SERVICIO EDUCATIVO PREESCOLAR - Regulación. Obligatoriedad / DERECHO A LA EDUCACION - Contenidos mínimos

 

El Constituyente de 1991 reconoció la importancia del servicio educativo preescolar para el desarrollo armónico de los niños, por ello, en el artículo 67 Superior le impuso al Estado la obligación de garantizar la educación desde los cinco (5) hasta los quince (15) años de edad, y como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica. Esta disposición constitucional fue reproducida por el artículo 17 de la Ley 115 de 1994, así: “El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad.” Por su parte, el artículo 2 del Decreto 2247 de 1997, establece que el servicio educativo del nivel preescolar se presta a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad, y se compone de tres (3) grados, así: “i) Pre-jardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad; ii) Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad;  iii) Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional.”  De conformidad con las precedentes normas constitucionales y legales, la educación obligatoria en Colombia está comprendida por la garantía a partir de los cinco (5) a los quince (15) años de edad, un año de educación preescolar que corresponde al grado transición, y nueve de educación básica, pero, como acertadamente lo expresó la Corte Constitucional, éstos criterios de edad y grado de escolaridad no son excluyentes, sino inclusivos, es decir que no pueden interpretarse de manera restrictiva para excluir a algunos niños del sistema educativo, sino que por el contrario, deben entenderse en el sentido de que únicamente determinan el contenido mínimo del derecho a la educación que debe garantizar el Estado y, por lo mismo, en ningún modo constituyen una prohibición constitucional o legal para ampliar su cobertura. Así es, lo pretendido por el constituyente y el legislador fue garantizar el servicio educativo de manera prioritaria a algunos niños que gozan de especial interés y protección por parte del Estado, para que después de que se encuentre satisfecho en ese contenido mínimo, sea extendida su cobertura de manera progresiva.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 67 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 17 / DECRETO 2247 DE 1997 - ARTICULO 2

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la educación preescolar: Corte Constitucional. Sentencia T-323 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes Muñóz.

 

EDUCACION PREESCOLAR - Grados o niveles. Progresividad. Prohibición de regresividad / EDUCACION PREESCOLAR - No puede negarse si ya se venia prestando

 

Los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y 3, 19 y 20 del Decreto 2247 de 1997, disponen que el Estado tiene la obligación de ampliar gradualmente el servicio educativo preescolar en los tres niveles de prejardín, jardín y transición, pero, previamente debe garantizar el cubrimiento del ochenta por ciento (80 por ciento) del grado obligatorio de preescolar, en un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de la Ley 115 de 1994 (8 de febrero de 1994). Es decir que sólo una vez se satisfaga dicho porcentaje de la cobertura del nivel transición de preescolar, ésta puede aumentarse a los niveles prejardín y jardín. No obstante, ese aumento progresivo de cobertura no puede interpretarse como si afectara o limitara el servicio de la educación preescolar en cobertura ampliada que venían prestando algunas instituciones educativas antes de la promulgación de las referidas disposiciones constitucionales y legales, habida consideración de que esas previsiones en ningún momento establecen que deban ser eliminados o suspendidos esos servicios, razón por la cual deben continuar prestándolos, so pena de que se constituya en una medida regresiva. Tal es el caso del Jardín Infantil Piloto INEM de la ciudad de Pasto, el cual por sus condiciones particulares tiene la obligación de continuar brindando la educación preescolar en sus tres niveles hasta el límite de cupos que tenga el establecimiento educativo para cada grado, por las razones que se proceden a explicar. (…) Si bien la normatividad que reglamenta la educación preescolar le impuso al Estado la obligación de satisfacer el contenido mínimo de la educación, definido en la Constitución, para luego poder extender su cobertura, se encuentra de un lado, que ya transcurrió el término de los cinco (5) años concedido para tal fin, de manera que el Municipio de Pasto ya debió cubrir el porcentaje respectivo del grado obligatorio preescolar en sus instituciones educativas, pues no demostró lo contrario; y de otro lado, de no ser así, en la realidad no riñe con tales previsiones mantener el servicio preescolar en sus tres niveles prejardín, jardín y transición en la mentada institución educativa porque no se afecta en general a toda la población educativa en la medida en que no es una obligación predicable de todas las entidades educativas, sino exclusivamente respecto del Jardín Infantil Piloto INEM de Pasto y sólo en dos grados del nivel preescolar como son el prejardín y jardín y en el límite de los cupos que para los mismos ha tenido la institución, pues no puede ordenarse indiscriminadamente la admisión de menores excediendo su capacidad de atención en ese nivel educativo. De manera que en atención a que para este momento los hijos de los demandantes cuentan con 3 y 4 años, tienen derecho a ser admitidos en la referida institución educativa y a que se les brinde el servicio educativo en los grados prejardín y jardín, conforme al artículo 2 del Decreto 2247 de 1997, de acuerdo con su edad, y siempre y cuando el establecimiento cuente con cupos disponibles en esos grados, obligación de la cual no se puede desprender al Municipio de Pasto, como pretende, pues en virtud del artículo 7 de la Ley 715 de 2001, que precisamente invoca en la impugnación, en sus numerales 7.1 y 7.2, como entidad territorial certificada, le corresponde la administración, dirección y financiación del servicio educativo.

 

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 17 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 18 / DECRETO 2247 DE 1997 - ARTICULO 3 / DECRETO 2247 DE 1997 - ARTICULO 19 / DECRETO 2247 DE 1997 - ARTICULO 20

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

 

Bogotá, D.C.,  seis (6) de abril de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00099-01(AC)

 

Actor: SONIA DEL CARMEN DELGADO VILLARREAL Y OTROS

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y MUNICIPIO DE PASTO

 

 

 

Conoce la Sala la impugnación interpuesta por el Municipio de Pasto contra la sentencia de 28 de febrero de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de los hijos de los demandantes.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La petición de amparo

 

Mediante escritos separados y de igual contenido, presentados el 16 de febrero de 2011 en la Oficina Judicial de Pasto (fls. 1 - 4, 8-11, 15-18, 22-25, 29-32, 37-40 y 45-48), los señores Sonia del Carmen Delgado Villarreal, Aura Marcela Hernández Soto, Oscar Lenyn Riascos Guerrero, Martha Rubiela Guevara Solarte, Ginna Melissa Achicanoy Achicanoy, María Rubiela Mancera Zamudio y María Camila Canchala Cárdenas, aduciendo actuar en calidad de representantes legales de sus hijos menores de edad Jeyson Steven Moncayo Delgado, Sara Alejandra Enríquez Hernández, Mauro Vladimir Riascos Hernández, Elizabeth Dayana Bárcenas Guevara, Sara Kathalina Criollo Achicanoy, Juan Bautista Chacua Cueltan y Heilyn Alejandra Narváez Canchala, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, a fin de que sean amparados los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de sus hijos, que consideran vulnerados porque esa entidad no subsidia el servicio educativo a niños menores de cinco (5) años, situación que generó que el Jardín Infantil Piloto INEM de la ciudad de Pasto dejara de recibir la matrícula a niños de tres (3) y cuatro (4) años, entre los que se encuentran sus hijos, para los grados prejardín y jardín del nivel preescolar.

 

En consecuencia, pretenden que se ordene al Ministerio de Educación Nacional que: i) autorice al Municipio de Pasto para que preste los servicios educativos de preescolar en los niveles jardín y prejardín en el Jardín Infantil Piloto INEM; y, ii) para efectos de lo anterior, realice las transferencias a que haya lugar.

 

1.1  Situación fáctica

 

Los hechos que narraron los accionantes en respaldo de la petición de amparo son los que se resumen a continuación:

 

1. Desde antes de la expedición de la Ley 715 de 2001 el Jardín Infantil Piloto INEM de la ciudad de Pasto venía prestando los servicios educativos de preescolar en los niveles prejardín, jardín y transición a los niños de 3 a 5 años de edad, con recursos de las transferencias de la Nación.

 

1. El 7 de septiembre de 2005 el alcalde municipal de Pasto realizó una reunión en la que informó a los padres de familia que en cumplimiento de lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional en Resolución No. 1515 de 3 de julio de 2003, por la que se dispuso que la edad mínima para ingresar al grado de transición es de cinco (5) años cumplidos, no podían recibir la matrícula para dicho periodo académico a niños que contaran con una edad inferior, puesto que la entidad territorial no tenía recursos para cubrir los gastos de nómina y funcionamiento.

 

1. Desde el año 2005 al 2009, la referida institución educativa prestó los servicios de preescolar a niños de 3 y 4 años, en cumplimiento de órdenes judiciales adoptadas dentro de acciones de tutelas interpuestas por sus padres. Y, para el año lectivo 2009 a 2010, el Municipio de Pasto ofertó por medio del banco de oferentes el servicio de educación para la primera infancia.

 

1. Se ha informado que para el presente año lectivo no existen recursos para destinarlos a la primera infancia por medio del banco de oferentes, razón por la cual en el Jardín Infantil Piloto INEM de Pasto no les recibieron la matrícula de sus hijos para el grado prejardín y jardín.

 

1.2.  Fundamentos jurídicos de la solicitud de amparo

 

Los tutelantes expusieron los siguientes argumentos como sustento para la prosperidad de las pretensiones:

 

Afirmaron que la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional únicamente está realizando las transferencias para cubrir el servicio educativo de cada niño de cinco (5) años en adelante, pues erróneamente ha considerado que su obligación es a partir de esa edad.

 

Indicaron que el Tribunal Administrativo de Nariño ha concedido el amparo en casos iguales al presente, al considerar que no existe razón constitucional o legal que legitime excluir del sistema educativo a la población infantil entre los 3 y 4 años de edad. Trajo igualmente a colación un aparte de la sentencia de tutela de 21 de febrero de 2005, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se manifiesta que el mínimo de la prestación del derecho a la educación preescolar definido en el artículo 2 del Decreto 2247 de 1997 y en el artículo 17 de la Ley 115 de 1994, no constituye un límite o restricción para ampliar su cobertura. Y, citó las sentencias de la Corte Constitucional T-671, 787, 1030 de 2006, T-066 y 891 de 2007, que en casos similares han amparado los derechos fundamentales de los niños menores de cinco (5) años.

