25000-23-24-000-2010-00764-01(ACU) Sección 5 2011 [Consejo de Estado]

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Reclamación del cumplimiento y la renuencia

 

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prueba de la renuencia, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de junio de 2004, Rad. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla.

 

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo por incumplimiento de acreditar renuencia como requisito de procedibilidad de la acción

 

Los escritos por medio de los cuales la actora pretende acreditar el requisito de procedibilidad tuvieron por objeto solicitarle a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN: i) suspender el proceso de jurisdicción coactiva; ii) objetar el auto N°. 900458 de 19 de agosto de 2010, mediante el cual se aprobó la liquidación del crédito; iii) la aplicación del principio de legalidad y del derecho fundamental al debido proceso; y iv) la devolución del título ejecutivo N°. 601-0149, los cuales no logran el carácter de peticiones presentadas en ejercicio del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, esto es, con el fin de constituir en renuencia a la entidad accionada para acudir a la acción de cumplimiento. En efecto, éstos se elevaron en las actuaciones administrativas que por el decomiso de las divisas se surtieron en contra de la actora pero en ningún caso, se reitera, con el objeto de cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento consagrado en la Ley 393 de 1997.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA -ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera Ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00764-01(ACU)

 

Actor: AMANDA DE JESUS SERNA CORREA

 

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

 

Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el apoderado de la señora Amanda de Jesús Serna Correa contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2011 por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

La señora Amanda de Jesús Serna Correa, por intermedio de apoderado judicial presentó acción de cumplimiento contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en la que planteó las siguientes pretensiones:

 

“Con base en las anteriores consideraciones, solicito muy respetuosamente a los Honorables Magistrados, que actuando como Jueces constitucionales, ordenen a la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- DIRECCION SECCIONAL DE ADUANAS DE BOGOTA, Y DIRECCION SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE PEREIRA, dar estricto cumplimiento y en forma inmediata a lo dispuesto por los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996 y el artículo 11 de la resolución No. 14 del 04 de enero de 2005, dentro del proceso seguido a la señora AMANDA DE JESUS SERNA CORREA por la retención de 100.000 Euros. Expediente Administrativo No. 01-06-06-722 de la Administración Especial de aduanas de Bogotá, hoy Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, y Expediente No. 2007-074 de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, en el cual se está a punto de rematar en forma arbitraria un inmueble de propiedad de la señora AMANDA DE JESUS SERNA CORREA.”.

 

 

2. Fundamentos de la pretensión de cumplimiento

 

La señora Amanda de Jesús Serna Correa ingresó el 19 de marzo de 2006 al país por el Aeropuerto El Dorado procedente de Madrid, España, y allí los funcionarios de la Administración Especial de Servicios Aduaneros de la DIAN le retuvieron €99.500 de los €100.000 que tenía en su poder al entrar a Colombia, para lo cual se levantó el acta de retención de divisas N°. 049.

 

Que el 27 de marzo de 2006 la Jefe del Grupo Interno de Trabajo Viajeros de la Administración Especial de Servicios Aduaneros del Aeropuerto el Dorado le remitió a la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, entre otros documentos, copia del acta de retención de divisas N°. 049 de 19 de marzo de 2006, omitiendo devolver a la actora la suma de US10.000 a que tenía derecho de conformidad con la Resolución N°. 14 de 4 de enero de 2005 y el concepto 043 de 13 de agosto de 2004 emanado de la Oficina Jurídica de la accionada.

 

Afirma que la Administración Especial de Servicios Aduaneros del Aeropuerto el Dorado tampoco constituyó el depósito en custodia del dinero incautado en el Banco de la República y a favor de la entidad en los términos del artículo 36 del Decreto 1092 de 1996.

 

Informa que la Administración Especial de Aduanas de Bogotá abrió el expediente administrativo N°. 0120062006722 y que, a través del oficio N°. 13406 de 10 de abril de 2006, puso a disposición de la Dirección Nacional de Fiscalías las divisas que retuvo, iniciándose un proceso de extinción del dominio en la Fiscalía 26, situación que dice vulnera su derecho al debido proceso administrativo.

 

3. Trámite de la solicitud

 

Por auto de 21 de febrero de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la acción y ordenó su notificación al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, al Director de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y al Director de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira.

 

Por escrito de 8 de marzo de 2011 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, Unidad Administrativa Especial, por intermedio de apoderada judicial, contestó la acción (Fls. 146 a 153).

 

El 28 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en el sentido de declarar improcedente la acción (Fls. 309 a 328).

 

4. Argumentos de defensa

 

4.1 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

 

Por escrito de 8 de marzo de 2011 solicitó declarar la improcedencia de la acción con fundamento en los siguientes argumentos:

Indicó que de conformidad con el artículo 9.° de la Ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento es improcedente cuando “[…] el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.”.

 

Asegura que es evidente que la accionante contaba con otros mecanismos de defensa para lograr el efectivo cumplimiento de la Resolución N°. 14 de 2005 emanada de la DIAN y de los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996 en cuanto al descuento de la sanción que le fue impuesta. Que tales eran: i) presentar escrito de descargos de conformidad con el artículo 20 del Decreto 1092 de 1996; ii) interponer recurso de reposición contra la resolución mediante la cual se le impuso la sanción; iii) resueltos los recursos presentar demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y iv) dentro del proceso de jurisdicción coactiva proponer excepciones contra el mandamiento de pago, derecho que ejerció de manera extemporánea.

 

Concluye que la inactividad de la señora Amanda de Jesús Serna Correa permite suponer su desinterés en la protección oportuna de sus derechos y, por lo tanto, no ha existido un perjuicio grave e inminente que haga prosperar la acción.

 

5. Sentencia impugnada

 

En sentencia de 28 de julio de 2011, la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expresó que la accionante había dejado vencer los términos para defenderse dentro del proceso de extinción de dominio que se seguía en su contra debido a que no rindió descargos ni presentó los recursos de ley; además, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso se rechazó por no cumplir con los requisitos para su admisión.

 

Que por lo anterior era claro que la accionante no acudió a los mecanismos con que disponía para defender sus derechos y, en esa medida, la acción de cumplimiento se debía rechazar de conformidad con el artículo 9.° de la Ley 393 de 1997.

 

Por otro lado indicó que los artículos cuyo cumplimiento se solicitaba fueron derogados por el Decreto 2245 de 2011.

 

Con fundamento en los anteriores argumentos declaró la improcedencia de la acción.

 

6. La impugnación

 

El apoderado judicial de la señora Amanda de Jesús Serna Correa, en escrito de 5 de agosto de 2011 impugnó la sentencia de 28 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

Luego de indicar que la acción sí cumplía con los requisitos para su procedencia y reiterar los hechos en que se apoya la solicitud, manifestó que la actitud renuente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - lo es en relación con los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996, normas vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos y con fundamento en las cuales pidió dentro del trámite administrativo la suspensión del proceso de jurisdicción coactiva seguido en contra de su poderdante o, en su defecto, el descuento de la sanción cambiaria que le fue impuesta por las divisas retenidas en el Aeropuerto El Dorado.

 

Expresó que con la impugnación busca que se repare la situación de indefensión en que se encuentra la accionante como resultado de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues con ella se permitió que la DIAN continúe con un proceso de jurisdicción coactiva desconociendo los artículos 35 y 36 del Decreto 1092 de 1996.

 

Con fundamento en los anteriores argumentos solicita que se revoque la sentencia impugnada y que, como consecuencia de ello, se acceda a las pretensiones de la acción.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Competencia

 

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1 del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso la accionante contra la sentencia de 28 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

2. De la acción de cumplimiento

 

La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o en actos administrativos, a efectos de que un juez le ordene a la autoridad que se demuestre que es renuente a cumplir el mandato a su cargo que la correspondiente norma prescribe.

 

Pese a ser un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas, también es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción persiga la tutela de derechos fundamentales o cuando tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se acusa como incumplida, ni tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

 

3. Requisitos de la acción y deberes del juez

 

La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal que su exigibilidad a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución sea imperativo e inobjetable y que haya sido constituida en renuencia frente a ese deber y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no  tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

 

4. Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad

 

El segundo inciso del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se expone en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable, que exige la intervención inmediata de la orden judicial.

 

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

 

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

 

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

 

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[1].

 

En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia.

 

5. Caso concreto

 

En el presente caso, el actor alega que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, no cumplió con lo dispuesto en los artículos 35 y 36[2] del Decreto 1092 de 1996 antes de ser derogados por el Decreto 2245 de 2011.

 

Para adoptar la decisión que corresponde, es preciso señalar que sobre el requisito de renuencia el inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente:

 

“Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

 

De conformidad con esta norma, se impone al peticionario informar a la autoridad que la finalidad de la solicitud es constituirla en renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento, pues en caso de que no se haga en tal sentido el servidor público asumirá que se trata de una petición ordinaria, respecto de la cual existen otros términos para responder y generan otro efecto.

 

Así lo ha comprendido la jurisprudencia de esta Corporación[3] al reiterar que la renuencia consiste en “[…] la rebeldía al cumplimiento de su deber,  por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del derecho de petición en forma genérica para que pueda hablarse de renuencia, pues para ello es necesario reclamar específicamente un mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la autoridad concernida se ratifique en el incumplimiento o no conteste la petición en el término de diez (10) días”.

 

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrada la renuencia cuando la petición “tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[4]

 

En este orden de ideas, es evidente que en el caso sub examine no se cumplió con dicho requisito de procedibilidad, frente al cual la Ley 393 de 1997 no permite la opción de corrección de la solicitud, toda vez que, de forma enfática, el inciso primero del artículo 12 ídem prevé que: “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano.”. (Negrita fuera de texto)

 

La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso no se acreditó.

 

Los escritos por medio de los cuales la actora pretende acreditar el requisito de procedibilidad tuvieron por objeto solicitarle a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN: i) suspender el proceso de jurisdicción coactiva; ii) objetar el auto N°. 900458 de 19 de agosto de 2010, mediante el cual se aprobó la liquidación del crédito; iii) la aplicación del principio de legalidad y del derecho fundamental al debido proceso; y iv) la devolución del título ejecutivo N°. 601-0149, los cuales no logran el carácter de peticiones presentadas en ejercicio del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, esto es, con el fin de constituir en renuencia a la entidad accionada para acudir a la acción de cumplimiento (Fls. 51 y 52;96 y 97; 110 y 111; 112 a 117 ).

 

En efecto, éstos se elevaron en las actuaciones administrativas que por el decomiso de las divisas se surtieron en contra de la actora pero en ningún caso, se reitera, con el objeto de cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento consagrado en la Ley 393 de 1997.

 

Con fundamento en lo expuesto, como la accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad atinente a haber demostrado que la autoridad demandada incurrió en renuencia, debido a que jamás presentó escrito con tal objetivo, se impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar rechazar la demanda de cumplimiento interpuesta por la señora Amanda de Jesús Serna Correa.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 28 de julio de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar RECHAZAR la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

 

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

 

 

 

 

ALBERTO YEPES BARREIRO

 

 

 

 

 

 

[1] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla.

[2] Artículo 35. *Decreto derogado por el Decreto 2245 de 2011*  Descuento de la sanción. En caso de que se hubiere retenido divisas, títulos representativos de las mismas o moneda legal colombiana en efectivo, y la actuación administrativa terminare en resolución sancionatoria ejecutoriada, el funcionario competente en el mismo acto administrativo ordenará el descuento de la multa impuesta de los valores retenidos hasta cubrir el monto de la sanción, sin que sea necesaria la autorización del sancionado. 

 

El excedente de esta operación, si lo hubiere, se devolverá a su poseedor de acuerdo con las disposiciones vigentes. Si el valor descontado es insuficiente para cancelar la sanción, el saldo correspondiente se cobrará con sujeción a lo dispuesto en los artículos 37 a 41.

 

Artículo 36. *Decreto derogado por el Decreto 2245 de 2011*  Procedimiento para adelantar el descuento. El jefe de la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización y los Administradores de Impuestos y Aduanas Nacionales registrarán su firma en la Sucursal del Banco de la República correspondiente a su jurisdicción, para efectos de constituir, modificar; actualizar, verificar y cancelar los títulos de valores depositados en custodia por divisas, títulos representativos de las mismas y moneda legal colombiana en efectivo, que sean constituidos en esa entidad a nombre de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 

 

En desarrollo de esta facultad, los funcionarios mencionados o los que bajo su responsabilidad sean comisionados para el efecto, deberán efectuar la conversión de las divisas retenidas a pesos colombianos en el Banco de la República respectivo, consignando a la orden de la Dirección del Tesoro Nacional mediante el recibo oficial de pago en bancos, los recursos obtenidos de la conversión o la moneda legal colombiana en efectivo retenida, hasta cubrir el monto de la sanción a pagar en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo precedente.

 

[3] Auto del 17 de marzo de 2011. Exp. 2011-0019. M.P. Susana Buitrado Valencia.

[4] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614.