, la cual determinó una incapacidad relativa y permanente, y estableció una disminución de la capacidad laboral del cincuenta y dos punto sesenta y uno por ciento (52.61%), es decir que a la luz del art., 38 de la Ley 100 de 1993, se considera en estado de invalidez, al perder el 50% o más de su capacidad laboral, lo que permite deducir que ha quedado incapacitado y deforme para siempre, situación que sin lugar a dudas configura una clara falla del servicio, imputable al Estado, pues, resulta incuestionable que la salud del soldado dependía directamente del Ejercito al estar bajo su cuidado y protección. En ese sentido concluyó que fue devuelto a la sociedad en distintas y peores condiciones a las de su ingreso.

 

Durante el trámite de los alegatos de conclusión, la entidad demandada presentó sus intervenciones finales, insistió en las razones de su defensa[11] y alegó que en el caso concreto, existe una carencia de pruebas que no permiten determinar la ocurrencia de las circunstancias en que ocurrió el accidente. En suma, no se probó el nexo causal entre el daño y el hecho dañoso imputado a la entidad demandada. Ni siquiera la propiedad de la motocicleta que constituyó el vehículo causante del daño, y por esa razón, consideró que debe mantenerse la decisión del Tribunal.

 

 

En esta etapa, la parte demandante, insistió en la prosperidad de las pretensiones de la demanda[12], y para el efecto se limitó a transcribir algunas sentencias en las cuales se privilegia el régimen de responsabilidad objetiva, pero no se refirió a los hechos controvertidos y probados en el proceso.

 

 

En la misma etapa de las intervenciones finales el Ministerio Público guardó silencio.

 

 

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala mantendrá la decisión del Tribunal por considerar que los medios probatorios allegados por la parte actora resultaron insuficientes para demostrar el hecho generador del daño imputado a la administración.

 

Las pruebas documentales incorporadas al proceso en las distintas oportunidades procesales, serán tenidas en cuenta por cumplir los requisitos del artículo 254 del C.P.C., lo que de suyo permite a la luz de las normas procesales su valoración probatoria.

 

En efecto, el artículo 253 del C. de P. C. preceptúa que los documentos “[…] se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.[…]”. Por su parte, el artículo 254 ibidem, establece que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente[13]. c) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas o las “fotocopias tomadas de fotocopia” carecen de mérito probatorio.

 

En este escenario procesal los hechos relevantes que fueron demostrados en el proceso son los siguientes:

 

1^o. DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, nació en Sincelejo (Sucre), el 9 de diciembre de 1975, hijo de MANUEL VICENTE OSORIO MONTES y FIDELINA ROSA BARRETO MARTINEZ, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso.[14]

 

2^o. MARIA TERESA OSORIO BARRETO, nació en Sincelejo (Sucre), el 3 de junio de 1973, hija de MANUEL VICENTE OSORIO MONTES y FIDELINA ROSA BARRETO MARTINEZ, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso.[15]

 

3^o. ISOLINA MARIA FERNANDEZ BARRETO, nació en Sincelejo (Sucre), el 27 de diciembre de 1964, hija de ANTONIO CARLOS FERNANDEZ ELLES y FIDELINA ROSA BARRETO MARTINEZ, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso.[16]

 

4^o. RAFAEL ENRIQUE FERNANDEZ BARRETO, nació en Sincelejo (Sucre), el 28 de diciembre de 1961, hijo de ANTONIO CARLOS FERNANDEZ ELLES y FIDELINA ROSA BARRETO MARTINEZ, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso.[17]

 

5^o. LUIS ANTONIO FERNANDEZ BARRETO, nació en Sincelejo (Sucre), el 29 de mayo de 1960, hijo de ANTONIO CARLOS FERNANDEZ ELLES y FIDELINA ROSA BARRETO MARTINEZ, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso.[18]

 

6^o. JOSE MIGUEL PATERNINA BARRETO, nació en Sincelejo (Sucre), el 9 de Octubre de 1969, hijo de MIGUEL ANGEL PATERNINA y FIDELINA BARRETO, de conformidad con la partida de bautizo allegada al proceso.[19]

 

 

Pruebas relacionadas con los hechos de la demanda.

 

 

7º. El 13 de noviembre de 1996, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, expidió el Acta de Junta Médica Laboral del  soldado regular David Vicente Osorio Barreto[20], de la cual se destaca:

 

“ACTA DE JUNTA MÉDICA LABORAL

DIRECCION DE SANIDAD EJÉRCITO

 

Santafé de Bogotá, Noviembre 13 de 1996

 

Oficial Sanidad: Dr. Medico TE. Rafael E. Arévalo R.

Oficial Sanidad: Dr. Medico TE. William Quiroga M.

Representante Junta M: Dr. Guillermo Arias R.

Paciente: SL. Osorio Barreto David Vicente

 

CONCLUSIONES

1. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones.
2. Fractura de tibia y peroné derecho que requirió manejo quirúrgico dejando como secuelas: (a) Atrofia muscular pierna derecha y callo óseo doloroso. (b) Atrofia cuadriceps derecho. (c) Limitación flexión rodilla derecha. (d) Cicatrices queloides dolorosas en pierna derecha y cresta iliaca.

 

1. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad sicofísico para el servicio.

Le determina incapacidad RELATIVA Y PERMANENTE. NO APTO.

 

1. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del CINCUENTA Y DOS PUNTO SESENTA Y UNO POR CIENTO (52.61%).

 

1. Imputabilidad del servicio.

Lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo de acuerdo con el  informe mencionado anteriormente.”

 

 

 

8º. El 24 de noviembre de 1997 fue remitida por el Hospital Militar Central, copia de la historia clínica del señor DAVID OSORIO BARRETO[21], de la cual se destaca:

 

“Paciente: DAVID OSORIO BARRETO

Diagnóstico: Fractura cerrada TIBIA Y PERONE DERECHOS TERCIO DISTAL.

Cirugías: Reducción abierta colocación de clavo endomedular bloqueado de tibia derecha.

Resumen de la historia: Paciente que ingresa a esta institución por presentar accidente en moto con trauma directo sobre el tercio distal de la pierna derecha el día 01 V 95, llegando aquí luego de cinco días del trauma se le DX FX transversa y cabalgada de tibia y peroné se manejó con medidas antiedema inicialmente por presentar gran edema al ingreso. Se llevo a cirugía el día 17 V 95 haciendo una reducción abierta del la FX y colocando un clavo endomedular de tibia bloqueándolo proximal y distalmente. Paciente en pop. Evoluciona satisfactoriamente por lo cual se decide dar salida y control por CE.”

 

 

9o. El 12 de febrero de 1998, el Jefe Mayor Grupo de Prestaciones Sociales de la Secretaría General del Ministerio de Defensa, envió copia de los antecedentes prestacionales  del Soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO,[22] en el cual se hizo constar la fecha de ingreso y salida del uniformado:

 

 

 “Que el Sr. DAVID VICENTE OSORIO BARRETO código No. 75120907182, fue soldado del Ejército en el 01 contingente de 1994 e ingresó

 como soldado regular en el B. Inf. VOLTIGEROS con novedad fiscal 140194 y fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente mediante OAPCE 001198 del 301196 con novedad fiscal 011296, tiempo prestado a las fuerzas militares de: DOS – 02 – años DIEZ  - 10 – meses diecisiete – 17 – días hasta 01 Dic. De 1996. Firmado: Jefe de Personal del Departamento E-1 del Comando del Ejército”

 

 

10º.  El 6 de mayo de 1995, el Comandante del Batallón de Infantería No. 31 Voltigeros, elaboró el informe administrativo por lesiones del soldado regular DAVID VICENTE OSORIO BARRETO.[23]

 

 