 

Adujeron que al negarse a los niños el servicio educativo que presta el Jardín Infantil Piloto INEM se les desconoce sus derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, pues al no contar con recursos económicos para acceder a un centro educativo privado, es deber del Estado asegurarles la educación, efectuando las transferencias de los recursos que se requieren para ello. Y, también les violan el derecho a la igualdad, ya que solamente se está garantizando la educación a los niños que presentan acciones de tutela, cuando es un servicio que deben prestar a todos los niños del país.

 

2. Trámite e intervención de las autoridades vinculadas al proceso

 

El Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto de 18 de febrero de 2011, decretó la acumulación de las acciones de tutela interpuestas separadamente por los tutelantes, las admitió contra el Ministerio de Educación Nacional y vinculó al Municipio de Pasto y al Jardín Infantil Piloto INEM (fls. 51-54).

 

Surtidas las respectivas notificaciones, el Ministerio de Educación Nacional presentó contestación de la demanda en forma extemporánea, razón por la cual no es legal tenerla en cuenta (fls. 110-113); mientras que el Municipio de Pasto y el Jardín Infantil Piloto INEM, intervinieron como sigue:

 

2.1. Municipio de Pasto

 

El secretario de educación del municipio de Pasto contestó la demanda mediante escrito en el que admitió que es cierto que para el presente año lectivo no existen recursos del banco de oferentes para destinarlos a la primera infancia, y que por ello no se ha recibido la matrícula de los niños menores de 5 años en la institución educativa INEM. Al respecto, señaló que la Secretaría de Educación de Pasto se encarga de la vigilancia y supervisión del servicio educativo, y es el Ministerio de Educación Nacional quien debe girar los recursos, lo cual no ha realizado, razón por la cual han solicitado en varias oportunidades al Fondo Nacional de Primera Infancia de ese Ministerio que realicen las actividades respectivas para la prestación del servicio educativo a la primera infancia.

 

Sostuvo que por disposición del artículo 67 de la Constitución Política la obligación del Estado de garantizar la educación de los niños opera desde los cinco (5) y hasta los quince (15) años de edad, y a partir del grado transición y hasta el grado noveno. Igualmente, la Ley 715 de 2001 dispone que las transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales para financiar el servicio educativo cubren sólo un grado de preescolar y nueve de educación básica. Y, el Ministerio de Educación Nacional ha instruido a las entidades territoriales para que verifiquen que la edad mínima para ingresar a transición sea cinco (5) años cumplidos, pues esa es la población educativa que es financiada por la Nación. Por lo tanto, los menores demandantes todavía no pueden ingresar al sistema educativo porque no cuentan con los cinco (5) años de edad.

 

Señaló que el Estado ha definido políticas para la atención a los niños desde los 0 a los 6 años de edad, a través de instituciones como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que cuenta con hogares comunitarios de bienestar familiar, hogares infantiles y jardines comunitarios. Adicionalmente, se acaba de promulgar la política de la primera infancia, en virtud de la cual el ICBF y el Ministerio de Educación Nacional suscribieron un convenio con el objeto de ejecutar recursos para la contratación de operadores privados que presten el servicio educativo a los niños de 3 y 4 años.

 

Adujo que si bien niegan el ingreso al sistema educativo de niños menores de cinco (5) años, con ello no pretenden vulnerar su derecho a la educación, sino garantizar que su acceso al grado de transición se produzca cuando tengan la edad suficiente requerida para que puedan aprehender mejor el conocimiento, y atender la normatividad legal y constitucional sobre la materia. Además, los servicios educativos de preescolar en sus tres niveles que prestó en el pasado el Jardín Infantil Piloto INEM no es fundamento suficiente para que todos los padres de familia requieran cupo para sus hijos, ya que el presupuesto oficial del municipio no lo permite porque los recursos del Sistema General de Participaciones no alcanzan para ello.

 

Finalmente, solicitó que se desvincule al Municipio de Pasto - Secretaría de Educación porque le compete la supervisión y no la prestación del servicio educativo, y se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional la celebración de un convenio con el Jardín Piloto INEM para que preste el servicio de la educación a los hijos de los tutelantes (fls. 63-70).

 

2.2. Jardín Infantil Piloto INEM 

 

Por intermedio de su Rector intervino para destacar que la institución, siguiendo las directrices que le ha fijado el Ministerio de Educación y la Secretaría de Educación de Pasto, permite la matrícula de niños que tengan 5 años o cumplan esa edad hasta el 31 de enero de 2011 (fls. 59-60).

