FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No enerva la acción popular si hay prueba de la vulneración del derecho colectivo / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No es excusa para la omisión en construcción de puente peatonal / PUENTE PEATONAL - Falta de disponibilidad presupuestal no excusa para la omisión en su construcción

 

Las razones de orden presupuestal mediante las cuales el Área Metropolitana de Barranquilla y el Departamento del Atlántico pretenden excusar la no realización de una obra que de tiempo atrás aceptaron acometer al encontrarla tanto necesaria, como viable técnica y financieramente, no resulta de recibo frente a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, pues la obligada protección de éstos le impone la obligación de desplegar de manera imaginativa, eficiente y oportuna, todas las gestiones necesarias en procura de conseguir los recursos necesarios para materializar la construcción del puente peatonal. Siguiendo este mismo orden de ideas cabe precisar que en modo alguno se pretende la inobservancia de las exigencias presupuestales y administrativas previstas por la ley para la ejecución de una obra pública. Es decir, no puede soslayarse que la construcción del puente peatonal pedido por la comunidad, debe tener igualmente respaldo presupuestal y venir incluido en el banco de proyectos, entre otras previsiones a cumplir. Empero, frente a la comprobada vulneración de derechos colectivos, cuya obligada protección está prevista por vía constitucional y legal, la omisión en el cumplimiento de tales requisitos no puede justificar ni mucho menos excusar el comportamiento de la administración que los amenaza o conculca.  Por el contrario, le impone proceder de manera idónea, sin dilaciones injustificadas, a satisfacer esas exigencias.

 

INCENTIVO - Concepto / INCENTIVO - Se reconoce por la labor diligente del actor / INCENTIVO - Criterios para su tasación

 

El incentivo constituye un reconocimiento a la labor diligente desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos, orientado por una finalidad puramente altruista, mediante el ejercicio de las acciones populares previstas para ello. En la sentencia apelada el a-quo fijó a favor del actor un incentivo económico equivalente a la suma de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de las entidades demandadas, que este último estima insuficiente y pretende la asignación del máximo previsto en la ley, -(150 smlm)-, por la actitud diligente desplegada a lo largo de todo el trámite. Para la Sala, diez (10) smlm son suficientes para reconocerle al actor por concepto de incentivo, pues dicho monto se encuentra dentro del mínimo y máximo establecido en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, y, a su juicio, resulta acorde con la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho protegido, su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, criterios éstos que conforme a la sentencia C-459 de 2004 son los que debe ponderar el juzgador al momento de cuantificar dicho reconocimiento.

 

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 39

 

ACCION POPULAR - Costas / COSTAS - Acción popular / COSTAS EN ACCION POPULAR - Requieren ser probadas

 

Sobre las costas en acción popular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de septiembre de 2003, con ponencia de la Consejera Olga Inés Navarrete, expediente 02802-01, sentó la tesis según la cual no obstante que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, de todas formas su reconocimiento requiere debida comprobación. En el informativo no existen elementos de juicio a partir de los cuales se llegue a la certeza de que el actor sufragó los gastos de papelería, transporte, fotografías, videos, honorarios de peritos, expensas de notificaciones, publicación de la demanda y difusión por emisora, como tampoco de las erogaciones realizadas en la recolección de información, pruebas, elaboración de la demanda y de las gestiones adelantadas en el curso del trámite de la acción popular que detalla en su solicitud.

 

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 38 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 392

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre las costas en acción popular: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 11 de septiembre de 2003, Rad. AP-2802, M.P.: Olga Inés Navarrete.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto dos mil nueve (2009)

Radicación número: 08001-23-31-000-2004-00765-01(AP)

 

Actor: MANUEL PEÑA GALINDO

 

Demandado: AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA Y OTROS

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR

 

 

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por EL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre 2006 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, que amparó unos derechos colectivos, impartió las órdenes para su protección y restablecimiento y reconoció al actor un incentivo de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales.

 

I – ANTECEDENTES

 

I.1. LA DEMANDA.