“FUERZA EJERCITO UNIDAD: BATALLON DE INFANTERIA  No. 31 VOLTIGEROS

GRADO Y NOMBRE DEL LESIONADO: SL. OSORIO BARRETO DAVID VICENTE

IDENTIFICACIÓN: C.C.  No. 92.525.726   CM  No. 92525726

LUGAR Y FECHA: CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CAREPA (ANT)

 

 

CONCEPTO

 

 

El día 30 de abril de 1995 a las 19:45 horas aproximadamente en el casco urbano del Municipio de Carepa (Ant.), cuando el SL. OSORIO BARRETO DAVID VICENTE CM. 92525726 se encontraba disfrutando de un permiso concedido por el Comando de la Compañía de ILO fue atropellado por la motocicleta que conducía el SS. CHARRY MERCHAN órganico de la BR-17, causándole fracturas de tibia y peroné según el dictamen médico, siendo atendido en la enfermería de la Unidad, Hospital Regional de Apartadó y luego evacuado para el Hospital Militar donde se recupera satisfactoriamente.

 

De acuerdo al articulo 35 del Decreto 94 de 1989, literal “b”, la lesión sufrida por el SL OSORIO BARRETO DAVID VICENTE CM. 92525726, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo.” 

 

 

 

11º. Mediante Resolución No. 09919 de 6 de agosto de 1997, el Jefe de División de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de una indemnización a favor del soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, la cual, corresponde a la disminución de su capacidad laboral en “el 52.61%”, teniendo en cuenta su edad de 20 años, y por esa razón en aplicación del Decreto 2728 de 1968, liquidó la indemnización en estos términos:[24]

 

“Articulo 1.  Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional al SLR: OSORIO BARRETO DAVID VICENTE…. Código No. 75120907182 la suma de $7.104.832.50 SIETE MILLONES CIENTO CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS 50/100 por concepto de indemnización según lo expuesto en la parte motiva.

 

 

Análisis de la responsabilidad de la administración.

 

 

Aunque la conducción de vehículos automotores, comporta para quien la ejerce una actividad de suyo peligrosa, que origina un riesgo de naturaleza anormal, y en consecuencia no resulta necesario que se pruebe la existencia de una falla del servicio, porque la responsabilidad se atribuye objetivamente a quien desplegó dicha acción, aún bajo este título de imputación, para que surja la obligación de reparar el daño es necesario que estén presentes  los elementos que configuran la responsabilidad de la Administración, a saber: i) un hecho dañoso imputable a la entidad pública demandada, ii) un daño y iii) una relación de causalidad entre uno y otro, de manera que deberán estar acreditados en el proceso todos los elementos que configuran la responsabilidad de la administración, pues, en cumplimiento del artículo 177 del C. de P.C., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y por lo tanto, corresponde a la parte actora probar los hechos por ella alegados.

 

Se hace la anterior precisión por cuanto el problema jurídico a resolver se contrae a la imputación hecha por la parte actora en contra de la Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable, de las lesiones físicas causadas al soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, en el accidente de tránsito ocurrido el 1º de mayo de 1995, en el Municipio de Carepa (Antioquia), al ser atropellado por el Sargento ANTONIO CHARRY MERCHAN, quien conducía una motocicleta.

 

Prima facie, la Sala observa que la parte actora no demostró que el hecho dañoso fuera imputable a la administración, es más, no hizo un uso razonable de los medios probatorios previstos en la ley para acreditar, por un lado, las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que sucedió el accidente de tránsito, y de cara a esta situación, no probó que el daño causado fuera el resultado de la conducta atribuida a la entidad demandada.

 

De las pruebas incorporadas al proceso, no hay duda de que el soldado  DAVID VICENTE OSORIO BARRETO ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 14 de enero de 1994, según se advierte de la certificación expedida el 12 de febrero de 1998, por el Jefe de Personal del Departamento E-1 del Comando del Ejército y fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente mediante OAPCE  001198 del 30 de noviembre de 1996.