 

3. La sentencia impugnada

 

El Tribunal Administrativo de Nariño se pronunció mediante sentencia de 28 de febrero de 2011 (fls. 78-104), en la que dispuso:

 

“PRIMERO: Conceder el amparo de los derechos de educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad propuesto por SONIA DELGADO VILLARREAL, en representación de su hijo JEYSON ESTEVEN (sic) MONCAYO DELGADO; AURA MARCELA HERNANDEZ (sic) SOTO, en representación de su hija SARA ALEJANDRA ENRIQUEZ (sic) HERNANDEZ (sic); OSCAR LENYN RIASCOS GUERRERO, en representación de su hijo MAURO VLADIMIR RIASCOS HERNANDEZ (sic); MARTHA RUBIELA GUEVARA SOLARTE, en representación de su hija ELIZABETH DAYANA BARCENAS (sic) GUEVARA; GINNA MELISSA ACHICANOY ACHICANOY, en representación de su hija SARA KATHALINA CRIOLLO ACHICANOY; RUBIELA MANCERA ZAMUDIO en representación de su hijo JUAN BAUTISTA CHACUA CUELTAN; MARIA (sic) CAMILA CANCHALA CARDENAS (sic), en representación de HEILYN ALEJANDRA NARVAEZ (sic) CANCHALA, en contra del MINISTERIO DE EDUCACION y el MUNICIPIO DE PASTO.

 

SEGUNDO.- Ordenar a las accionadas que en el término de 48 horas inicien los trámites correspondientes para garantizar la prestación del servicio de educación preescolar que los menores afectados requieran.

 

TERCERO.- Requerir al MUNICIPIO DE PASTO - Institución Educación (sic) Municipal INEM de Pasto, para que gestionen la asignación de recursos ante la Nación, para efectos de cubrir anualmente la (sic) necesidades académicas de los escolares menores de 5 años de edad, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela para tal efecto.”

 

Para arribar a tal decisión, expuso las siguientes consideraciones:

 

Con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional, indicó que a pesar de que según el artículo 67 de la Constitución Nacional y el artículo 15 de la Ley 715 de 2001, la educación es obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad, y un año de preescolar, éstos criterios no pueden entenderse como restrictivos, sino que son mínimos, por lo que no limitan la posibilidad de que se amplíe progresivamente la cobertura en los niveles de preescolar.

 

Expresó que la Corte Constitucional fijó los criterios que deben tenerse en cuenta para conceder el amparo en casos similares al que está en estudio, así: i) cuando se vulnera el principio de la confianza legítima, por crear en los educandos la expectativa de ser recibidos en la institución educativa; y, ii) cuando la medida de no recibir estudiantes menores de 5 años, resulte regresiva. En relación al primer presupuesto, no lo halló acreditado en este caso porque no se probó que los hijos de los accionantes hubieran sido preinscritos para el año 2011, pero el segundo sí lo encontró demostrado, dado que la medida sí es regresiva porque, según informe rendido por la Coordinadora de la Sede 4 del INEM de Pasto, esa institución ha venido prestado sus servicios de preescolar en los tres niveles, incluso para el periodo lectivo 2008 a 2009, y cuenta con espacio físico y con el personal docente y administrativo requerido para atender a la población escolar.

 

Finalmente, precisó que debía requerirse al Municipio de Pasto y a la institución educativa INEM de Pasto para que gestionaran ante la Nación la asignación de recursos para atender en educación a los menores de 5 años, pues no puede esperarse que los niños obtengan su matrícula académica por medio de la interposición de tutelas.

 

4. La impugnación

 

La Secretaria de Educación Municipal de Pasto presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, en la que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, insistiendo especialmente en que la función de la entidad territorial es supervisar las actividades realizadas por el Jardín Piloto INEM en relación con la atención a la primera infancia y en desarrollo del convenio que suscribió la institución con el Ministerio de Educación Nacional; además, en virtud del artículo 7, numeral 7.8 de la Ley 715 de 2001, es competencia de los distritos y municipios certificados ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, función que no ha podido cumplir en el presente año porque el Ministerio de Educación no ha transferido al municipio los recursos necesarios para prestar el servicio educativo a la primera infancia.

 

En relación al cumplimiento del numeral tercero de la sentencia de primer grado, indicó que mediante oficio de 8 de marzo de 2011, solicitaron a la Ministra de Educación que de manera inmediata celebren un convenio para atender las necesidades educativas de la primera infancia. Por ende, solicitó por un lado, que se aclare el numeral segundo del fallo de primera instancia porque la Secretaría de Educación sólo tiene la función de supervisar las actividades del Jardín Infantil Piloto INEM, y por otro lado que se desvincule a la entidad territorial, dado que ya cumplió el numeral tercero del fallo (fls. 116-121).

