CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010)

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00902-01(AC)

Actor: MONICA MARIA VERA MARIN

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACION DE LA EDUCACION SUPERIOR

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Mónica María Vera Marín, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de solicitar la protección de los derechos al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior (en adelante ICFES).

Solicita en amparo de los derechos invocados que se le ordene a la entidad demandada recalificar la prueba de aptitudes y competencias básicas, con los parámetros establecidos en la convocatoria para el concurso docente, asignándole el puntaje de las dos preguntas que fueron eliminadas del componente de aptitud numérica, en aplicación del principio de favorabilidad.

Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 1-8):

Indica que se inscribió en el concurso de méritos abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo No. 029 del 25 de marzo de 2009, como aspirante a un cargo docente en el Departamento de Antioquia.

Señala que el 5 de julio de 2009, presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, que fueron aplicadas por el ICFES.

Manifiesta que el 21 de agosto de 2009, el ICFES publicó los resultados que obtuvo de la siguiente manera: En la prueba de aptitudes y competencias básicas (compuesta por los componentes de aptitud numérica, verbal y de competencias básicas) 59.50 puntos, y en la prueba psicotécnica 60.75.

Subraya que de conformidad con el artículo 19 del Acuerdo 029 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNCS en adelante), la prueba de aptitudes y competencias básicas es eliminatoria y se supera con 60.00 puntos como mínimo.

Relata que según la guía de orientación del concurso docente del año 2009, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, y que el resultado final sería la ponderación de estos tres componentes, que según el artículo 28 del Acuerdo 23 de 2009, se expresa en una parte entera y dos decimales.

Afirma que el artículo 21 del Acuerdo 029 de 2009 de la CNSC establece, que la calificación numérica de los resultados de la referida prueba va de 0 a 100 puntos, por lo que cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.333 que multiplicado por 30 preguntas da un resultado de 99.99 aproximado a 100; y que cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50 que multiplicado por 40 preguntas da un total de 100.

En cuanto al componente de aptitud numérica indica, que el ICFES anuló 2 de las 30 preguntas, motivo por el cual el valor de cada de ellas debía ser 3.57, que por 28 preguntas finalmente válidas arroja un resultado de 100 puntos.

Mediante algunas operaciones matemáticas argumenta, que si se suma el valor de las dos preguntas que fueron anuladas del componente de aptitud numérica,  obtendría el puntaje necesario para superar la prueba de aptitudes y competencias básicas, continuar en el proceso de selección y ser parte de la lista de elegibles.

Indica que al advertir que ninguno de los resultados publicados correspondían a los que debió obtener, presentó ante al ICFES la reclamación correspondiente para que se recalificara la prueba presentada.

Afirma que el ICFES resolvió conjuntamente las solicitudes de recalificación de las pruebas en forma negativa, manifestando que antes de realizar la evaluación respectiva anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, puesto que no tenían opciones de respuesta.

Considera que la entidad demandada vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que no le informó a los concursantes que anuló dos preguntas del cuestionario, situación que les impidió controvertir esa decisión, y además, porque no calificó su prueba de conformidad con los parámetros establecidos en la convocatoria.

Asevera que el ICFES incurre en un error al manifestar que anuló las preguntas 39 y 47, en tanto la prueba de aptitud numérica sólo tenía 30 interrogantes.

Solicita que se tenga en cuenta como precedente la sentencia de tutela que la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió el 10 de diciembre de 2009[1],  en la que se resolvió favorablemente el amparo solicitado por la señora Ofelia Arelis Gómez Duque, en un caso con los mismos supuestos de hecho y derecho antes expuestos.

Informa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión, en casos similares, ha tutelado los derechos invocados, como puede apreciarse en la sentencia que profirió el 28 de enero de 2010.

Finalmente transcribe algunos apartes de las sentencias C-05 de 1998, T-359 de 1997, SU-961 de 1999 y T-514 de 2005 de la Corte Constitucional, sobre el respeto del derecho al debido proceso en los concursos de méritos, y sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a los conflictos suscitados al interior de un proceso de selección.

INFORME DE LA ENTIDAD ACCIONADA

El ICFES solicita que se niegue la acción de tutela interpuesta por las siguientes razones (Fls. 17-29):

Considera que la acción de tutela es improcedente, debido a que la petente dispone de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso en el cual participó.

Afirma que las Convocatorias N° 56 a 122 de 2009 del Concurso de Méritos para Directivos Docentes y Docentes fueron realizadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien definió el cronograma de las etapas del proceso de selección, mientras el ICFES se encargó de la recepción, atención y respuesta a las reclamaciones relativas al procesamiento de registro, inscripción, citación, publicación de la lista de inscritos a pruebas, aplicación de las pruebas de aptitudes básicas y competencias básicas y psicotécnicas.

Frente a la presunta vulneración del derecho al trabajo sostiene, que el hecho de adquirir la condición de participante en un proceso de selección, no otorga necesariamente el derecho de acceder a los cargos públicos vacantes, toda vez que sólo ocuparán éstos quienes superen todas las etapas del concurso de méritos y hagan parte de las listas de elegibles.

Manifiesta que la accionante se limita a afirmar que se desconoció su derecho fundamental al debido proceso, pero no explica en qué forma el mismo supuestamente se vulneró.