 

 

Las demás pruebas documentales incorporadas al proceso, son demostrativas  de la entidad y características de las lesiones causadas al soldado regular David Vicente Osorio Barreto en el accidente de tránsito ocurrido el 1º de mayo de 1995, y para tal fin, fueron incorporadas el Acta de la Junta Médica Laboral expedida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la copia de la Historia Clínica del Hospital Militar Central, y el informe administrativo por lesiones de 6 de mayo de 1995, éste último, elaborado por el Comandante del Batallón de Infantería No. 31 Voltígeros, los cuales en términos generales coinciden en el tipo de lesión sufrida por el soldado OSORIO BARRETO. Precisan que el uniformado sufrió una fractura de tibia y peroné derecho que requirió manejo quirúrgico dejando como secuelas: (a) Atrofia muscular pierna derecha y callo óseo doloroso. (b) Atrofia cuadriceps derecho. (c) Limitación flexión rodilla derecha. (d) Cicatrices queloides dolorosas en pierna derecha y cresta iliaca, las cuales fueron consecuencia del accidente de tránsito  ocurrido el día 1º de mayo del 1995, en el municipio de Carepa (Ant), al haber sido atropellado por una motocicleta que conducía el Sargento CHARRY MERCHAN orgánico de la BR-17.

 

Con ocasión de la lesión sufrida y el grado de incapacidad de carácter permanente, el Jefe de División de Prestaciones Sociales, expidió la Resolución No. 09919 de 6 de agosto de 1997, mediante la cual, reconoció y ordenó el pago de una indemnización a favor del soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, cuyo monto cubrió también la disminución de su capacidad laboral, calculada en el 52.61%.

 

Los elementos de juicio incorporados al proceso, no dan cuenta de las circunstancias específicas que rodearon el accidente, ni siquiera se allegó el informe del tránsito elaborado por la autoridad competente, que hubiese registrado los pormenores del mismo. Igualmente, la Sala echa de menos la actuación penal adelantada por el hecho punible consistente en el delito de “lesiones personales en accidente de tránsito”, y menos aún se incorporó la actuación disciplinaria adelantada contra el Sargento Viceprimero ANTONIO CHARRY MERCHAN, por ser el uniformado que conducía la motocicleta. A esto se agrega, que la parte actora no allegó la tarjeta de propiedad del vehículo en mención, ni hubo interés de su parte en que fuera solicitada en el término probatorio, de modo que tampoco esta probada la propiedad del vehículo. y por esa vía no podría concluirse que la titularidad del mismo es de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

 

Aunque el informe administrativo por lesiones personales de 6 de mayo de 1995, expedido por el Comandante del Batallón de Infantería No. 31 Voltígeros, consignara que la lesión sufrida por el soldado DAVID VICENTE OSORIO BARRETO ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, al haber sido atropellado por el Sargento ANTONIO CHARRY MERCHAN, también es cierto que para el día en que ocurrieron los hechos, el lesionado, según el mismo Comandante, se encontraba “disfrutando de un permiso”, y así también lo precisó la parte actora en los hechos de la demanda, de modo que la sola afirmación hecha en el informe, en manera alguna corrobora los argumentos expuestos por la parte actora, ni es suficiente para dar por establecida la responsabilidad de la administración. En ese sentido no basta demostrar el daño, pues, como quedó expuesto, aún en los regímenes de responsabilidad objetiva, deberán estar presentes tanto el hecho dañoso imputable a la administración, como el nexo con el servicio, lo que no ocurrió en este caso.

