68001-23-31-000-2010-00739-01(ACU)Sección 5 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

 

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00739-01(ACU)

 

Actor: MARIA NURI HERNANDEZ DE PIÑERES

 

Demandado: CAJA DE RETIRO FUERZAS MILITARES

 

 

Referencia: ACCION DE CUMPLIMIENTO

 

 

 

Se ocupa la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo desestimatorio dictado el 8 de octubre de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de la referencia.

 

1. ANTECEDENTES

1.- La demanda

 

Las pretensiones de la demanda son:

 

“PRIMERA. Se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, representada legalmente por el General ® RODOLFO TORRADO QUINTERO o quien haga sus veces en calidad de Representante Legal que de (sic) cumplimiento a los arts. 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, este último adicionado por el art. 1º de la Ley 238 de 1995, y en consecuencia ORDENE reliquidar y pagar mi pensión de acuerdo a los incrementos de IPC en los que fue menor dicho incremento.

 

SEGUNDA. Condenar en costas y Agencias en derecho a la demandada y ordenar que estas se liquiden.”

 

Se afirma en respaldo de lo anterior que mediante Resolución No. 0639 de 2008, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la accionante goza de pensión de sobrevivientes, cuyos incrementos anuales han sido inferiores al IPC del año inmediatamente anterior (ejemplifica de 1997 en adelante), con lo cual se ha desconocido lo dispuesto en las normas que pide hacer cumplir, al tiempo que se le coloca en situación desigual frente a otros pensionados. Que apoyada en las mismas normas, pidió el 14 de octubre de 2009 al Director de la Caja el reajuste pensional correspondiente, quien no accedió a ello con oficio CREMIL 8549 del 5 de noviembre de 2009; y que por ser persona de la tercera edad (mayor de 77 años), requiere de un pronunciamiento judicial más ágil que el proceso ordinario, ya que su expectativa de vida no sobrepasa los 8 años.

 

2.- La Contestación

 

El Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante abogado titulado, se opuso a la prosperidad de esta acción alegando:

 

1.- Que la acción es improcedente  porque la Caja ha actuado conforme a Derecho, no puede acudirse a la misma como mecanismo transitorio porque no hay vulneración de derechos, las normas invocadas no contienen ningún mandato que lleve a reconocer derechos del régimen general de pensiones a favor de personas que se rijan por un régimen especial, como en este caso, y porque no puede perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos (Ley 393/97 Art. 9). Además, tal posibilidad afectaría seriamente la sostenibilidad económica del régimen pensional especial.

 

2.- Que es improcedente el reconocimiento del reajuste pensional con base en el IPC, ya que para los miembros de la Fuerza Pública existe un régimen especial, determinado por el principio de oscilación, y avalado por el Acto Legislativo 01 de 2005, por la Ley 4ª de 1992 y por otras disposiciones jurídicas que no viene al caso precisar. De igual forma adujo que la Caja no ha incurrido en ninguna violación frente a la accionante, como adulto mayor, ya que ha venido pagándole la asignación de retiro con los incrementos decretados por el gobierno nacional, a la luz del principio de oscilación, suma que le ha permitido satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

 

3.- La sentencia impugnada

 

El Tribunal Administrativo de Santander, con sentencia del 8 de octubre de 2010, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento, pues consideró que se configuraba la causal de improcedencia prevista en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, ya que su objeto se encaminaba a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidara a la actora su pensión, de acuerdo con el IPC, para lo cual se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; tampoco consideró que la peticionaria estuviera ante un perjuicio grave e inminente, porque en la actualidad percibe la pensión de sobrevivientes que se le reconoció mediante Resolución No. 0639 de 2008, en sustitución del Coronel Miguel Piñeres Grimaldi (q.e.p.d.).

 

4.- La impugnación

 

Sostiene la impugnante que en su situación sí se presenta un perjuicio irremediable, dado que por su expectativa de vida no podría esperar a que su derecho se protegiera mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que según ese criterio tan solo cuenta con 7 años más de existencia. Tampoco comparte que la acción sea improcedente por la generación de gastos, debido a que la entidad demandada “CUENTA CON LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES PARA EL PAGO DE LAS MESADAS Y SUS REAJUSTES”.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1.- Competencia

 

Esta Sección tiene competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado el 20 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Caldas, porque así lo determina el artículo 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y Ley 446/98 Art. 37), y porque según el artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las acciones de cumplimiento interpuestas contra entidades públicas del nivel nacional; además, porque según el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011, la Sala Plena del Consejo de Estado dispuso que fuera la Sección Quinta, quien asumiera exclusivamente el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones.

 

2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento

 

La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

 

En desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 393 de 1997 establece como requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes:

 

1. a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º).

 

1. b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

 

1. c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

 

1. d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º).

 

 

 

 

 

3.- Normas que se pide hacer cumplir

 

Se trata de los artículos 14 y 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, que literalmente consagran:

 

“ARTICULO.  14.- Reajuste de pensiones.  Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno.”

