88001-23-31-000-2010-00019-01(ACU) (1) Sección 5 2011 [Consejo de Estado]

 

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Se deniegan las pretensiones por inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable

 

La acción de cumplimiento se consagró con la finalidad de que cualquier persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo (Art. 87 C.P.), lo que de ser acogido dará lugar a que en la respectiva providencia se le ordene al renuente “…el cumplimiento del deber omitido.”. Aunque esta formulación constitucional precisa como objeto de la acción los contenidos normativos inmersos en leyes o en actos administrativos, de ello no puede seguirse que la regla sea que toda clase de disposición pueda ordenarse ejecutar a través de esta acción, ya que sólo lo son aquellas prescripciones que se caractericen como “deberes”, esto es como “Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos… o por las leyes… positivas… Entonces, mediante esta demanda de cumplimiento no es jurídicamente posible obtener del juez constitucional que imparta orden a la Agencia Nacional del Espectro de hacer efectiva en la práctica la implicación material que conlleva que la Emisora La Voz de las Islas, por carecer de licencia para el uso del espectro radioeléctrico, no pueda continuar operando, puesto que, se reitera, en las Resoluciones 003104 del 11 de diciembre de 2007 y 002196 del 31 de agosto de 2009, expedidas por el entonces Ministerio de Comunicaciones –hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, que son los actos administrativos cuyo cumplimiento se pide, no está contenido mandato en este sentido ni tampoco a cargo de tal unidad administrativa.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 88001-23-31-000-2010-00019-01(ACU)

 

Actor: EDGAR VILLAREAL SABALZA

 

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 12 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ordenó a la Agencia Nacional del Espectro - Unidad Administrativa Especial, ejecutara materialmente las órdenes impartidas en unos actos administrativos.

 

1. ANTECEDENTES

1.- La demanda

 

El señor Edgar Villareal Sabalza, mediante apoderado judicial, presentó escrito el 1° de julio de 2010 ante la Oficina de Coordinación Administrativa y Servicios Judiciales de San Andrés Islas, en el que demandó en acción de cumplimiento al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para que cumpla con las Resoluciones Nos. 003104 del 11 de diciembre de 2007 y 002196 del 31 de agosto de 2009.

Señaló como motivo de la demanda, el incumplimiento del Ministerio accionado de los actos administrativos que ordenaron la cancelación de la concesión para la prestación del servicio de radio difusión sonora en amplitud modulada de la sociedad La Voz de las Islas Ltda., a través de la emisora del mismo nombre que opera en el municipio de San Andrés, Isla.

 

Indicó que requirió el cumplimiento de esos actos administrativos mediante escrito presentado ante el Ministerio, pero la respuesta fue evasiva y agregó “para la misma época el Ministerio… emitió Resolución similar en contra de la emisora Radio Leda, verdadero oxígeno de esta comunidad, pero como dentro de sus socios no tenía ningún Representante a la Cámara, como oportunamente lo resaltó… en su requerimiento para renuencia, se dio inmediata ejecución a esa orden de cancelación de la concesión” (fl. 2 cdno. 1).

 

2.- Trámite de primera instancia

 

2.1. Admitida la demanda por auto de 8 de julio de 2010, dictado en ese entonces, por el Juzgado Unico Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, la entidad accionada contestó oportunamente la demanda.

 

2.2.1.  La contestación de la demanda

 

El ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante apoderado judicial, solicitó negar las pretensiones. Indicó que la orden impartida en los actos administrativos ya fue cumplida y, por lo tanto, la acción carece de objeto porque no hay actuación pendiente de realizar dentro del marco de su competencia. Aseveró que la concesión y la licencia de la emisora Voz de las Islas ya están canceladas.

 

Argumentó que si la emisora continúa en operación no es el Ministerio el llamado a intervenir sino la Agencia Nacional del Espectro, por cuanto ella ejerce las competencias de vigilancia y control del espectro radioeléctrico, que le permite la instrucción de las investigaciones por infracciones al régimen del espectro, la imposición de sanciones y la posibilidad de ordenar el cese de operaciones no autorizadas de redes, así como el decomiso provisional y definitivo de equipos y demás bienes utilizados para tal efecto, facultades que le fueron asignadas en el artículo 26 del Decreto 1341 de 2009.

 

2.2.2.  El tercero interviniente

 

La emisora La Voz de las Islas Ltda. (fls. 59 a 62 cdno. 1), como tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda y aplicar la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 393 de 1997. Explicó que las resoluciones de las cuales el demandante pretende el cumplimiento no se han ejecutado materialmente porque las autoridades dentro de sus deberes protegen la voluntad de más de 5.000 habitantes, tanto del grupo étnico raizal, del clero, del periodismo, de la dirigencia política y gremial que en forma expresa y por escrito se oponen al cierre de la emisora, por cuanto viola el derecho fundamental de la información transmitida en su propia lengua. Aseveró que la emisora precitada está al día con los requisitos que exige el Ministerio y que las irregularidades fueron subsanadas aun antes de la expedición del acto administrativo confirmatorio de la drástica sanción de cancelación de la concesión.

En efecto, dice la interviniente: i) los equipos de medición y control fueron adquiridos e informado el Ministerio, mediante comunicaciones de 26 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009; ii) la deuda a Acinpro fue cancelada y ha continuado con el pago mensual; iii) los programas informativos contaban con licencia del Ministerio, incluso tiempo antes de la expedición de la resolución de cancelación, y iv) la deuda al Ministerio también fue cancelada antes de la expedición de la resolución confirmatoria.

 

Indicó que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene fundamento en las más de 5.000 firmas de los habitantes de las Islas que consideran que con las Resoluciones 03104 de 11 de diciembre de 2007 y 02196 de 31 de agosto de 2009, se transgrede su derecho fundamental a la información en su propia lengua y, por ende, deben ser inaplicadas.

 

2.2.  El Juzgado Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, por auto de 19 de julio de 2010, ante la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010 (art. 57) y dado que la acción se ejerció contra autoridad nacional, remitió el expediente al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que el proceso continúe en la etapa correspondiente. Ese Tribunal, mediante auto de 28 de julio de 2010 avocó el conocimiento del proceso en primera instancia, decretó las pruebas y reconoció las personerías adjetivas.

 

2.3. El Tribunal de primer grado, antes de proferir fallo, dictó auto de 1° de septiembre de 2010 (fls. 360 a 361 cdno. 1), para vincular al proceso a la Agencia Nacional del Espectro por cuanto es la entidad que ejerce la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009.

 

3.- La sentencia impugnada

 

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de 12 de octubre de 2010 (fls. 420 a 446), ordenó a la Agencia Nacional del Espectro -Unidad Administrativa Especial que ejecute materialmente, conforme a sus competencias, las Resoluciones números 003104 de 11 de diciembre de 2007 y 002196 de 31 de agosto de 2009. Como sustento de la decisión analizó las generalidades de la acción de cumplimiento; encontró agotada la renuencia mediante petición y respuesta de la entidad, obrantes a folios 25 a 26 y 27 a 28 cdno. 1, y advirtió probadas las legitimaciones por activa y pasiva.

 

Hizo el recuento constitucional y legal sobre el espectro electromagnético; el papel del Ministerio de Comunicaciones -hoy de Tecnologías de la Información y Comunicaciones- como administrador de aquel; el régimen de concesiones y del uso de frecuencias radioeléctricas; el concepto y alcance de la radiodifusión sonora y destacó los artículos 49 y 50 del Decreto 1900 de 1990, en los que al Ministerio le asignaron las funciones de inspección y vigilancia sobre las redes y los servicios de comunicaciones y en desarrollo de esta competencia le otorgó la capacidad para suspender o decomisar los equipos en el evento de que cualquiera red opere sin autorización previa (art. 50).

 

Analizó el contenido de las resoluciones frente a las cuales se exige el cumplimiento y concluyó que son actos administrativos definitivos, de carácter particular y concreto, dictadas por autoridad competente luego de cumplir todo el trámite administrativo y están ejecutoriadas. Su fundamento jurídico deriva del incumplimiento al artículo 7 de la Ley 74 de 1966 sobre la licencia para la transmisión de programas informativos o periodísticos; al artículo 158 de la Ley 23 de 1982 relativo a los derechos de autor de obra musical y al artículo 3 del Decreto 1445 de 1995 sobre equipos de medición y control. Indicó que el artículo 64 del C.C.A., determina el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos que permite a la administración ejecutarlos en forma directa una vez en firme.

 

Consideró la naturaleza y estructura de la unidad administrativa sin personería jurídica llamada Agencia Nacional del Espectro con base en las disposiciones de la Ley 1341 de 2009, dentro de cuyo objeto resaltó que brinda soporte técnico para la gestión y la planeación, la vigilancia y control del espectro radioeléctrico y dentro de sus funciones específicas está ordenar el cese de operaciones no autorizadas a redes, el decomiso provisional y definitivo de equipos y demás bienes (num. 11 art. 26 ibídem). Por otra parte, el artículo 33 de esa normativa consagró el régimen de transición organizacional, toda vez que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones cumpliría las funciones de la Agencia Nacional del Espectro hasta tanto ésta tuviera estructura y planta de personal.

 

Encontró probado que la emisora La Voz de las Islas continúa prestando el servicio de radiodifusión sonora en amplitud modulada, en contravía de la decisión del Ministerio contenida en las resoluciones objeto de la acción de cumplimiento. Además, del escrito de constitución en renuencia y de su contestación advirtió que el Ministerio conoce suficientemente su omisión en ejecutar su decisión y ha permitido a la emisora la continuidad en la prestación del servicio, no obstante que canceló la concesión habilitante para el ejercicio de la actividad.

 

En relación con la solicitud de la emisora La Voz de las Islas de inaplicar los actos administrativos por excepción de inconstitucionalidad argumentando la violación del derecho a la información de la comunidad raizal no es de recibo, en primer lugar, porque la circunstancia de ser el único medio de radiodifusión que transmite en lengua creole no se acreditó, y en segundo lugar, por cuanto el ejercicio del derecho fundamental de dar y recibir información utilizando el espectro radioeléctrico o electromagnético no es libre, pues está sujeto al cumplimiento de los requisitos consagrados en las  normas que regulan el servicio público, los cuales según las pruebas fueron incumplidos por la referida emisora.

 

Resaltó que el juez de cumplimiento no está facultado para examinar la legalidad del acto administrativo, porque está protegido por la presunción de legalidad. Además la acción de cumplimiento no es de carácter contencioso, razones por las cuales el Tribunal dijo estar imposibilitado para asumir la controversia que replantea la interviniente a fin de enervar la efectividad de las decisiones de cancelación de la concesión.

 

Esas disquisiciones permitieron al Tribunal aseverar que el Ministerio fue negligente, toda vez que ni siquiera puso en conocimiento de la Agencia Nacional de Espectro la ejecución de los actos, pues esa entidad inició sus actividades técnicas con la entrada en vigencia del Decreto 093 de 19 de enero de 2010, pero que por la entrada en funcionamiento de la ANE la responsabilidad recae sobre ella. Por otra parte aunque la ANE probó que procuró la ejecución de los actos, lo cierto es que no  obtuvo los resultados perseguidos para entender que desarrolló la conducta requerida en los actos administrativos. En consecuencia, consideró que la ANE debe materializar las decisiones y advirtió que el uso del espectro radioeléctrico sin la debida autorización es clandestino.

 

Salvamento de Voto: Uno de los Magistrados del Tribunal no acompañó la decisión, por las siguientes razones: En primer lugar, porque la acción era improcedente, debido a que para hacer cumplir las citadas resoluciones no solo existían mecanismos policivos (Ley 1351/09 Art. 26), sino también mecanismos judiciales ordinarios como el ejecutivo de hacer y el proceso por jurisdicción coactiva para el cobro de lo adeudado; en segundo lugar, y con fundamento en lo discurrido en la sentencia C-193 de 1998 de la Corte Constitucional y en la sentencia de mayo 29 de 2003 (Expediente 760012331000200203177-01) de la Sección Segunda de esta Corporación, porque el actor carece de legitimación en la causa, puesto que no demostró interés para accionar ni el perjuicio grave e inminente que el incumplimiento le acarreara; en tercer lugar, porque no se estudió la excepción de inconstitucionalidad planteada por los interesados, la cual era de recibo porque en las resoluciones la autoridad administrativa ignoró los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al haber decretado la terminación de la concesión, e igualmente porque muchas de las omisiones imputadas al concesionario ya se habían superado o carecían de la suficiente entidad para haber despachado la sanción más severa, sin olvidar que se trataba del único medio de comunicación que lo hacía en el lenguaje nativo de la isla; y, en cuarto lugar, porque se produjo el decaimiento de las aludidas resoluciones, como quiera que los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento a su expedición ya habían desaparecido. Por último, no consideró violado el principio de igualdad, como quiera que la situación de Radio Leda difiere de la de La Voz de las Islas, en cuanto que ellos entregaron la concesión, y no como en el sub lite donde la cancelación de la concesión fue a manera de sanción administrativa.

 

4.- La impugnación

 

La parte accionada Agencia Nacional del Espectro y la interviniente emisora La Voz de las Islas Ltda., impugnaron la sentencia, con el planteamiento de los siguientes argumentos:

 

4.1. La entidad accionada ANE, mediante apoderado judicial, solicitó la revocatoria de la sentencia del Tribunal y declarar el cumplimiento de las funciones que a ella legalmente corresponden. Sustentó su inconformidad con el fallo en que es una entidad puramente administrativa carente de competencia judicial y de funciones de policía judicial que le permitan el allanamiento o registro de inmuebles donde operan los equipos que hacen uso del espectro sin autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. En el caso, consideró que adelantó todas las acciones legales a su alcance, tanto así que ante la oposición del particular afectado y debido a la imposibilidad de tomar medidas como el allanamiento y decomiso, interpuso la correspondiente denuncia penal ante la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía, por el punible de acceso y uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones.

 

Fundamentó jurídicamente la impugnación en el artículo 28 de la Constitución Política, que impone que el domicilio no puede ser registrado y, en el artículo 44 ibídem sobre el derecho a la intimidad que prohíbe registrar, allanar o incautar los equipos y bienes utilizados para la radiodifusión sonora, en el domicilio, residencia o lugar de trabajo, salvo cuando existe mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, salvo flagrancia y las demás excepciones consagradas en la ley.

 

4.2. La interviniente emisora La Voz de las Islas, mediante apoderado judicial solicitó la revocatoria de la sentencia porque sí cumplió con todos los requerimientos del Ministerio antes de la expedición de la resolución confirmatoria; por tanto, al desaparecer los fundamentos de hecho para la sanción hubo decaimiento del acto, de conformidad con el artículo 66 del C.C.A. Insistió en la inaplicación de los actos objeto de cumplimiento mediante la excepción de inconstitucionalidad, porque vulneran el derecho a la información; indicó que la medida de cierre de la emisora no es proporcional ni razonable al impedirse a los integrantes del grupo étnico raizal recibir la información en su propia lengua.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1.- Competencia

 

Esta Sección es competente para conocer de esta apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y Ley 446/98 Art. 37), en el artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., y en el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional.

 

2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento

 

La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

 

En desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 393 de 1997 establece como requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes:

 

1. a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º).

 

1. b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

 

1. c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

 

1. d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º).

 

3.- Los actos administrativos cuyo cumplimiento se exige

 

Con la demanda se solicita el cumplimiento de los siguientes actos administrativos:

 

1.- Resolución 003104 del 11 de diciembre de 2007, expedida por el Ministerio de Comunicaciones, mediante la cual se dispuso:

 

“ARTICULO PRIMERO: Declarar responsable a la SOCIEDAD LA VOZ DE LAS ISLAS LTDA, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

 

ARTICULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo establecido en el artículo anterior, se ordena la cancelación de la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en Amplitud Modulada (A.M.) a la SOCIEDAD LA VOZ DE LAS ISLAS LTDA a través de la emisora LA VOZ DE LAS ISLAS COD 51840 en el municipio de San Andrés Isla, departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

 

ARTICULO TERCERO: Comunicar la presente decisión al Grupo de Recaudo y Control de Cartera del Ministerio de Comunicaciones, a efecto de que proceda de conformidad.

 

ARTICULO CUARTO: Notificar personalmente o en su defecto por edicto, el contenido de la presente resolución al representante legal de la SOCIEDAD LA VOZ DE LAS ISLAS LTDA o a quien haga sus veces, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición que puede ser interpuesto durante los cinco (5) días siguientes a su notificación.

ARTICULO QUINTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria”[1]

 

2.- Resolución 002196 del 31 de agosto de 2009, expedida por el Ministerio de Comunicaciones, con la cual se resolvió:

 

“ARTICULO PRIMERO: Confirmar en su totalidad el contenido de la Resolución No. 03104 del 11 de diciembre de 2007, por la cual el Ministerio de Comunicaciones canceló la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en Amplitud Modulada (AM.), a la SOCIEDAD LA VOZ DE LAS ISLAS LTDA a través de la emisora LA VOZ DE LAS ISLAS COD 51840 en el municipio de San Andrés Isla, departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

 

ARTICULO SEGUNDO: Comunicar la presente decisión al Grupo de Recaudo y Control de Cartera del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a efectos de que proceda de conformidad.

 

ARTICULO TERCERO: Notificar personalmente o en su defecto por edicto, el contenido de la presente resolución al representante legal de la SOCIEDAD LA VOZ DE LAS ISLAS LTDA o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno, quedando de esta manera agotada la vía gubernativa.

 

ARTICULO CUARTO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria.”[2]

 

4.- El caso concreto

 

Si bien el ciudadano Edgar Villareal Sabalza impetró acción de cumplimiento contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la que luego se vinculó como sujeto pasivo y con fundamento en lo prescrito en el artículo 5[3] de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, a la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional del Espectro –ANE-, con la finalidad de que fueran cumplidas las Resoluciones 003104 del 11 de diciembre de 2007 y 002196 del 31 de agosto de 2009, expedidas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, observa la Sala que la misma no debe prosperar por las siguientes razones:

 

La acción de cumplimiento se consagró con la finalidad de que cualquier persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo (Art. 87 C.P.), lo que de ser acogido dará lugar a que en la respectiva providencia se le ordene al renuente “…el cumplimiento del deber omitido.”. Aunque esta formulación constitucional precisa como objeto de la acción los contenidos normativos inmersos en leyes o en actos administrativos, de ello no puede seguirse que la regla sea que toda clase de disposición pueda ordenarse ejecutar a través de esta acción, ya que sólo lo son aquellas prescripciones que se caractericen como “deberes”, esto es como “Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos… o por las leyes… positivas”[4].

 

Así lo consagra la propia Ley 393 del 29 de julio de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, que de manera más precisa se refiere al “deber omitido” (Arts. 5, 7, 15, 21 y 25) o al “deber legal o administrativo” incumplido. Esta precisión es para la Sala bien significativa, en la medida que indica que solamente los deberes legales o administrativos, según donde estén consagrados, pueden ser cumplidos a instancia de las órdenes que imparta el juez constitucional, de suerte que la ejecutividad de esas prescripciones ya no dependerá únicamente de su ubicación en una ley o en un acto administrativo con fuerza material de ley sino que además y por sobre todo es necesario que albergue un deber o un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad.

 

El deber legal o administrativo que es pasible de hacerse cumplir a través del mecanismo judicial previsto en el artículo 87 Superior y desarrollado por la Ley 393 de 1997, en una primera época la jurisprudencia de esta Corporación lo asimiló en sus elementos a las características que identifican a un título ejecutivo[5], y en la actualidad sintetizó sus rasgos propios como un “mandato imperativo e inobjetable”[6]. De modo que la acción de cumplimiento no puede emplearse para lograr el cumplimiento de disposiciones que no ostenten estas características. Es indispensable que los mandatos sean lo suficientemente precisos en cuanto a la clase de obligación y la autoridad obligada a acatarla o aplicarla, sin que ello sea objeto de cuestionamiento alguno. Porque si el que se considera un deber está siendo discutido por los canales legales, sobre el mismo no podrá impartirse ninguna orden, por carecer de su carácter imperativo e inobjetable.

 

Al respecto es claro el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 cuando señala:

 

“Artículo 8º.- Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. (…)” (Negrillas del Sala)

 

El actor solicita se imparta orden de cumplir la Resolución No. 003104 del 11 de diciembre de 2007, expedida por el entonces Ministerio de Comunicaciones –hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, confirmada mediante Resolución 002196 del 31 de agosto de 2009. Este acto administrativo declaró responsable a la Sociedad La Voz de las Islas Ltda., de la infracción a ciertas disposiciones jurídicas, y ordenó en su artículo segundo lo siguiente:

 

“ARTICULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo establecido en el artículo anterior, se ordena la cancelación de la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en Amplitud Modulada (A.M.) a la SOCIEDAD LA VOZ DE LAS ISLAS LTDA a través de la emisora LA VOZ DE LAS ISLAS COD 51840 en el municipio de San Andrés Isla, departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.” (Subrayas fuera del original)

 

Cancelar la concesión compete a la autoridad que la otorgó, esto es al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Pero lo que el actor en este caso reclama no es, en estricto sentido, que efectivamente se cancele la concesión, sino que se le imponga a dicho Ministerio “hacerla efectiva” en la práctica, en el sentido de impedir que la emisora siga “al aire” o que continúe transmitiendo u operando. Sin embargo, ocurre que por su contenido material la Resolución No. 003104 del 11 de diciembre de 2007 únicamente ordena producir la cancelación de la concesión que para el uso del espectro radioeléctrico por la prestación del servicio de radiodifusión sonora en amplitud modulada, había otorgado ese Ministerio a la sociedad La Voz de las Islas Ltda.

 

Ninguna otra clase de determinación está inmersa en este acto asignando ejecución de acciones para hacer efectiva en la práctica la medida en el sentido que lo reclama el actor. No está incluido en este acto administrativo que impedir en la práctica que la emisora continúe al aire en transmisión activa se imponga a la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional del Espectro. Más aún todavía, esta Agencia no fue constituida en renuencia porque el actor no la requirió para que ejerciera, en relación concretamente con la Emisora La Voz de las Islas, el poder de coerción para impedirle que siga operando, citándole en concreto la precisa norma de la cual se desprenda de manera directa y perentoria que le compete ese deber.

 

Entonces, mediante esta demanda de cumplimiento no es jurídicamente posible obtener del juez constitucional que imparta orden a la Agencia Nacional del Espectro de hacer efectiva en la práctica la implicación material que conlleva que la Emisora La Voz de las Islas, por carecer de licencia para el uso del espectro radioeléctrico, no pueda continuar operando, puesto que, se reitera, en las Resoluciones 003104 del 11 de diciembre de 2007 y 002196 del 31 de agosto de 2009, expedidas por el entonces Ministerio de Comunicaciones –hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, que son los actos administrativos cuyo cumplimiento se pide, no está contenido mandato en este sentido ni tampoco a cargo de tal unidad administrativa.

 

Como quiera que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina acogió las súplicas de la demanda, el fallo será revocado para en su lugar denegar lo pedido.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro de la Acción de Cumplimiento promovida por Edgar Villareal Sabalza. En su lugar se dispone:

 

Denegar las pretensiones de la demanda.

 

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

 

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

 

COPIESE Y NOTIFIQUESE

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA (E)    ALBERTO YEPES BARREIRO

 

 

 

[1] Cuaderno 1 folios 279 a 289.

[2] Cuaderno 1 folios 290 a 297.

[3] La norma en cuestión dice:

“Artículo 5º.- Autoridad pública contra quien se dirige. La Acción de Cumplimiento se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo.

Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al Juez que tramita la Acción, indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la Acción hasta su terminación. En todo caso, el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido.”

[4] Diccionario de la Real Academia Española.

[5] Así se dijo, por ejemplo, en el fallo de noviembre 17 de 1995 (Exp. 3453) de la Sección Primera, donde se pregonó que el deber omitido debía corresponder a una obligación clara, expresa y exigible, lo cual se sostuvo con base en algunas disposiciones de la Ley 99 de 1993; sin embargo, en fallo de abril 13 de 2000 (Exp. ACU-1232) de la Sección Tercera, se dijo que al haberse derogado expresamente el artículo 77 de la Ley 99 de 1993, con la expedición de la Ley 393 de 1997, ya no podía acogerse el criterio del título ejecutivo.

[6] Así lo viene aceptando la jurisprudencia del Consejo de Estado en gran cantidad de pronunciamientos, como los siguientes: i.) Fallo ACU-1214 de marzo 23 de 2000 Sección Segunda; ii.) Fallo ACU-1045 de octubre 2 de 2003 Sección Quinta; iii.) Fallo ACU-1561 de octubre 10 de 2002 Sección Segunda; iv.) Fallo ACU-1171 de enero 31 de 2002 Sección Segunda, y v.) Fallo ACU-1051 de septiembre 4 de 2003 Sección Tercera.