 

1. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer esta impugnación porque el inciso primero del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, establece que los tribunales administrativos tienen competencia para resolver en primera instancia acciones de tutela dirigidas contra autoridades del orden nacional, como es el Ministerio de Educación Nacional, de manera que en segunda instancia corresponde decidir a esta Corporación en virtud de lo dispuesto en artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

 

Además, si bien igualmente el Municipio de Pasto se encuentra vinculado a la actuación y la competencia para conocer acciones de tutela en su contra, de conformidad con el inciso tercero del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, corresponde al juez municipal, no obstante, en virtud del inciso quinto del numeral 1º del artículo 1º ibídem, cuando la solicitud de amparo se dirige contra autoridades públicas de distinto nivel, le corresponde el conocimiento al juez de mayor jerarquía, es decir, que en este caso, el competente en primera instancia es el tribunal y en segunda el Consejo de Estado.

 

De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1382 de 2000 prevé que los reglamentos internos de las Altas Corporaciones podrán determinar qué asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela serán resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, precepto concordante con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo No. 55 del 5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado.

 

2. Panorama general de la acción de tutela

 

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad.

 

También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa.  No obstante, aun siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio, por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable.

 

Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de defensa judicial y, en caso de no haberlo, deberá entrar a establecer si existió o no la alegada violación de derechos fundamentales y si hay lugar a su amparo.

 

3. El problema jurídico

 

De acuerdo al marco de la impugnación, el problema jurídico se contrae a establecer si el Municipio de Pasto, el Ministerio de Educación Nacional y el Jardín Infantil Piloto INEM de la ciudad de Pasto, tienen la obligación de prestar el servicio educativo en los niveles prejardín y jardín de preescolar a los hijos de los demandantes, pese a que no alcanzan los cinco (5) años de edad, como lo consideró el tribunal a quo; o si por el contrario, conforme lo señala la entidad impugnante, a ellos no les asiste tal derecho, puesto que por disposición constitucional y legal, el Estado tiene el deber de garantizar la educación de los niños a partir de los cinco (5) años y sólo un grado de preescolar.

 

Pues bien, para tratar el análisis del asunto, en primer lugar, se harán unas precisiones en relación al contenido y alcance del derecho a la educación de los niños; en segundo lugar, será realizado el estudio de las normas que regulan la prestación de la educación preescolar, para finalmente analizarlas respecto a la situación particular del caso concreto.

 

• El derecho a la educación de los niños como derecho fundamental

 

Según el artículo 67 de la Constitución Nacional “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.”  De esta disposición se vislumbra que el derecho a la educación tiene dos connotaciones: primero, es un derecho de todos los habitantes del territorio nacional; y, segundo, es una obligación ineluctable e impostergable en cabeza del Estado, quien debe garantizar su prestación de manera progresiva, permanente y eficiente, dentro de unos estándares de calidad que aseguren el desarrollo integral del educando.

 

El derecho a la educación constituye un derecho fundamental de aplicación inmediata, tal como lo ha reconocido vía jurisprudencial la Corte Constitucional[1], y es una de las principales garantías que debe brindar todo Estado Social de Derecho, dada su importancia para el desarrollo humano, social y económico de un país, por ello, el Estado no puede desinteresarse de él, ni desconocerlo o eliminarlo.

 

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de mayo de 2004, MP. Darío Quiñones Pinilla, resaltó que la educación tiene dos grandes componentes: i) la permanencia y continuidad en la prestación del mismo y ii) el acceso al servicio público:

 

“En relación con la permanencia y continuidad de la prestación del servicio público de educación se encuentra que el Estado y los particulares a cargo de ella sólo pueden negarse a continuar prestándola cuando existen razones objetivas y válidas constitucionalmente que lo autoricen, tal es el caso de los estudiantes que no aprueban los cursos o de quienes presentan conductas indebidas que afectan el comportamiento del grupo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, por ejemplo, el embarazo, los atuendos o las creencias religiosas de los estudiantes no son motivos constitucionalmente válidos que permitan el retiro del estudiante de la institución educativa. En este caso, la faceta subjetiva de la educación lo define como un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento.

 

En relación con el segundo, es relevante distinguir si el servicio se presta a adultos o a niños, pues en el primer caso se tiene que si bien es cierto el Estado se obliga a otorgar y facilitar la educación, existen factores físicos y presupuestales que limitan la cobertura del servicio, de tal forma que se ha considerado un derecho prestacional que impone al Estado el deber de crear las condiciones para que los adultos puedan acceder de manera efectiva al derecho. Por el contrario, para el caso de los niños, el carácter de derecho fundamental expreso implica que el acceso a la educación se impone al Estado en forma obligatoria y gratuita para quienes no tienen los recursos económicos para sufragarlo, dentro de las condiciones señaladas en la misma Constitución, por lo que el derecho a la educación de los niños goza de especial protección del Estado y se considera prioritaria.”

 

El derecho a la educación adquiere mayor relevancia constitucional cuando se trata de los menores de edad, quienes gozan de especial protección por parte del Estado. Así, el artículo 44 de la Constitución Política[2] de manera expresa le da rango de derecho fundamental a la educación de los niños, razón por la cual, cuando se evidencie que puede estar vulnerado o amenazado, tiene que ser amparado de manera inmediata por parte del juez de tutela.