MANUEL PEÑA GALINDO, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, contra el ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA, LA ALCALDÍA DE SOLEDAD, y la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, con miras a lograr la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad públicas, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, previstos en los literales a), b), e), g), y l) del artículo 4° de dicha ley, que estima vulnerados.

 

 

I.2. LOS HECHOS.   Se resumen así:

 

1. Desde hace cuatro años los moradores de los barrios Universal y El Parque, situados en Barranquilla y Soledad respectivamente, vienen solicitando la construcción de un puente peatonal y vehicular que los comunique, pues ante la carencia de vías para ello tienen que pasar por el cauce del caudaloso Arroyo Don Juan, lo cual se imposibilita en época de invierno, para poder acceder a hospitales, colegios y almacenes de la zona.

 

2. El Área Metropolitana de Barranquilla visitó el lugar y dejó en claro que el puente peatonal se construiría en la calle 34ª con carrera 1B. Ante tal hecho se colocaron postes con luminarias de alumbrado público y se pavimentó el entorno con la colaboración de la comunidad y de una empresa de ingeniería.

 

3. Como la obra no comenzaba, la comunidad solicitó explicaciones al Área Metropolitana de Barranquilla, quien inicialmente le informó sobre el sitio escogido y luego le manifestó que la construcción del cruce peatonal sobre el Arroyo Don Juan, en la Urbanización Universal, no estaba contemplada en esos momentos por la estrechez económico y presupuestal existente.

 

4. La comunidad no se explica la razón por la cual el director del Área Metroplitana de Barranquilla se comprometió a ejecutar el proyecto echado de menos para después sostener que no figuraba en el banco de proyectos ni en el plan de desarrollo, y que se carecía de recursos para ello, por lo que se pregunta donde están los recursos inicialmente asignados para el proyecto.

 

4. Se acudió a la Gobernación del Atlántico, quien envió a uno de sus profesionales, y luego hizo la entrega de la viabilidad técnica, financiera, e institucional del proyecto, así como del análisis de compatibilidad, y de su aprobación, sin que aún se hayan iniciado las obras por falta de recursos.

 

I.3.  PRETENSIONES.  Entre otras, el actor persigue que se ordene al ente o autoridad competente la construcción de un puente peatonal o vehicular sobre el Arroyo Don Juan en la calle 34ª con carrera 1b, y se le fije el máximo incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

 

I.4.  AMPARO DE POBREZA.  Mediante auto del 25 de abril de 2006, el a-quo concedió el amparo de pobreza solicitado por el actor.

 

 

II.-  CONTESTACION DE LA DEMANDA.

 

II.1. EL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA (A.M.B.), por intermedio de apoderada, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

 

Aseveró que en ningún momento ha evadido su responsabilidad en la ejecución de las obras a su cargo, siendo diferente que debido a las dificultades presupuestales no se ha podido avanzar en el cumplimiento de las metas trazadas.

Reiteró que emitió concepto de viabilidad para la obra denunciada por el actor, tornándose imposible su ejecución por problemas de orden económico, y no figurar en el banco de proyectos.

 

Adujo que ha venido realizando los proyectos de alto impacto requeridos por la ciudad de Barranquilla y su Área Metropolitana, en la medida en que lo ha permitido y viene permitiendo la viabilidad financiera.

 

II.2.  EL DISTRITO DE BARRANQUILLA, por intermedio de apoderado, expuso que a través de la acción popular no es posible la emisión de órdenes a la administración pública para la celebración y ejecución de contratos estatales, salvo cuando sea manifiesta la vulneración de los derechos e intereses colectivos.

 

Resaltó que la construcción de un puente peatonal o vehicular es una decisión administrativa, a tomar de manera discrecional por el Alcalde de turno o por el gerente del Área Metropolitana de acuerdo con las particulares prioridades de la administración.

 

Aún cuando aceptó que la construcción de puentes es una necesidad imperiosa para toda la comunidad, consideró que la falta del puente cuya ejecución se pretende por el demandante no constituye una vulneración de los derechos colectivos, pues existen mecanismos distintos de la acción popular para defender los derechos e intereses cuyo amparo se persigue.

 

Por lo expuesto propuso la excepción de “Inexistencia de la obligación por parte de la entidad pública distrital”.

 

II.3.  EL MUNICIPIO DE SOLEDAD, a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

 

Sostuvo que los antecedentes de la demanda involucran principalmente al Área Metropolitana de Barranquilla, hechos en los que él no puede verse involucrado pues los trámites enunciados en modo alguno se adelantaron el Soledad, aparte de que tampoco se acredita la vulneración de los derechos colectivos.

 

II.4.  LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO, por intermedio de apoderado, también contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

 

Admitió que ante la solicitud de la comunidad realizó un proyecto para buscar la viabilidad de la obra, hizo la petición respectiva a la Secretaría de Planeación, y que el proyecto fue debidamente viabilizado.

 

Manifestó que efectivamente dio cuenta de la inexistencia de disponibilidad presupuestal para el aludido proyecto y que se estaba verificando el mismo con el Plan de Desarrollo aprobado por parte de la Asamblea Departamental.  Agregó que de igual forma le corrió traslado a la Corporación Autónoma Regional para el estudio de la posibilidad de que realizara la obra con sus propios recursos.

 

Aclaró que por disposición constitucional y legal cumplen funciones de dirección y coordinación pero no de ejecución, asignándosele esta última a los municipios o distritos y otras entidades creadas para realizar obras de inversión con influencia en “áreas comnurbadas” como son las Áreas Metropolitanas.  Resaltó que el actor no demuestra la vulneración de los derechos colectivos cuya protección pretende.

 

 

III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

 

Se declaró fallida ante la ausencia de propuesta alguna de pacto por las partes, y se dispuso la continuación del proceso.

V-. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

 

Mediante sentencia del 10 de noviembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la prevención de desastres técnicamente previsibles.

 

Adoptó tal decisión por cuanto las pruebas demostraron la necesidad de construir, por lo menos, un puente peatonal en el sector que una los barrios Universal y El Parque, que permita a sus moradores cruzar de un lado a otro, atravesando el Arroyo Don Juan, y así llegar de manera segura a sus destinos, tal como lo determinó el dictamen pericial.

 

Encontró probada la viabilidad técnica de la construcción del puente, mediante le reconocimiento expreso de tal aspecto realizado por el Área Metropolitana de Barranquilla, a partir de la cual dicha entidad decidió ejecutar la obra en el sector comprendido entre las calles 34ª y 34b con la carrera 1B.

 

Estimó acreditado dentro del proceso que la carencia del puente peatonal pone en riesgo a quienes necesitan acceder a alguno de los dos barrios, sobretodo cuando aumenta el nivel de las aguas del arroyo, aparte de que el proyecto de construcción del aludido puente se encontraba radicado en el Banco de Programas del Departamento del Atlántico, con concepto favorable pero sin disponibilidad presupuestal.

 

Recordó que las dificultades económicas y presupuestales alegadas por el Área Metropolitana de Barranquilla y el Departamento del Atlántico no excusan el oportuno cumplimiento de la obligación de protección de los derechos colectivos.

 

En consecuencia de lo anterior, y atendiendo a los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación establecidos en el artículo 288 de la Carta Política, resolvió:

 

“SEGUNDO.- Ordénase al Departamento del Atlántico y al Área Metropolitana de Barranquilla, que dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, adelanten las gestiones administrativas y logísticas necesarias, a fin de obtener la disponibilidad presupuestal para llevar a cabo la celebración del contrato de las obras públicas que se precisen, con el objeto de que se construya el puente peatonal ubicado en la calle 34ª con carrera 1b, requeridas para la seguridad de sus transeúntes. Dichos entes, se encargarán del mantenimiento preventivo, constante y continuo del antes referido puente, de conformidad y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.-  Ordénase el pago, al señor Manuel peña Galindo, del incentivo de ley equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de las entidades demandadas, de manera solidaria y por partes iguales, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en virtud de los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

(…).”

V- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

 

 

V.1.  EL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, a través de apoderada, apeló la sentencia de primera instancia, con miras a lograr su revocatoria y que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.  Insistió en que el proyecto de construcción del puente peatonal echado de menos no se encuentra radicado en el Banco de Proyectos del Área Metropolitana de Barranquilla, e igualmente reiteró que no existe la disponibilidad presupuestal para la ejecución de la obra, tal como lo exige el artículo 71 del Decreto 11 de 1996 y el artículo 54 de la Ley 152 de 1994.

 

Subrayó que cualquier compromiso adquirido con violación de los anteriores presupuestos crea responsabilidad personal y pecuniaria en quien ordena tales obligaciones.  Por todo lo anterior solicitó que se le exonerara de las pretensiones del demandante y que se ordenara solo al Departamento del Atlántico la ejecución de la obra radicada en su Banco de Proyectos.

 

VI-. PETICIÓN DE LIQUIDACIÓN DE COSTAS Y AUMENTO DEL MONTO DEL INCENTIVO

En el curso de la segunda instancia el actor solicitó que se le liquidaran a su favor costas por la suma de $22.152.000.oo., y se le aumentara el incentivo de 25 smlm fijados por el a-quo al máximo de 150 smlm previsto en el artículo 39 de la Ley 172 de 1998.

 

 

 

VII-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. En desarrollo del artículo 88 de la Carta Política, la Ley 472 de 1998 dispone en el inciso 2° del artículo 2° que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. En el artículo 9°, ibídem, prevé que dichas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar tales derechos e intereses.

 

Se tienen, entonces, como supuestos esenciales de procedencia, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada.  B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana.  Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.  Estos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

 

2. El actor le atribuye al Área Metropolitana de Barranquilla (A.M.B.) a las Alcaldías de Barranquilla y Soledad, y al Departamento del Atlántico, la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad públicas, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, pues desde hace aproximadamente cuatro (4) años los moradores de los barrios Universal y El Parque, del Distrito de Barranquilla y el Municipio de Soledad respectivamente, vienen clamando por la construcción de un puente peatonal o vehicular que permita intercomunicarlos ante la ausencia de una vía de acceso, y no los someta al riesgo de cruzar por el cauce del Arroyo Don Juan, de conocidas y trágicas crecidas en temporada invernal.

 

Agrega que tanto el Área Metropolitana de Barranquilla como el Departamento del Atlántico visitaron el lugar, determinaron la ubicación del puente, determinaron la ubicación del puente, establecieron la viabilidad técnica de la obra, informaron sobre la decisión de ejecutarla, para después de transcurrido algún tiempo manifestar que el proyecto no estaba contemplado por razones de orden económico, aparte de no venir incluido en el Plan de Desarrollo del Distrito.

 

3. En el expediente obran, entre otros, los siguientes elementos de juicio:

 

• Oficio del 29 de noviembre de 2001 (Anexo 1) mediante el cual el Director (e) del Área Metropolitana de Barraquilla le informa al actor que la construcción del puente es una problemática de carácter metropolitano cuya solución integral es de alto costo por la gran magnitud del arroyo que atraviesa y los dineros deben ser gestionados a nivel nacional. Con todo, le expresó que estaría enviando una comisión de funcionarios del área técnica para determinar la posibilidad inmediata de construirlo. (Folio 13).
• Copia de las misivas calendadas los días 8 y 10 de marzo y abril de 2002 mediante las cuales el actor recuerda al Área Metropolitana de Barranquilla la petición de construir un puente en la calle 34ª con carrera 1B y entrega un proyecto de la obra en medio magnético, para lo cual pide los recursos necesarios. (Anexos 2 y 3. Folios 14 y 15).
• Oficio AMBD-179-02 del 2 de mayo de 2002 mediante el cual el Director (e) del Área Metropolitana de Barranquilla le responde al actor que luego del desarrollo de las evaluaciones técnicas (levantamiento, diseño y análisis de suelo) requeridas para la construcción e instalación del cruce peatonal sobre el Arroyo Don Juan, en el sector Universal-Urbanización El Parque, se ha decidido ejecutar las obras en el sector comprendido entre las calles 34ª y 34B con carrera 1B. (Anexo 4. Folio 16).
• Cartas del 3 de enero y 16 de septiembre de 2003, y 20 de enero de 2004 a través de las cuales el actor insiste en su petición y requiere que se concrete la construcción del puente peatonal. (Anexos 5,6 y 7. Folios 17 a 20).
• Oficio AMB-D-087 del 13 de febrero de 2004 a través del cual el Director (e) del Área Metropolitana de Barranquilla le expresa al actor que la construcción de un cruce peatonal sobre el Arroyo Don Juan en el sector de la Urbanización Universal I Etapa no está contemplada en estos momentos por la estrechez económica y financiera de la entidad. (Anexo 8. Folio 21).
• Petición formulada por el actor el 28 de noviembre de 2004 al Área Metropolitana de Barranquilla para que le explicara donde se encuentran los dineros destinados al proyecto en cuestión, que había sido previamente aprobado y comprometida su construcción. (Anexo 9. Folios 22 y 23).
• Oficios del 23 de noviembre y 20 de diciembre de 2004 dirigidos por el Director del Área Metropolitana de Barranquilla al actor, en respuesta a sus peticiones. Le explica que ejecuta las obras incluidas en el Plan de Desarrollo donde no figura la construcción del puente peatonal requerido. Agrega que existen limitaciones impuestas por la ley para la ejecución de la obra que ya le fueron informadas con anterioridad. (Anexos 10 y 11. Folios 24 y 25).
• Oficios del 3 de octubre de 2001, 8 de febrero de 2002, y 3 de octubre de 2002, mediante los cuales la Gobernación del Departamento del Atlántico anuncia al actor que elaborará un proyecto para ser radicado en el Banco de Proyectos para buscar su viabilidad y gestionar recursos; remite a Planeación Departamental el proyecto de construcción del puente peatonal para inscribirlo en el Banco de Proyectos; Y, que contiene la aprobación de la viabilidad técnica, financiera, institucional y de compatibilidad del proyecto. (Anexos 12, 13 y 14. Folios 26, 27 y 28).
• Peticiones presentadas por el actor a la Gobernación del Atlántico los días 20 de septiembre de 2002, 3 de enero de 2003, 24 de abril de 2003, 26 de febrero de 2004 y 26 de diciembre de 2004, relacionadas con el proyecto de construcción del puente peatonal. (Anexos 15, 16, 17, 18, y 19. Folios 29 a 38).
• Respuestas de la Gobernación del Atlántico fechadas el 10 de octubre de 2002, 7 de mayo de 2003, 14 de enero de 2005, y 22 de febrero de 2005, mediante las cuales se informa al actor que la obra se encuentra radicada y viabilizada en el Banco de Proyectos del Departamento pero sin asignación de recursos para cuya consecución se están haciendo gestiones ante la Oficina de Atención y Prevención de Desastres y la Corporación Autónoma (Anexos 20, 21, 22 y 23. Folios 39 a 43).

 

• Tres (3) fotografías de la precaria canalización, al parecer del Arroyo Don Juan. (folio 44).

 

• Inspección judicial con intervención de perito practicada donde se destaca lo siguiente:

“(…), las partes antes señaladas, se trasladaron al lugar de la diligencia ubicado en la calle 34ª No. 1B-35 Urbanización universal Primera Etapa. En este estado de la diligencia el Magistrado y las partes recorren el sector observando lo siguiente: Un puente peatonal a la altura de la calle 33E con 1B, dentro del barrio mencionado, para cruzar el arroyo Don Juan. El grupo se dirigió arroyo arriba un par de calles, y en ese momento se une a la diligencia una (1) moradora del barrio, señora Bertha Guerrero, identificada con la C.C. 31.240.856 expedida en Cali – Valle, quien manifiesta: “Además del puente ya observado, existía otro que fue derrumbado por el arroyo Don Juan, por una creciente que hubo. También hay que decir, que el arroyo Don Juan se desborda hacia el lado de Barranquilla, por la construcción de un muro que corresponde al lado de Soledad. Solicito que el arroyo sea canalizado”. En dicho lugar se observó el cimiento del puente caído, cuya distancia aproximada al puente peatonal en buen estado, es de 160 metros. Acto seguido el Magistrado Sustanciador manifiesta: “Para una mayor información técnica, nómbrase al perito Ingeniero Civil, señor Alberto Acevedo Villarreal, quien puede ser localizado en la carrera 62 No. 76-95 Bloque 4 Apartamento 302, teléfono 3535903, quien hace parte de la lista de auxiliares de la justicia que lleva este tribunal, con el objeto de que presente un dictamen absolviendo lo siguiente: 1.- Que manifieste en donde empieza y termina la Urbanización Universal Primera Etapa de la ciudad de Barranquilla, teniendo en cuenta el tramo del arroyo Don Juan. 2.- Cuántos puentes peatonales hay, en dicho tramo, utilizados por los moradores de dicha urbanización. 3.- Distancia entre los puentes, y entre éstos y los extremos de comienzo y terminación de la urbanización en mención. 4.- Qué municipios o entes territoriales divide el arroyo Don Juan, en el tramo que recorre a la urbanización citada. 5.- Conceptúe sobre la necesidad de la construcción de uno o más puentes peatonales, en la urbanización tantas veces mencionada, dentro del tramo del arroyo Don Juan. (…).” (folio 44).

 

• Dictamen del perito nombrado por el a-quo, quien responde los interrogantes formulados, así:

 

“A. De acuerdo con el plano actual de zonificación que reposa en el Departamento de Planeación del Distrito de Barranquilla, el límite del barrio Universal por el lado Sur está marcado por la Carrera 2, y en lo que refiere con la actuación que se está adelantando ante el Tribunal este lindero va desde la calle 33D hasta la calle 35, por donde dobla hacia el Norte; según el plano actual existe una franja entre la carrera 2 y el arroyo Don Juan, la cual se encuentra Urbanizada y que de acuerdo a la comunidad y con todo sentido, es reconocida como parte del barrio Universal, este reconocimiento se está dando por parte de Planeación Distrital en la actualización de linderos de Barrios que están llevando a cabo y que según sus informaciones está próxima a terminarse. (Ver esquema anexo).

1. Respecto al número de puentes peatonales existentes en el sector, se encontró construido uno solo, ubicado sobre la calle 33E, y viene siendo utilizado por la comunidad; puente construido con perfiles en Canal de 3”, construido de manera empírica por la comunidad y cuyas especificaciones no representan seguridad para el uso por parte de la comunidad.
2. Respecto a la distancia entre puentes no es procedente porque hay solo uno; este puente está construido a una distancia de unos cincuenta metros del inicio de la parte urbanizada por el costado Este (calle 33E) y una distancia aproximada de 400 metros de donde termina la parte urbanizada que correspondería al Barrio Universal.
3. El Arroyo Don Juan sirve de límite entre los municipios de Barranquilla y de Soledad, en el sector sujeto de la actuación, lindero que se prolonga aguas arriba casi hasta la Avenida Murillo y aguas abajo hasta la calle 30 o Autopista al aeropuerto.
4. En relación con la cantidad de puentes peatonales que se requieren, no se encontró en los Planes de Ordenamiento Territorial de los Municipios de Barranquilla y Soledad, normalización al respecto; de igual manera no se encontró en la literatura recomendación específica sobre separación de puentes peatonales para el cruce de arroyos, considerando como razonable asimilar la distancia para puentes peatonales, a la distancia entre paradero de buses, que es de trescientos metros, se requerirían en condiciones ideales de dos puentes en el sector; pero por otra parte, la construcción de un puente peatonal demanda una inversión alta y considerando que el área del barrio es pequeña y los recursos disponibles son escasos, es razonable recomendar la construcción de un solo puente en el sector.”

 

4. El acervo probatorio antes relacionado da cuenta, no solo de la necesidad de construir el puente peatonal echado de menos sino de la viabilidad técnica para ello, reconocida por el Área Metropolitana de Barranquilla y el Departamento del Atlántico, con fundamento en la realización de los estudios pertinentes, tales como levantamientos, diseños y análisis de suelo, lo cual llevó a la primera de ellas a anunciar la ejecución de la obra en el sector comprendido entre las calles 34ª y 34B con carrera 1B, y a la segunda a inscribirla en su banco de proyectos.

 

5. Al avalar ambas entidades la construcción del puente peatonal bien puede colegirse que su carencia pone en riesgo la seguridad de quienes necesitan acceder a los barrios Universal y El Parque que atraviesa el Arroyo Don Juan, de gran caudal en época invernal, y demarca el límite del Distrito de Barranquilla y el Municipio de Soledad.

 

6. Las razones de orden presupuestal mediante las cuales el Área Metropolitana de Barranquilla y el Departamento del Atlántico pretenden excusar la no realización de una obra que de tiempo atrás aceptaron acometer al encontrarla tanto necesaria, como viable técnica y financieramente, no resulta de recibo frente a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, pues la obligada protección de éstos le impone la obligación de desplegar de manera imaginativa, eficiente y oportuna, todas las gestiones necesarias en procura de conseguir los recursos necesarios para materializar la construcción del puente peatonal.

 

Acerca de este tema la Sección Primera del Consejo de Estado ha dicho en su jurisprudencia que:

 

“La falta de disponibilidad presupuestal y de existencia real de recursos no es, en manera alguna, argumento válido para destruir el acervo probatorio que sustenta el fallo del inferior y que se puntualiza en la indudable demostración de los hechos que sirvieron de fundamento al ejercicio de la acción popular.”[1]

 

En el mismo sentido, en oportunidad posterior dijo:

 

“la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró.  Cosa distinta es que ante esta situación lo procedente sea ordenar a las autoridades (…) que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtenerlos.”[2]

 

6. Siguiendo este mismo orden de ideas cabe precisar que en modo alguno se pretende la inobservancia de las exigencias presupuestales y administrativas previstas por la ley para la ejecución de una obra pública. Es decir, no puede soslayarse que la construcción del puente peatonal pedido por la comunidad, debe tener igualmente respaldo presupuestal y venir incluido en el banco de proyectos, entre otras previsiones a cumplir. Empero, frente a la comprobada vulneración de derechos colectivos, cuya obligada protección está prevista por vía constitucional y legal, la omisión en el cumplimiento de tales requisitos no puede justificar ni mucho menos excusar el comportamiento de la administración que los amenaza o conculca.  Por el contrario, le impone proceder de manera idónea, sin dilaciones injustificadas, a satisfacer esas exigencias.

 

7. Las diferentes comunicaciones u oficios obrantes en el plenario dan cuenta que tanto el Área Metropolitana de Barranquilla como el Departamento del Atlántico admiten la conveniencia y la viabilidad técnica de la construcción del puente peatonal por su parte, excusando su no ejecución con razones de orden presupuestal, al punto que el ente departamental la tiene incluida en su banco de proyectos. Por tanto, su responsabilidad en los hechos es evidente y resulta procedente la orden impartida por el a-quo para la protección y restablecimiento de los derechos colectivos conculcados.

 

8. El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 dispone:

 

“Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos.”

 

Por su parte, el artículo 34, ibídem, prevé:

 

“Sentencia.- Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia.  La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. (…).”

 

Por tanto, el incentivo constituye un reconocimiento a la labor diligente desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos, orientado por una finalidad puramente altruista, mediante el ejercicio de las acciones populares previstas para ello.

 

En la sentencia apelada el a-quo fijó a favor del actor un incentivo económico equivalente a la suma de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de las entidades demandadas, que este último estima insuficiente y pretende la asignación del máximo previsto en la ley, -(150 smlm)-, por la actitud diligente desplegada a lo largo de todo el trámite.   Para la Sala, diez (10) smlm son suficientes para reconocerle al actor por concepto de incentivo, pues dicho monto se encuentra dentro del mínimo y máximo establecido en el artículo 39, ibídem, y, a su juicio, resulta acorde con la actividad desplegada por el demandante en el proceso, la importancia del derecho protegido, su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, criterios éstos que conforme a la sentencia C-459 de 2004 son los que debe ponderar el juzgador al momento de cuantificar dicho reconocimiento.  Por tanto, se rebajará.