Estima que el razonamiento matemático que la accionante realizó en el escrito de tutela, sobre las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud numérica, carece de validez por las siguientes razones:

1. Como las preguntas 39 y 47 “estuvieron mal formuladas”, se decidió eliminarlas respecto de todos los concursantes, por lo que atentaría contra los derechos a la igualdad y al debido proceso que las mismas se computarán a favor de algunos de ellos, toda vez que tal determinación afectaría la escala de calificación.
2. En la comunicación a través de la cual se resolvieron las reclamaciones de los concursantes se indicó, que el ICFES y la CNSC establecieron conjuntamente que los puntajes en las pruebas que componían el examen, se distribuirían en un 30% para las pruebas de aptitudes verbal y numérica y un 40% para la de competencias específicas, de un lado, en atención “al tamaño relativo de las pruebas y, por otro, la importancia de las condiciones evaluadas al considerar que las competencias específicas eran las que más debían pesar en el resultado final.”.

• Para garantizar la ponderación antes señalada, se tuvo en cuenta el Modelo Rasch, que constituye un modelo estadístico sofisticado que asigna “con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, no sólo las habilidades de éstos sino también, y simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando éstas se ordenan por su dificultad.”.

1. En virtud de la metodología de calificación antes señalada, “la habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como hacen los demandantes.”

Frente al fallo del 10 de diciembre de 2009 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, cuya aplicación solicita la accionante, sostiene que las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, de manera tal que lo decidido en dicha providencia no se hace extensivo al caso de autos, máxime cuando en el asunto que resolvió la Sección Quinta de esta Corporación, se tuteló el derecho al debido proceso aplicando la presunción de veracidad de los hechos relatados en el escrito de tutela, ante la ausencia de respuesta por parte de la entidad.

Informa que mediante fallo del 8 de abril de 2010 proferido por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación[2], se revocó una sentencia de tutela del Tribunal Administrativo de Antioquia, que se pronunció frente a un asunto similar al objeto de estudio en esta oportunidad.

Indica que el Consejo de Estado en la sentencia antes señalada estimó, que con la eliminación de las preguntas de la prueba de aptitudes y competencias básicas no se vulneró algún derecho fundamental, y que el actor cuenta con otro mecanismo judicial de defensa para controvertir las decisiones adversas a sus intereses.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia del 24 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la acción de tutela instaurada por las siguientes razones (Fls. 31-44):

Luego de realizar algunas consideraciones alrededor de la procedibilidad de la acción de tutela frente a actuaciones originadas en un concurso de méritos, y respecto del contenido esencial del derecho al debido proceso destaca, que a pesar de las diferencias existentes entre la calificación reclamada por la parte actora y la que asignó el ICFES, no se vulneraron los derechos fundamentales de aquélla, pues la accionante parte de datos erróneos y utiliza un procedimiento de evaluación diferente al aplicado por la entidad accionada.

Añade que mientras los razonamientos matemáticos expuestos por la petente tienen como fundamento la utilización de una “regla de tres”, la entidad demandada aplica un procedimiento más complejo, en el que se tienen como variables la calidad técnica de las preguntas, el puntaje otorgado a cada ítem por concursante, el número de plazas a proveer, entre otras.

Afirma que el ICFES haya empleado un método de evaluación distinto al propuesto la accionante, no es una situación que por sí sola merezca reproche constitucional.

Expresa que el ICFES expidió un comunicado en el que dio respuesta a las reclamaciones presentadas, con ocasión al valor asignado a las preguntas N° 39 y 47, el cual fue publicado en la página web de la entidad, lo que acredita que se informó al público sobre los asuntos relacionados con el concurso de méritos, y particularmente, respecto de las inquietudes de los participantes.

Señala que la parte accionada eliminó las referidas preguntas, “antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, de forma que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas.”

Indica que la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, mediante sentencia del 8 de marzo de 2010, al estudiar en segunda instancia una acción de tutela promovida ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se plantearon los mismos supuestos de hecho y de derecho expuestos en esta oportunidad, sostuvo que en virtud de la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional la misma es improcedente por la existencia de otro medio judicial de defensa, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Precisa que la accionante concursó para el cargo de docente y obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas un puntaje inferior a los 60 puntos, motivo por el cual fue excluida del proceso de selección.

Destaca que la petente tuvo la oportunidad de presentar la reclamación pertinente contra los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas, y que la entidad demandada se pronunció frente a la misma a través de un comunicado publicado en la página de web.

Sostiene que no se evidencia vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la entidad accionada siguió el procedimiento establecido para eliminar las preguntas 39 y 47 de la referida prueba.

Frente a la presunta vulneración del derecho al trabajo argumenta, que los participantes de un concurso de méritos sólo tienen una mera expectativa de obtener un empleo, pero que para acceder al mismo deben aprobar las pruebas pertinentes para conformar la lista de elegibles.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

Mediante escrito del 1° de junio de 2010, la accionante impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 48-51):

Estima que la acción de tutela es procedente tratándose de conflictos suscitados en relación con el agotamiento de los concursos para proveer cargos públicos, en tanto la Corte Constitucional ha sostenido que en estos asuntos “las acciones contenciosas carecen de la eficacia necesaria para otorgar un remedio integral y eficaz, y que por lo tanto, resulta admisible la tutela, incluso de manera directa y plena, pues en dichos eventos la duración del proceso contencioso haría nugatorio durante dicho lapso el derecho del ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, concretamente, en el aspecto referido al desempeño de funciones y cargos públicos.” [3] (Fl. 48).

Señala que el ICFES se refiere a una suma ponderada para la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas, pero no informa el valor de cada respuesta afirmativa de los componentes de aptitud numérica, verbal y de competencias básicas, aún cuando éste constituye el aspecto central de su demanda.

Estima que debe analizarse el valor de cada una de las preguntas de los componentes de la prueba antes señalada, y no referirse al porcentaje que los mismos tienen en el concurso de méritos, porque este asunto está claramente expuesto en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009.

Considera que contrario a lo afirmado por el ICFES, ni en el Decreto 3982 de 2006, ni en la convocatoria 057 de 2009, se establece el procedimiento a seguir ante las inconsistencias de las preguntas.

Afirma que no se profundizó en la problemática planteada en la acción interpuesta, aunque expuso la forma como la entidad demandada incumplió las reglas establecidas para el concurso de méritos, al eliminar dos preguntas del cuestionario sin modificar el valor de las que fueron consideradas válidas.

Añade que el ICFES no le asignó el valor de las preguntas anuladas (6.666), con el cual habría superado la prueba de aptitudes y competencias básicas, a fin de conformar la lista de elegibles y acceder a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Sostiene que el ICFES nunca informó en debida forma, esto es, mediante un acto administrativo, sobre la anulación de dos preguntas, y que sólo se pronunció frente a tal situación cuando los concursantes por otros medios advirtieron la mencionada irregularidad y presentaron las reclamaciones correspondientes.

Con el fin de cuestionar la validez del método de evaluación empleado por la entidad accionada, trascribe algunos apartes de un artículo cuyo autor y fuente no cita (Fl. 50).

Indica que no tiene otro mecanismo judicial de protección para lograr de forma eficaz el amparo de los derechos invocados, como lo ha señalado en casos similares la Corte Constitucional.

Manifiesta que tiene conocimiento sobre la expedición de la lista de elegibles, y que no se opone a que se considere que el valor de las preguntas eliminadas debió computarse en favor de todos los concursantes una vez se advirtió dicha irregularidad.

Además de reiterar la pretensión contenida en el escrito de tutela solicita, que se le  exija a la entidad accionada probar en qué momento y bajo qué acto administrativo comunicó la anulación de las dos preguntas, e informar sobre el número de aciertos que obtuvo, el resultado final de la prueba presentada, el valor de cada uno de los interrogantes formulados, y las personas que en su misma situación han sido favorecidas mediante sentencia de tutela.

Aduce que en su caso no puede reprochársele la pretermisión del principio de la inmediatez, por cuanto el ICFES nunca dio a conocer la anulación de las mencionadas preguntas, y porque interpuso la acción constitucional una vez se enteró de tal situación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable.

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 8812 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto).

Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características:

“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”[4]

Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

1. Para la procedencia eventual de la acción de tutela como mecanismo transitorio, no pueden haberse dejado vencer los términos para iniciar las acciones judiciales pertinentes.

El artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 establece:

“Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” (El subrayado es nuestro).

Como puede apreciase, el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, está construido sobre un supuesto fundamental que está en plena consonancia con su carácter subsidiario y excepcional, esto es, la existencia y vigencia del medio ordinario de defensa que decidirá de fondo y de manera definitiva la controversia.

Por tal motivo, la misma Corte Constitucional ha señalado que cuando el actor ha dejado vencer los términos de los mecanismos judiciales idóneos y eficaces de defensa e interpone en protección de sus derechos fundamentales la acción de tutela, ésta deviene en improcedente porque sería empleada para revivir los términos judiciales que han vencido por su actividad negligente[5].

En ese orden de ideas, quien interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debe acreditar además de la inminencia, gravedad y urgencia del peligro, la vigencia del medio judicial ordinario de defensa, so pena que la acción constitucional sea declarada improcedente.

• Sobre la inmediatez de la acción de tutela.

Como quiera que la accionante considera que no pretermitió el principio de la inmediatez, la Sala estima necesario traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional, resaltando del mismo la importancia de verificar el cumplimiento de este principio teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso en concreto, al constituir el mismo un requisito sine que non de procedibilidad de la acción de tutela.

“La acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario, residual y autónomo, en virtud del cual, es posible, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados.

Tal protección eficaz se encuentra relacionada directamente con la aplicación del principio de la inmediatez, requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela, como quiera que el objetivo primordial de este mecanismo judicial se encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales[6]. En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se ha manifestado que siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo que la acción de tutela ofrece a los derechos de las personas[7], ello implica que, de conformidad con tal orientación, el ejercicio de la acción judicial sea oportuno y razonable.

(…)

De esta manera, en relación con la presentación de la acción de tutela, esta Corporación ha indicado en reiteradas ocasiones que debe ejercitarse dentro de un término prudente y adecuado que permita la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente transgredido o amenazado, ya que, de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo debido a la inobservancia del principio de la inmediatez y, a su vez, desproporcionado frente a la finalidad perseguida por la acción de tutela, toda vez que ésta pretende la protección integral y eficaz de los derechos vulnerados [8].

En ese orden de ideas, cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional[9] que brinda la acción de tutela, cuando ésta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como mecanismo expedito y excepcional. (…)

Así también, la jurisprudencia constitucional se ha orientado en el sentido de sostener que, pese a que no existe un término expresamente señalado de caducidad[10] para la interposición del mecanismo de protección constitucional, ello no significa que éste deba ejercerse sin tener en cuenta su finalidad, cual es la protección actual e inmediata de los derechos del interesado. Entonces, con base en lo anterior, será el juez el encargado de ponderar y establecer de acuerdo con los hechos y elementos probatorios que se presenten en cada caso concreto[11], si la tutela se interpuso dentro de un lapso prudencial y adecuado, de tal modo que, de un lado, se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y, de otro, se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos.

La Corte en su jurisprudencia ha establecido igualmente algunos elementos primordiales para guiar la tarea de verificación del juez de tutela al momento en que éste realice el análisis de razonabilidad del término para interponer el recurso de amparo constitucional[12], con el fin de comprobar la procedencia en cada caso concreto, observando su ejercicio oportuno y, finalmente, determinando el cumplimiento del requisito de la inmediatez. De esta manera, será procedente la acción, no obstante la dilación en su ejercicio cuando i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes y, cuando ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, siempre que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados^[13].

Así, con fundamento en los criterios señalados precedentemente, el juez verificará y determinará en cada caso concreto, la procedencia de la acción de tutela, y en caso contrario, señalará la improcedencia de la misma[14], habida cuenta del desconocimiento del principio de inmediatez.”[15] (Subrayado fuera de texto).

Como se desprende del aparte trascrito para que el juez rechace por improcedente una acción de tutela por desconocer el principio de la inmediatez, se debe analizar cuidadosamente las circunstancias del caso en concreto, e incluso, verificar que el ejercicio tardío de la misma no obedezca a razones debidamente justificadas como las antes expuestas, porque de lo contrario una valoración descuidada sobre la observancia o inobservancia de este principio desvirtuaría por exceso o defecto el marco de protección que brinda este medio de defensa.

En efecto, de una parte la aplicación a priori de este principio puede privar a una persona del único medio de defensa eficaz para la garantía de sus derechos fundamentales; y de otra, la total inobservancia del mismo puede desvirtuar el carácter expedito, excepcional y subsidiario de la acción de tutela, e incluso prohijar el desconocimiento de los derechos de terceras personas.

1. Análisis del caso en concreto.

La accionante interpone la acción de tutela con el fin de obtener por parte de la entidad demandada, la recalificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas dentro del concurso de méritos para docentes y directivos docentes de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto estima que al eliminarse las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud numérica, los valores asignados a éstas debieron computarse en su favor. Para tal efecto solicita que se tenga en cuenta la sentencia del 10 de diciembre de 2009, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, que resolvió la acción de tutela interpuestas por Ofelia Arelis Gómez Duque[16].

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó el amparo solicitado argumentando, que el ICFES adoptó las decisiones controvertidas por la accionante siguiendo el procedimiento establecido, particularmente, en lo relacionado con la forma de calificar la prueba de aptitudes y competencias básicas.

Aunque en la sentencia controvertida el A Quo realizó algunas consideraciones sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a conflictos generados en los concursos de méritos (Fl. 36-37), se estima que este aspecto en el caso en concreto debe abordarse por la Sala debido a su importancia, antes de establecer si la entidad demandada vulneró o no los derechos fundamentales invocados, en tanto la procedibilidad de la acción constitucional es un requisito para pronunciarse de fondo sobre la controversia planteada.

Para tal efecto, la Sala se pronunciará sobre la procedencia de la acción de tutela en el presente caso frente a la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, determinará si en la interposición de aquélla se pretermitió o no el principio de la inmediatez que constituye un requisito procedibilidad de la acción constitucional[17], y finalmente analizará si las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que en un caso similar accedió al amparo solicitado, constituyen un criterio relevante de interpretación en este proceso.

1. Sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela en el caso de autos.

En primer lugar, sobre la existencia de otro medio de defensa, precisa la Sala que la accionante podía hacer uso oportuno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos mediante los cuales se estableció que obtuvo un puntaje de 59.50 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas (Fl. 10), y aquellos que en su criterio negaron la solicitud de computar en su favor el valor de las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud numérica.

Se destaca que la tutelista contaba con dicha acción, porque el término de caducidad de la misma es de 4 meses contados a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto (artículo 136, numeral 2 del C.C.A.), por lo que en el presente caso la accionante podía interponer la misma dentro de los 4 meses siguientes a la publicación de la referida calificación (21 de agosto de 2009[18]), e incluso, después del comunicado del 8 de septiembre de 2009, mediante el cual se dio respuesta a las reclamaciones presentadas sobre la forma de ponderación de las preguntas de la prueba de aptitudes y competencias básicas (Fl. 23,27)[19].

Lo anterior teniendo en cuenta, que la petente no afirma ni dentro del presente proceso se evidencia, que ésta haya interpuesto la acción de nulidad y restablecimiento dentro del término antes señalado, y por el contrario se observa, que la acción objeto de estudio se interpuso el día 30 de abril del año en curso (Fl. 8), esto es, una vez caducada la acción ordinaria.

Por lo tanto, la acción de tutela es claramente improcedente, por cuanto la accionante dejó caducar el medio ordinario de defensa para lograr la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Sobre la improcedencia de la acción de tutela por la caducidad del medio principal de defensa, podemos apreciar el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:

“(…) existe una razón adicional para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues la Corte advierte que el accionante no hizo uso de la acción contenciosa administrativa correspondiente para controvertir el proceso de conformación de la terna y nombramiento del Director del Hospital Universitario del Valle. Esta omisión, lleva a la Sala a inferir que el señor Martínez Payán está utilizando la acción de tutela para un fin antijurídico como es el revivir términos procesales precluidos; es decir, perdida esta oportunidad procesal por causa imputable al accionante, no puede pretender válidamente recuperarla ahora a través del ejercicio de la acción de tutela.”[20] (Destacado fuera de texto).

En ese orden de ideas estima la Sala, que tampoco puede invocarse la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que como se expuso en los numerales I y II de la parte motiva de esta providencia, para que la acción de tutela proceda bajo esta modalidad, además de la inminencia, gravedad y urgencia del peligro, debe acreditarse la vigencia del medio judicial ordinario de defensa, so pena que la acción constitucional sea desnaturalizada y se permita su ejercicio para revivir los términos judiciales que han vencido por la actividad negligente de los interesados.

Aunque las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar la sentencia del A quo que rechazó por improcedente la acción de tutela, estima la Sala pertinente exponer las razones por las cuales el amparo solicitado no tiene vocación de prosperidad, en tanto la entidad accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados.

La petente considera que se vulneró su derecho al debido proceso porque no se computó en su favor las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud numérica (que fueron eliminadas para todos los concursantes), que de sumarse a los aciertos que obtuvo en la prueba de aptitudes y competencias básicas le permitirían superar esta etapa del proceso de selección, lo anterior, a partir de una operación matemática que realiza (regla de tres), la cual parte del supuesto que todos los interrogantes tienen el mismo valor.

Sobre el particular es pertinente destacar, que de acuerdo con el informe rendido por el ICFES, que es la entidad encargada de calificar las pruebas practicadas en el referido concurso de méritos, no es correcto que se le asigne a cada una de las preguntas planteadas el mismo puntaje, por cuanto la habilidad de los concursantes no resulta proporcional al número de aciertos, en tanto la metodología de evaluación empleada, Modelo Rasch, también tiene como variable a ponderar, la dificultad de las preguntas.

Es más, en virtud de la metodología de calificación antes señalada, el ICFES afirma que como la habilidad de un evaluado no resulta proporcional al número de aciertos, “no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como hacen los demandantes.”

En ese orden de ideas, mediante las operaciones matemáticas que la accionante realiza en el escrito de tutela, no puede concluirse que el no cómputo de las referidas preguntas le niega el derecho a continuar el proceso de selección, máxime cuando las mismas no sólo se eliminaron respecto de la petente, sino de todos los concursantes.

El aspecto antes de señalado es de especial importancia, toda vez que al eliminarse las preguntas 39 y 47 del componente de aptitud numérica para todos los participantes, se garantiza que éstos sean evaluados en igualdad de condiciones, y por ende, que se garantice la naturaleza concursal del proceso de selección.

Por lo tanto, como la metodología empleada para la calificación de la prueba de aptitud numérica fue la misma para todos los concursantes, no es pertinente ordenar mediante la acción de tutela, el aumento de la calificación de la petente, so pena de vulnerar los derechos a la igualdad y al debido proceso de los demás participantes, que se verían en desventaja respecto de la accionante.

En cuanto a la presunta violación del derecho al trabajo, porque se le niega la posibilidad de acceder al cargo público por el cual concursó, no se evidencia vulneración alguna, pues no se le impidió a la accionante acceder al concurso de méritos; por el contrario, se observa que las entidades accionadas garantizaron su participación en el mismo.

Valga decir, que el hecho de participar en el concurso no conduce necesariamente a su aprobación, y por ende, al derecho de ocupar el cargo. En otros términos, la presentación al proceso de selección constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo.

En suma, no se evidencia que las entidades accionadas hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados.

1. Del principio de la inmediatez en el caso de autos.

Respecto a la pretermisión del principio de la inmediatez observa la Sala, que la petente interpuso la acción objeto de estudio hasta el 30 de abril de 2010 (Fls. 1-8), esto es, casi 8 meses después que el ICFES respondió las reclamaciones presentadas por los concursantes sobre la forma en que se ponderaron las preguntas de la referida prueba, tiempo durante el cual el concurso de méritos siguió su curso normal, a tal punto que se expidieron las listas de elegibles respectivas, y particularmente, aquella para los cargos de docentes en básica primaria del Departamento de Antioquia[21], como puede apreciarse en la Resolución No. 1635 del 20 de abril de 2010 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, disponible en la página web de la misma entidad[22].

La anterior circunstancia es de especial relevancia por cuanto conformada la lista de elegibles, y teniendo en cuenta que la accionante no interpuso la acción de tutela una vez se publicó la calificación obtenida y la posición de la entidad sobre el particular, de estudiarse la misma se podría prohijar el desconocimiento de los derechos de terceras personas, específicamente, de quienes han superado todas las etapas del concurso de méritos y están incluidos en la lista de elegibles.