 

• Desarrollo constitucional y legal del derecho a la educación preescolar

 

La Ley 115 de 1994 "Por la cual se expide la Ley General de Educación" en su artículo 15 define la educación preescolar como la “ofrecida al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socioafectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas.”, cuyos objetivos primordiales son la adquisición de identidad y autonomía; crecimiento armónico y equilibrado; la motivación para la lecto-escritura y para las soluciones de problemas que impliquen relaciones y operaciones matemáticas; el desarrollo de la creatividad, las habilidades y destrezas propias de la edad; el estímulo a la curiosidad para observar y explorar el medio natural, familiar y social; la formación de hábitos de alimentación, higiene personal, aseo y orden que generen conciencia sobre el valor y la necesidad de la salud, etc. (art. 16 Ley 115 de 1994).

 

El Constituyente de 1991 reconoció la importancia del servicio educativo preescolar para el desarrollo armónico de los niños, por ello, en el artículo 67 Superior[3] le impuso al Estado la obligación de garantizar la educación desde los cinco (5) hasta los quince (15) años de edad, y como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica.

 

Esta disposición constitucional fue reproducida por el artículo 17 de la Ley 115 de 1994, así: “El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad.”

 

Por su parte, el artículo 2 del Decreto 2247 de 1997, establece que el servicio educativo del nivel preescolar se presta a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad, y se compone de tres (3) grados, así: “i) Pre-jardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad; ii) Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad;  iii) Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional.” 

 

De conformidad con las precedentes normas constitucionales y legales, la educación obligatoria en Colombia está comprendida por la garantía a partir de los cinco (5) a los quince (15) años de edad, un año de educación preescolar que corresponde al grado transición, y nueve de educación básica, pero, como acertadamente lo expresó la Corte Constitucional, éstos criterios de edad y grado de escolaridad no son excluyentes, sino inclusivos[4], es decir que no pueden interpretarse de manera restrictiva para excluir a algunos niños del sistema educativo, sino que por el contrario, deben entenderse en el sentido de que únicamente determinan el contenido mínimo del derecho a la educación que debe garantizar el Estado y, por lo mismo, en ningún modo constituyen una prohibición constitucional o legal para ampliar su cobertura.

 

Así es, lo pretendido por el constituyente y el legislador fue garantizar el servicio educativo de manera prioritaria a algunos niños que gozan de especial interés y protección por parte del Estado, para que después de que se encuentre satisfecho en ese contenido mínimo, sea extendida su cobertura de manera progresiva, tal como se desprende de las siguientes disposiciones:

 

Los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994, establecen:

 

“ARTICULO 17 ‑ GRADO OBLIGATORIO. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad.

 

En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar.” (subrayado fuera del texto)

 

“ARTICULO 18 ‑ AMPLIACION DE LA ATENCION. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo.

 

Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80 por ciento) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80 por ciento) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años.” (subrayado personal)

 

Por su parte, el Decreto 2247 de 1997 “Por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar y se dictan otras disposiciones.”, en sus artículos 3, 19 y 20, prevé:

 

“ARTICULO 3o. Los establecimientos educativos, estatales y privados, que presten el servicio público de educación preescolar, deberán hacerlo, progresivamente, en los tres grados establecidos en el artículo 2o de este decreto, y en el caso de los estatales, lo harán, atendiendo lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta misma norma. (…)”  (subrayado fuera del texto)

 

 “ARTICULO 19. De conformidad con lo ordenado por el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 115 de 1994, las secretarías de educación municipales o los organismos que hagan sus veces, que no hubieren elaborado un programa de generalización del grado obligatorio en todas las instituciones educativas estatales de su jurisdicción, que tengan primer grado de educación básica, deberán proceder a elaborarlo y a incluirlo en el respectivo plan de desarrollo educativo municipal. 

 

Si los establecimientos educativos estatales son financiados con recursos del situado fiscal o con recursos propios del departamento, dicho programa deberá ser previamente consultado con la Secretaría de Educación del respectivo departamento. 

 

Se entenderá cumplido el plazo fijado por el artículo 17 de la Ley 115 de 1994, si antes del 8 de febrero de 1999, los municipios aprueban e incorporan en el respectivo plan de desarrollo educativo, el correspondiente programa de generalización del Grado de Transición.” 

 

“ARTICULO 20. Las instituciones educativas estatales que estén en condiciones de ofrecer además del Grado de Transición, los grados de Pre-Jardín y Jardín, podrán hacerlo, siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización oficial y su implantación se realice de conformidad con lo dispuesto en el correspondiente plan de desarrollo educativo territorial. 

 

Para este efecto, se requiere que el municipio, en el que se encuentre ubicado el establecimiento educativo, haya satisfecho los porcentajes de que trata el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 115 de 1994.” (subrayado fuera del texto) 

 

 

La anterior normatividad dispone que el Estado tiene la obligación de ampliar gradualmente el servicio educativo preescolar en los tres niveles de prejardín, jardín y transición, pero, previamente debe garantizar el cubrimiento del ochenta por ciento (80 por ciento) del grado obligatorio de preescolar, en un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de la Ley 115 de 1994 (8 de febrero de 1994). Es decir que sólo una vez se satisfaga dicho porcentaje de la cobertura del nivel transición de preescolar, ésta puede aumentarse a los niveles prejardín y jardín.