 

En efecto, la parte actora no demostró que el alegado hecho dañoso resultara imputable a la administración, o que su conducta, constituyera la causa eficiente del daño, porque, aunque el informe administrativo por lesiones mencionara que el Sargento Antonio Charry Merchan, conductor de la motocicleta, fue la persona que atropelló al Soldado Osorio Barreto, dicha mención no es suficiente para dar por establecida la responsabilidad de la administración, puesto que, no existe prueba alguna que permita inferir la participación directa o indirecta de la administración en el hecho generador del daño, y en ese sentido, no se probó que su conducta fuera determinante en la causación del hecho dañoso, por el contrario, se desconocen las circunstancias que rodearon el accidente, la parte actora ni siquiera recurrió a la prueba testimonial para probar el hecho imputado, y además, la Sala echa de menos la actuación penal, disciplinaria, y el informe de tránsito, los cuales no se allegaron al proceso, elementos probatorios de gran utilidad para establecer la responsabilidad en este caso.

 

Adicionalmente, tampoco está probado que el sargento Charry Merchán, en el momento de ocurrencia de los hechos estuviera en ejercicio de funciones  propias del servicio, aunque se encontraba en servicio activo, hubo total silencio sobre el particular, de modo que no se advierte nexo de éste con el servicio.

 

En este escenario, las pruebas que están presentes permiten deducir que las lesiones inferidas por el señor OSORIO BARRETO, corresponden a un hecho personal, aislado, sin vínculos con el servicio, y por lo tanto no imputable a la entidad demandada, al menos no hay en el proceso elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión diferente. En cambio si se encuentra demostrado que el accidente se produjo por fuera de las instalaciones del Batallón de Infantería No. 31 Voltigeros, sin nexos con el servicio y sin vínculos temporales o espaciales con el mismo.

 

La ausencia de pruebas dirigidas a acreditar la responsabilidad de la administración, impide concluir que están presentes los elementos que dan lugar a ella, y si bien es cierto que se acreditó el daño, consistente en las lesiones sufridas por la víctima, no se demostró que el hecho dañoso fuera imputable a la administración y menos la existencia de un nexo con el servicio.

 

Las razones expuestas son suficientes para confirmar la decisión del Tribunal.

 

 

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

 

PRIMERO: CONFIRMASE de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de octubre de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

 

SEGUNDO: SIN COSTAS por no aparecer causadas.

 

DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                              GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

          Presidente

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                            ENRIQUE GIL BOTERO

Con aclaración de voto

 

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

 

DAÑO ANTIJURIDICO E IMPUTACION - Elementos / ELEMENTOS QUE CONFORMAN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Daño antijurídico e imputación

 

La Sala parte, en este caso, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) falla del servicio, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) hecho dañoso. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo; y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser). Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad. Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto – DAÑO-. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica.

 

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Elementos

 

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho”. La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado – en materia contractual y extracontractual-, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente.

 

NEXO CAUSAL - Noción

 

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política. Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico-, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo, lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos. En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación- mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”, o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00188-01(18160)

 

Actor: DAVID VICENTE OSORIO BARRETO Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL  

Referencia: ACLARACION DE VOTO

 

 

 

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 9  de junio del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído en cuestión.

 

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

 

En la providencia ya señalada, en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, se consignó lo siguiente:

 

“(…) para que surja la obligación de reparar el daño es necesario que estén presentes los elementos que configuran las responsabilidad de la Administración, a saber: i) un hecho dañoso imputable a la entidad pública demandada, ii) un daño y iii) una relación de causalidad ente uno y otro, de manera que deberán estar acreditados en el proceso todos los elementos que configuran la responsabilidad de la administración (…)”

 

2. Razones y fundamentos de la aclaración

 

Me aparto de las afirmaciones transcritas, tal y como lo he venido haciendo en forma sistemática, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. La Sala parte, del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) hecho dañoso, iii) nexo causal y, en algunos casos, iv) imputación.

 

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

 

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

 

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

“(…)” (negrillas fuera del texto original).

 

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar elementos estructurales de conocimiento jurídico que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena reseñar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo;[25] y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)[26]. Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

 

Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto – DAÑO-. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

 

“… Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución””[27]

 

 

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido:

 

“porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

 

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”[28]

 

“Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

 

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores[29], el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

 

“En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”[30] (Negrilla fuera de texto)

 

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho[31]”

 

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

 

“Por lo demás, la no circunscripción  de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”[32].

 

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

 

“(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

 

“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

 

“Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”[33]

 

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado – en materia contractual y extracontractual-, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión-, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

 

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones[34], en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

 

“De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”[35], lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)[36].

 

"La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración[37]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13) [38], y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución[39]. (Negrilla fuera del texto)

 

“El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”[40]. (Negrilla fuera del texto)

 

“La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

 

"(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

 

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.” (negrillas y subrayado fuera del texto original)[41]

 

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.”[42]

 

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

 

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico,  coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

 

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

 

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política[43].

 

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico-, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo[44], lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

 

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

 

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación- mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”[45], o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”.[46]

 

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de éstas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (art. 90 C. P.).

 

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

 

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9.º y 106, párrafo 2.°, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el art. 1.° de la misma Constitución .

 

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la Orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra Sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

 

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la Administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas…

 

“(…)”[47] (cursivas del original – negrillas adicionales).

 

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (expediente 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

 

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

 

 

Atentamente,

 

ENRIQUE GIL BOTERO  

Fecha ut supra

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[2] La demanda fue presentada a nombre de DAVID VICENTE OSORIO BARRETO, FIDELIA ROSA BARRETO MARTÍNEZ, MARIA TERESA OSORIO BARRETO, ISOLINA MARIA FERNANDEZ BARRETO,  RAFAEL ENRIQUE FERNANDEZ BARRETO, LUIS ANTONIO FERNANDEZ BARRETO Y JOSE MIGUEL PATERNINA BARRETO.. Folio 15 y siguientes del cuaderno No. 1,

[3] Folios 28 del cuaderno principal

[4] Folio 47 del cuaderno principal

[5] Folio 45 y 46  del cuaderno principal.

[6] Folios 113 del cuaderno No. 1

[7] Folios 118 y siguientes del cuaderno principal

[8] Folios 121 del cuaderno principal

[9] Folio 132  del cuaderno principal

[10] Folio 147 del cuaderno principal.

[11] Folio 183 del cuaderno principal

[12] Folios 183 del cuaderno principal.

[13] Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-023 de 1998.

[14] Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 04 del cuaderno No. 1

[15] Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 06 del cuaderno No. 1

[16] Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 08 del cuaderno No. 1

[17] Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 10 del cuaderno No. 1

[18] Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 12 del cuaderno No. 1

[19] Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 14 del cuaderno No. 1

[20] Documento enviado por la entidad demandada en el periodo probatorio, visible a folios 91 a 93 del cuaderno principal.

[21] Documento enviado por la entidad demandada durante el periodo probatorio, visible a folios 80 y siguientes del cuaderno principal

[22] Documento remitido por la entidad demandada durante el periodo probatorio, visible a folio 87 y siguientes del cuaderno principal

[23] Documento enviado por la entidad demandada durante el periodo probatorio visible a folio 94 del cuaderno principal.

[24] Documento enviado por la entidad demandada en el periodo probatorio visible a folio 96 y 97 del cuaderno principal

[25] Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda.. 1952. Pág. 12.

[26] Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62

[27] Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.

[28] Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

[29] En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129

[30] Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar

[31] “27. HAYEK señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, CARNEIRO DA FRADA, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. pag 45.

[32] Busto lago, José Manuel. Ob cit. Pag 50.

[33] Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, pág. 7 y 8.

[34] Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

[35] Sentencia C-533 de 1996.

[36] Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

[37] Sentencia C-333 de 1996.

[38] Esta Corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho:  “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la  responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.  Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.  Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable.  Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

[39] Sentencia C-832 de 2001.

[40]Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

[41] Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

[42] Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

[43] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[44] “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

[45] Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

[46] Kelsen – Cossio. Obra cit pag. 22.

[47] Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.