En efecto, estima la Sala que la petente debió en el menor tiempo posible interponer la acción objeto de estudio, para impedir que las etapas del concurso de méritos se agotaran, y por ende, que los derechos de otras personas con el transcurso del tiempo se fueran consolidando, y a su vez, que de proferirse una decisión favorable (en el caso de verificarse la configuración de un perjuicio irremediable en el sentido expuesto) fuera viable ordenar su reincorporación a las etapas que faltaron por surtirse en el proceso de selección, y no como ocurre en el presente caso, que se pretenda garantizar la permanencia en el mismo, cuando se han expedido las listas de elegibles respectivas.

Considera la Sala que la tutelista no puede válidamente argüir en su favor mediante el escrito de impugnación, que interpuso la acción constitucional una vez se enteró de la anulación de las dos preguntas del componente de aptitud numérica (Fl. 51), es decir, supuestamente a mediados del mes abril de 2010, y a la vez afirmar en el escrito de tutela que contra la calificación obtenida presentó la reclamación pertinente, y que la entidad accionada informó en el numeral 9° de la respuesta correspondiente (emitida de acuerdo a ésta el 8 de septiembre de 2009[23]), que antes de calificar los exámenes eliminó las preguntas 39 y 47 (Fl. 4).

En otras palabras, en criterio de la Sala es la misma petente quien afirma en el escrito de tutela que conoció o al menos tuvo la oportunidad de conocer la posición del ICFES sobre la forma en que calificó la referida prueba, al momento de resolverse las reclamaciones correspondientes, esto es, en el mes de septiembre de 2009, y no a finales de abril de 2010.

Adicionalmente, no encuentra la Sala que exista un motivo que justifique la tardanza de la accionante para interponer la acción objeto de estudio en los términos descritos en el numeral III de la parte motiva de esta sentencia, o una circunstancia de tal entidad que le haya impedido enterarse oportunamente sobre la posición de la entidad accionada frente a la calificación que obtuvo en el referido concurso de méritos.

1. De las sentencias del 10 diciembre 2009 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Finalmente, respecto de la solicitud de aplicar el precedente de la Sección Quinta de esta Corporación, estima la Sala que existen dos hechos que impiden que dicha providencia sea considerada como antecedente jurisprudencial para resolver el caso de autos.

1. Al analizar la referida sentencia se evidencia, que la petente tan pronto se enteró de los resultados obtenidos en el referido concurso de méritos, interpuso la acción de tutela, tanto así que obtuvo fallo favorable de segunda instancia en el mes de diciembre de 2009, esto es, antes de la conformación de las listas de elegibles.

En el presente caso como antes se expuso, la accionante esperó casi 8 meses para interponer la acción de tutela, a tal punto que en el referido concurso de méritos se conformó la lista de elegibles para el cargo por el cual concursó, de manera tal que no hizo uso oportuno de la acción constitucional, como sí lo hizo la persona que fue beneficiada mediante la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación.

2. En el mencionado fallo de tutela, se amparó el derecho al debido proceso, porque se tuvieron por ciertos los hechos expuestos por la accionante, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[24], porque la parte demandada no absolvió satisfactoriamente un requerimiento realizado por la Sección Quinta sobre el método de evaluación empleado para calificar la prueba de aptitudes y competencias básicas.

Para mayor claridad, a continuación se transcriben los apartes pertinentes de la sentencia del 10 de diciembre de 2009, de la Sección Quinta de esta Corporación, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, expediente número 05001-23-31-000-2009-01273-01:

“Con el ánimo de superar esa dificultad de orden técnico se ordenó con auto del 18 de noviembre de 2009 y como prueba de oficio, que la secretaría de la Sección solicitara al ICFES lo siguiente:

“b) Cuáles fueron los criterios cualitativos y cuantitativos de calificación aplicados para obtener el resultado final de su prueba de aptitudes y competencias básicas. Es decir, señale cómo fue calificada su prueba, cuántas preguntas correctas tuvo y cuál fue el valor que se le asignó a cada una.”

No obstante lo anterior, la Jefa Oficina Asesora Jurídica del ICFES con escrito recibido vía fax el 27 de noviembre de 2009 (fls. 97 a 103), no dio las explicaciones que se le pidieron, conformándose con decir, por ejemplo, que:

“Con las precisiones anotadas hay que concluir que así como en el lenguaje jurídico las cosas deben llamarse como se les denomina en el medio, en el lenguaje de las evaluaciones ocurre lo mismo. De manera que no es posible modificar las expresiones utilizadas por el ICFES, sobre el tema de calificación de las pruebas del aludido concurso, las fórmulas y la metodología, pues tales expresiones son las reconocidas por los expertos en la materia y por ende, forzosamente deben ser utilizadas.”

Agregando más adelante:

“La explicación de la calificación de las mencionadas pruebas es la siguiente:

Dentro del DOCUMENTO TÉCNICO denominado “GUÍA DE CONTENIDO MÍNIMO PARA LOS MANUALES DE PROCESAMIENTO Y REPORTES”, el cual fue propuesto por este Instituto para la calificación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas aplicadas en el mencionado Concurso de Méritos, y adoptado en consenso con la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, que es la entidad convocante del proceso de selección de docentes y directivos docentes, se encuentra en la ponderación en la calificación de cada una de las pruebas evaluadas, dentro del Modelo de Procesamiento de Resultados, previamente establecido así:

‘Obtener el promedio ponderado en aptitudes y competencias de acuerdo con el tamaño relativo de cada prueba, es decir, para aptitud verbal se pondera por 3, aptitud matemática se pondera por 3 y competencias específicas se pondera por 4. El promedio corresponde a la suma directa de los valores ponderados de “habilidad” dividido entre el número total de valores de ponderación (en este caso 10). El promedio ponderado se denomina p.’

En cuanto a la solicitud de CUÁNTAS PREGUNTAS CORRECTAS TUVO Y CUÁL FUE EL VALOR QUE SE LE ASIGNÓ A CADA UNA… La señora OFELIA ARELIS GÓMEZ DUQUE sólo contestó correctamente 13 preguntas del total [de 28 de Aptitud Numérica]”

En este orden de ideas, observa la Sala que a pesar de habérsele solicitado al ICFES una explicación de cómo opera el modelo matemático contenido en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, la orden no fue cabalmente acogida. Al contrario, su desinterés por aclarar las dudas existentes sobre el particular no se ocultó, pues se conformó con señalar que ese era el lenguaje técnico utilizado en la materia y que no era “posible modificar las expresiones utilizadas por el ICFES”, cuando bien claro se le pidió que en forma sencilla ilustrara a la Sección sobre la manera de implementar las diferentes fórmulas matemáticas que hacen parte de la Teoría Psicométrica y Modelo Psicométrico, y no que lo modificara pues la Sala es conciente de que ello no lo puede ordenar.

Además, pese a que expresamente se le pidió a esa entidad que informara cuántos aciertos tuvo la demandante en las subpruebas que componen la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas, y qué puntaje correspondía a cada una de las preguntas, también se obtuvo una respuesta incompleta, ya que solamente dijo que la tutelante había contestado bien 13 de las 28 preguntas formuladas en la prueba de Aptitud Numérica, dejando de suministrar información en lo atinente a las pruebas de Aptitud Verbal y de Competencias Básicas.

Emerge de lo discurrido hasta el momento, que la demandante propone una metodología que en principio resulta razonable y que de ser la correcta llevaría a pensar que los 13 aciertos que tuvo frente a las 28 preguntas absueltas, le darían un guarismo de 46,41 puntos en la prueba de Aptitud Numérica, desde luego disonantes con los 57.62 puntos que le reportó la entidad. De igual forma se tiene que el ICFES, por su incuria para aclarar la metodología de calificación, no demostró que la calificación dada a la demandante fuera la correcta, es decir no desvirtuó la hipótesis anterior no obstante contar con las herramientas necesarias para hacerlo, ya que allí se cuenta con el personal calificado para explicar cómo opera y de dónde surgió la calificación de la accionante.

Reconoce la Sala que la acción de tutela no es ajena al principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del C. de P. C., según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y que gracias al mismo es a la accionante a quien compete probar sus afirmaciones para de allí derivar los pretendidos efectos jurídicos. Sin embargo, se trata de una regla general que admite excepciones, contándose entre las mismas la metodología implementada por las entidades públicas para calificar las pruebas presentadas por los concursantes.

Ha hecho carrera en las entidades públicas la tesis de que los modelos matemáticos utilizados para calificar esas pruebas, por su misma naturaleza matemática, valga la redundancia, y por ser operados por computadoras, son infalibles, de suerte que sus resultados son irrefutables. La Sala es conciente de que en eso tienen razón las entidades públicas, dado que pasada la hoja de respuestas por los lectores ópticos y bajo un programa de computador que define la asignación de puntajes, el resultado elimina cualquier probabilidad de error.

Con todo, esa prerrogativa para la administración se traduce, en el plano procesal, en una carga para la misma, ya que instrumentos como la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, frente al cual no existe constancia de publicidad alguna, permiten aseverar que en los debates judiciales sobre la legitimidad de la calificación opera una especie de inversión de la carga de la prueba, o si se quiera una carga dinámica de la misma, consistente en que la administración es el sujeto procesal que debe indicarle al juez cuál fue la metodología empleada para la calificación y explicarle, paso a paso si es necesario, cómo funciona, para con ello desvirtuar las operaciones matemáticas que razonadamente le haya formulada la tutelante, a quien tampoco se le puede admitir como mera afirmación que el examen estuvo mal calificado.

No puede ser de otra forma por múltiples razones. En primer lugar, porque estas pruebas de conocimiento tienen a su favor una reserva legal, representada en el hecho de que elementos como las preguntas no pueden ser reveladas, lo que de alguna manera dificulta el derecho a la reclamación de los aspirantes. En segundo lugar, porque si bien en las normas de orden legal y reglamentario se dan las características generales de la forma de evaluación, la experiencia ha enseñado que amparada en su autonomía y discrecionalidad la administración puede aplicar metodologías disímiles para obtener el puntaje de los concursantes. Y en tercer lugar, porque principios como la transparencia y publicidad pueden resultar afectados si con tanta reserva y discrecionalidad los concursantes terminan ignorando, sin su voluntad, información vital para eventualmente ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.