 

No obstante, ese aumento progresivo de cobertura no puede interpretarse como si afectara o limitara el servicio de la educación preescolar en cobertura ampliada que venían prestando algunas instituciones educativas antes de la promulgación de las referidas disposiciones constitucionales y legales, habida consideración de que esas previsiones en ningún momento establecen que deban ser eliminados o suspendidos esos servicios, razón por la cual deben continuar prestándolos, so pena de que se constituya en una medida regresiva. Tal es el caso del Jardín Infantil Piloto INEM de la ciudad de Pasto, el cual por sus condiciones particulares tiene la obligación de continuar brindando la educación preescolar en sus tres niveles hasta el límite de cupos que tenga el establecimiento educativo para cada grado, por las razones que se proceden a explicar.

 

Desde del año 1973 el Jardín Infantil Piloto INEM venía ofreciendo educación preescolar a niños a partir de los cuatro (4) años; luego, con la expedición del Decreto 2247 de 1997 y últimamente a fin de dar cumplimiento a órdenes de tutela, para el año lectivo 2008-2009 brindó asistencia educativa en los grados prejardín, para niños de tres (3) años; jardín, para los de cuatro (4) años; y transición, para los de cinco (5) años; además, ese establecimiento educativo se ha destacado a nivel seccional y nacional por brindar un servicio de calidad.[5]

 

Es decir, dados los antecedentes históricos del Jardín Infantil Piloto INEM, constituiría una medida regresiva restringir el ingreso a la educación preescolar en la institución a los niños menores de cinco (5) años, toda vez que hace más de tres décadas presta ese servicio educativo en cobertura ampliada en los niveles prejardín, jardín y transición, e incluso después de la expedición de la Resolución No. 1515 de 2003 del Ministerio de Educación.

 

Más aun cuando actualmente es una institución educativa que cumple con las exigencias de ley para ofrecer el servicio educativo preescolar y cuenta con la infraestructura física, administrativa y personal docente requerido para atender de manera eficiente a los menores en sus tres niveles.[6]

 

Por lo tanto, negar el acceso de los niños a los niveles prejardín y jardín del grado preescolar que presta el Jardín Infantil Piloto INEM, sería desproteger un sector de la población del Municipio de Pasto que históricamente ha recibido dicho servicio, y entrañaría un contrasentido carente de toda razonabilidad al pretender hoy restringirlo a nombre del amparo constitucional del derecho a la educación, cuando es obligación del Estado propender por el mejoramiento y la prestación eficiente y progresiva de la educación, y no adoptar medidas regresivas que en la práctica desconozcan este cometido.

 

Adicionalmente, si bien la normatividad que reglamenta la educación preescolar le impuso al Estado la obligación de satisfacer el contenido mínimo de la educación, definido en la Constitución, para luego poder extender su cobertura, se encuentra de un lado, que ya transcurrió el término de los cinco (5) años concedido para tal fin, de manera que el Municipio de Pasto ya debió cubrir el porcentaje respectivo del grado obligatorio preescolar en sus instituciones educativas, pues no demostró lo contrario; y de otro lado, de no ser así, en la realidad no riñe con tales previsiones mantener el servicio preescolar en sus tres niveles prejardín, jardín y transición en la mentada institución educativa porque no se afecta en general a toda la población educativa en la medida en que no es una obligación predicable de todas las entidades educativas, sino exclusivamente respecto del Jardín Infantil Piloto INEM de Pasto y sólo en dos grados del nivel preescolar como son el prejardín y jardín y en el límite de los cupos que para los mismos ha tenido la institución, pues no puede ordenarse indiscriminadamente la admisión de menores excediendo su capacidad de atención en ese nivel educativo.

 

De manera que en atención a que para este momento los hijos de los demandantes cuentan con 3 y 4 años[7], tienen derecho a ser admitidos en la referida institución educativa y a que se les brinde el servicio educativo en los grados prejardín y jardín, conforme al artículo 2 del Decreto 2247 de 1997, de acuerdo con su edad, y siempre y cuando el establecimiento cuente con cupos disponibles en esos grados, obligación de la cual no se puede desprender al Municipio de Pasto, como pretende, pues en virtud del artículo 7 de la Ley 715 de 2001, que precisamente invoca en la impugnación, en sus numerales 7.1 y 7.2, como entidad territorial certificada, le corresponde la administración, dirección y financiación del servicio educativo.

 

Y, ese derecho de los infantes se reafirma porque según adujeron sus representantes legales en la demanda, no cuentan con recursos económicos necesarios para costear los gastos de su educación preescolar en un centro privado, aseveración que no fue desvirtuada por la parte accionada.

 

Así las cosas, considerando que según manifestó la Coordinadora del Jardín Infantil Piloto INEM en certificación de 23 de febrero de 2011 (fls. 61-62), negaron la matrícula a los hijos de los demandantes porque no recibieron preinscripciones o inscripciones de los niños de 3 y 4 años para el periodo académico 2011, pues sólo admitieron la matrícula a los que cumplieron 5 años hasta el 31 de enero de 2011, es evidente que se violaron los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de los niños Jeyson Steven Moncayo Delgado, Sara Alejandra Enríquez Hernández, Mauro Vladimir Riascos Hernández, Elizabeth Dayana Bárcenas Guevara, Sara Kathalina Criollo Achicanoy, Juan Bautista Chacua Cueltan y Heilyn Alejandra Narváez Canchala, al impedirles su ingreso al grado prejardín y jardín en el Jardín Infantil Piloto INEM de Pasto, por lo que deben ser amparados.

 

Entonces, teniendo en cuenta que el a quo, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia, concedió el amparo, será confirmada la sentencia de primera instancia, pero se adicionará el numeral segundo de su parte resolutiva, en el sentido de precisar que la garantía de la prestación del servicio de educación preescolar a los infantes mencionados, debe efectuarse mediante su admisión y prestación del servicio educativo en los grados prejardín y jardín en el Jardín Infantil Piloto INEM, de acuerdo a sus edades, y siempre y cuando no se exceda el límite de cupos que ha venido teniendo la institución para cada uno de esos niveles de preescolar.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

 

Confirmar la sentencia de 28 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y adicionar su numeral segundo, por lo que quedará así:

 

Ordenar al Ministerio de Educación y al Municipio de Pasto que, en el término de 48 horas, inicien los trámites correspondientes para garantizar la prestación del servicio de educación preescolar que los menores afectados requieran. Por ende, deberán asegurar la admisión de los infantes al Jardín Infantil Piloto INEM y la prestación del servicio educativo en los grados prejardín y jardín de preescolar, de acuerdo a sus edades, y bajo la condición de que aún queden cupos para esos niveles, de acuerdo a los que ha venido teniendo la institución educativa.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese a los interesados según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

 

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA               MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON             

 

 

 

 

[1] Ver sentencias T-002 de 1992; T-050 de 1999; T-1740 de 2000 ; T-108 de 2001 ; T-356 de 2001.

[2] ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

(...)

[3] ARTÍCULO 67 CP. “(...)El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”.

 

[4] Corte Constitucional. Sentencia T-323 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes Muñóz. “…los criterios fijados en el artículo 67 de la Constitución, la edad del niño y grados de escolaridad, no pueden ser tomados en un sentido que perjudique el derecho a la educación de los menores. Ello sucedería si se convierten en criterios para restringir o excluir a ciertos niños de la educación, impidiendo su pleno goce. Por lo tanto, los criterios del artículo 67 deben ser interpretados no como exclusivos sino como inclusivos, por ser esta  la interpretación más favora­ble para los niños.”

[5] Así lo hizo constar el Rector y la Coordinadora del Jardín Infantil Piloto INEM, en certificación de fecha 23 de febrero de 2011 (fls. 61-62):

 

“1. El Jardín Infantil Piloto, hoy sede 4 INEM, pertenece al Municipio de Pasto y está fusionado a la Institución Educativa LUIS DELFÍN INSUASTY RODRÍGUEZ - INEM.

 

2. Desde 1973, como pionero de la Educación preescolar en el Departamento, prestó sus servicios a niños y niñas a partir de los cuatro años de edad; posteriormente con el decreto 2247 del 11 de septiembre de 1997, y últimamente acatando decisión de tutelas a favor de los preescolares, en el año lectivo 2008-2009 se atendió los grados de Prejardín (3 años de edad), Jardín (4 años de edad) y Transición (5 años de edad), en el nivel de preescolar, con transferencias económicas de la nación y apoyo del Municipio de Pasto.

(...)

6. El JARDÍN INFANTIL PILOTO-SEDE 4 INEM, tiene reconocimiento Municipal, Departamental y Nacional por prestar el servicio educativo público de calidad, destacándose los proyectos de educación ambiental: “Por un entorno agradable y de aprendizaje”, “Inclusión de niñ@s (sic) preescolares en situación de discapacidad y alta vulnerabilidad”.

[6] Tal como lo hizo constar el Rector y la Coordinadora del Jardín Infantil Piloto INEM, en certificación de fecha 23 de febrero de 2011, aportada a folios 61 y 62 del expediente:

(…)

5. El JARDÍN INFANTIL PILOTO-SEDE 4 INEM, cumple con todos los requisitos exigidos por la ley general de educación para prestar el servicio de educación preescolar, dispuesto en el artículo segundo de la Ley 115. El espacio físico tiene 14 salones de dotación específica para preescolar y su capacidad es para 25 niñ@s (sic) por salón, en la jornada de la mañana, así mismo dispone de personal docente, administrativo y de servicios generales para atender eficientemente las necesidades educativas de los infantes.

 

[7] Así se encuentra demostrado con sus Registros Civiles de Nacimiento que obran a folios 5, 12, 19, 26, 33, 41 y 49 del expediente.