 

9. Sobre la solicitud de condena en costas a las demandadas, presentada por el actor, la Sala debe precisar lo siguiente:

En tratándose de acciones populares las costas están previstas en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, así:

 

“Artículo 39. Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.”

 

 

El artículo 392 del C. de P. C., modificado por el decreto 2282 de 1989, artículo 1°, y la Ley 794 de 2003, artículo 42, dispone:

 

“En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

 

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“(…).

“9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“(…)”. (Negrillas de la Sala).

 

 

Acerca de este tema, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de septiembre de 2003, con ponencia de la Consejera Olga Inés Navarrete, expediente 02802-01, sentó la tesis según la cual no obstante que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, de todas formas su reconocimiento requiere debida comprobación.  En el fallo se dispuso: La condena en costas

 

“… representa los gastos en que incurrió el actor dentro del trámite del proceso y, ya que en el expediente se tiene probado que los gastos del demandante son: la publicación del aviso sobre la admisión de la demanda (folio 17), que tuvo un valor de $10.000.oo y algunas fotos, (folios 36, 37 y 46), se revocará la providencia de 28 de abril de 2003 para, en su lugar, ordenar la condena en costas a la parte demandada.”

 

El actor solicita que se le liquiden a su favor costas por la suma total de $22.152.000.oo, de conformidad con lo siguiente:

 

 

“Papelería: $1.000.000.oo. (Estimado en impresión de la demanda y fotocopias utilizadas en los diversos juegos para presentación y reparto de la demanda, documentación y fotocopias constantemente aportadas al proceso).

 

Transportes: $1.000.000. (Estimado en las varias ocasiones que hubo necesidad de presentarse al Tribunal Administrativo del Atlántico por audiencias, actuaciones y demás diligencias, costo de transporte asumido por el actor en la instancia de inspección judicial).

 

Otros gastos: $2.000.000 (Fotografías y videos aportadas al proceso como medios probatorios, Honorarios del Perito experto inspector asumidos por el actor, expensas de notificaciones, publicación de la demanda en emisora, (según lo dispuesto por el Honorable Tribunal).

 

Tiempo: (Estimado en el trabajo de recolección de información, pruebas, levante de demanda, tiempo pasado desde la presentación de la demanda a la fecha liquidado al mínimo vital legal).

23 de Enero de 2005 (fecha de radicación de la acción)- Enero de 2009 (fecha actual), (48 meses * S.M.M.L.V = $461.500) = $30.359.000, Total de las costas estimadas por el actor $22.152.000.”   (Folios 213 a 215).

 

 

 

Sin embargo, en el informativo no existen elementos de juicio a partir de los cuales se llegue a la certeza de que el actor sufragó los gastos de papelería, transporte, fotografías, videos, honorarios de peritos, expensas de notificaciones, publicación de la demanda y difusión por emisora, como tampoco de las erogaciones realizadas en la recolección de información, pruebas, elaboración de la demanda y de las gestiones adelantadas en el curso del trámite de la acción popular que detalla en su solicitud.

 

La realidad procesal revela, además, que mediante auto del 25 de abril de 2006 el a-quo le concedió al demandante el amparo de pobreza solicitado en la demanda por no hallarse en capacidad de atender los gastos del proceso al ser persona de escasos recursos, según lo afirmó bajo juramento.  Por tanto, no resulta procedente la solicitud de condena en costas presentada, y en consecuencia se negará.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

F A L L A

 

Primero: MODIFÍCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada en cuanto al monto del incentivo reconocido al actor que se rebaja a diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

 

Segundo: CONFÍRMASE en los demás aspectos la sentencia apelada.

 

Tercero: DENIÉGASE la condena en costas solicitada por el actor.

 

Cuarto: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 27 de agosto de 2009.

 

 

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO               RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

        Presidenta                                                              AUSENTE POR COMISIÓN

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN               MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

                        

 

 

 

[1] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 25 de octubre de 2001, expediente AP-0512. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[2] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 5 de septiembre de 2002, expediente AP-00303.