Además, la inversión de la carga de la prueba en esta materia igualmente encuentra justificación en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, según el cual “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Si se le pidió al ICFES una explicación clara sobre la forma como se obtuvo la calificación de la demandante, dada la alta complejidad que representaba la metodología contenida en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, y la entidad no lo hizo o lo hizo en forma incompleta, de modo que nada aclaró, no hay duda que deja insatisfecha la carga de la prueba, como si no hubiera rendido el informe que se le pidió, omisión que habilita legalmente a la Sala para tener por ciertos los planteamientos de la demandante, es decir que su evaluación no fue correctamente calificada en lo que respecta a la Prueba de Aptitud Numérica por la supresión de las preguntas 39 y 47 y que por tanto se le violó su derecho fundamental constitucional al debido proceso, pues en él se ubica el derecho a poder controvertir esas decisiones de la administración, imposible de llevar a cabo cuando la misma administración se guarece en unos modelos matemáticos que ni sus propios funcionarios pudieron explicar a la jurisdicción.

En este orden de ideas, a la tutelante se le debe proteger su derecho fundamental al debido proceso, ya que la misma si bien refutó la calificación que obtuvo en las pruebas evaluadas por el ICFES, también sugirió una metodología en nada descabellada, por haber acudido a una operación indicada por el sentido común, como es dividir el máximo puntaje posible por el número de preguntas formuladas y multiplicar ese guarismo por el número de aciertos; e igualmente porque la administración, estando obligada a desvirtuar lo anterior, indicando la metodología empleada para la calificación y explicando su operatividad, prefirió callar parcialmente, dando lugar así a que se tengan por ciertos los planteamientos de la tutelante, pero únicamente en lo referido a las dos preguntas que se excluyeron de la Prueba de Aptitud Numérica.

En suma, se modificará el fallo impugnado, amparando el derecho fundamental al debido proceso de la tutelante y ordenando al ICFES que recalifique la Prueba de Aptitud Numérica tomando como acertadas las respuestas dadas a las preguntas 39 y 47, cuyo resultado se computará con el puntaje obtenido por la accionante en las demás pruebas, para determinar su continuidad o no en el concurso de méritos. Esto es, al resultado de dicha prueba se le incrementarán 6.666 puntos, correspondientes al valor de las dos preguntas excluidas. En cuanto a la protección del derecho al trabajo se confirmará la sentencia, puesto que la participación en el concurso de méritos constituye una mera expectativa y no garantiza necesariamente la aprobación y, en consecuencia, el ingreso al servicio.”

A diferencia de lo ocurrido en el asunto analizado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el presente proceso la Sala estima que el informe rendido por la entidad accionada responde a los hechos y argumentos de derecho expuestos por la petente, por lo que no fue necesario oficiar a la misma para que suministrara una información adicional.

En ese orden de ideas, se evidencia que entre el caso analizado por la Sección Quinta de esta Corporación, y el que es objeto de estudio mediante esta providencia, existe una diferencia de significativa importancia, fundamentalmente, que en esta oportunidad no se tuvieron por ciertos los hechos expuestos en el escrito de tutela, porque la entidad accionada se opuso de manera clara y precisa a los mismos.

Por lo tanto, estima la Sala que las consideraciones de la sentencia de tutela del 10 de diciembre de 2009 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, no son aplicables al caso de autos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONF            ÍRMASE la sentencia del 24 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la acción de tutela interpuesta por Mónica María Vera Marín, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Antioquia.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA                     GERARDO ARENAS MONSALVE     

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Expediente 05001-23-31-000-2009-01273-01. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón

[2] M.P. Alfonso Vargas Rincón. Expediente N° 05001-23-31-000-2010-00073-01.

[3] Sobre el particular transcribe algunos apartes de las sentencias T-514 de 2005 y SU-961 de 199 del Tribunal Constitucional.

[4] Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[5] Ver entre otras, las sentencias T-051 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería y T- 054 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, de la Corte Constitucional.

[6] Ver, entre otras, Sentencia T-900 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T- 541 de 2006, T- 675 de 2006 y T- 678 de 2006 de Clara Inés Vargas Hernández.

[7] Ver, entre otras, Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[8] Ver, entre otras, Sentencia T-843 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[9] Al respecto puede consultarse la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[10] En efecto, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política. La restricción tiene como finalidad preservar el carácter expedito de la tutela para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados con la acción u omisión de la autoridad pública. Al respecto, ver Sentencia  T-797 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-762 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-812 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-601 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-633 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[11] Ver, entre otras, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[12] Ver, entre otras, Sentencia T-1084 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[13] Ver, entre otras, sentencia T-684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-016 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[14] Ver, entre otras, Sentencia T-951 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En este asunto, la acción de tutela fue instaurada más de 2 años después de proferida la providencia cuestionada. Revisar también T-1021 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-294 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[15] Corte Constitucional, Sentencia T-1044 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[16] 05001-23-31-000-2009-01273-01.

[17] Ver numeral III de la parte motiva de esta providencia.

[18] Folios 1 y 17.

[19] La entidad accionada en archivo magnético aporta copia del mencionado comunicado (Fl. 29).

[20] Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería.

[21] Teniendo en cuenta que la petente participó para los cargos de docente en básica primaria para dicha entidad territorial (Fl. 10).

[22] Ver: http://www.cnsc.gov.co/docs/1635cher.pdf

[23] Fls. 23, 27 y 29.

[24] “ARTICULO 20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.”.