 

“ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

 

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

 

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

 

Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

 

PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley.

Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

 

PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales.

 

PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

 

PARAGRAFO. 4º-  Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”

 

4.- El caso concreto

 

La accionante, señora María Nuri Hernández de Piñeres, impetró esta acción constitucional con la finalidad de que se cumpla el contenido normativo de los artículos 14 y 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, a efecto de que su pensión de sobrevivientes, reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 0639 de 2008, sea reajustada año tras año y desde 1997 en adelante, con base en  el índice de precios al consumidor (IPC), no obstante la negativa de esa entidad por existir un régimen especial para la Fuerza Pública (principio de oscilación), que impide acudir a normas del régimen general previsto en dicha ley.

 

Sin embargo, como el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción con base en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, en atención a que la reliquidación pensional puede demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y porque no se advirtió la existencia de un perjuicio irremediable, la Sala hará el examen de la alzada a partir de los cuestionamientos formulados por la accionante contra el anterior planteamiento, así como de cara a la tesis de que tampoco sería improcedente la acción por la causación de gastos, que en el sub lite no se presentan, según la actora, porque se trata de rubros ya presupuestados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

 

Pues bien, en lo que toca con la causal de improcedencia establecida en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, su tenor literal enseña:

 

“Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.”

 

Con el propósito de preservar la armonía del sistema legal de acciones previstas para someter al conocimiento de la jurisdicción los diferentes litigios que puedan suscitarse en la sociedad, determinó el legislador que la acción de cumplimiento, pese a su rango constitucional, sería improcedente si para resolver el respectivo diferendo se contara con otro medio de defensa judicial.

 

Lo anterior se explica en la teleología que inspiró la concepción de la acción constitucional, que además de buscar la efectiva realización de los contenidos normativos plasmados en leyes o actos administrativos, apunta a la cristalización del interés general que subyace en los mismos, de un lado porque la labor de los congresistas, en tanto miembros de corporación pública de elección popular y encargados de hacer las leyes, debe surtirse “…consultando la justicia y el bien común.” (C.P. Art. 133), y del otro, porque “La función administrativa está al servicio de los intereses generales…”.

 

Por lo mismo, bien claro queda que la acción de cumplimiento no puede utilizarse para la satisfacción de intereses particulares o el reconocimiento de posibles derechos subjetivos, para lo cual el interesado, si así lo decide, bien puede acudir a la jurisdicción por medio del canal procedimental establecido para cada caso en concreto.

 

En lo que respecta a la situación denunciada por la señora María Nuri Hernández de Piñeres, quien demandó el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 y 279 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, para que su pensión de sobrevivientes, que fue reconocida por la accionada con Resolución No. 0639 de 2008, sea reajustada con base en el IPC desde el año 1997 en adelante, advierte la Sala, como bien lo hizo el Tribunal a-quo, que esta acción constitucional resulta abiertamente improcedente, en la medida que la discusión y decisión del derecho subjetivo que dice tener la actora, debe encausarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/89 Art. 15), ante la jurisdicción contencioso administrativo.

 

Para superar el anterior escollo afirmó la accionante estar inmersa en la excepción a la causal de improcedencia del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, esto es que la negativa a lo pedido la pone ante un “perjuicio grave e inminente”, que en su caso, dice ella, se materializa en el hecho de ser una persona de la tercera edad, mayor de 77 años, que por su expectativa de vida probable no tendría el tiempo suficiente para que sea la jurisdicción contencioso administrativa quien le reconozca su derecho al reajuste pensional con base en el IPC.

 

Al respecto advierte la Sala que la accionante no probó en manera alguna el padecimiento de un “perjuicio grave e inminente”, pues por el contrario se sabe en el plenario, sin que la demandante lo haya refutado, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le viene pagando puntualmente las mesadas de su pensión, así como los reajustes efectuados bajo el principio de oscilación.

 

Y, por último, como la anterior excepción sólo opera frente a la existencia de otro medio de defensa judicial, ya que exclusivamente forma parte del inciso 2 del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, también dirá la Sala que esta acción es improcedente con base en el parágrafo de la disposición anterior, según la cual “La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, que es precisamente lo que ocurre en el sub lite donde se pide la aplicación de normas jurídicas que conducen necesariamente a que la entidad accionada incurra en gastos, derivados del pago de unos reajustes pensionales causados según la demandante de años atrás con base en el IPC. No es cierto, como lo sostiene la misma, que la aceptación de su petición no implica gastos, ya que ello conduciría al pago de unas sumas de dinero, y porque la Caja demandada elabora su presupuesto con base en el principio de oscilación y no con fundamento en los incrementos anuales del IPC, dado que la última regla no la viene acogiendo.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

F A L L A :

 

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el ocho (8) de octubre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la Acción de Cumplimiento promovida por María Nuri Hernández de Piñeres contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

 

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen.

 

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA       MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN