EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación del Acuerdo 1738 de 2003 en nombramiento de magistrados de descongestión / TRIBUNAL DE DESCONGESTION - Excepción de inconstitucionalidad: recurso extraordinario de súplica / EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS - Inaplicación por excepción de inconstitucionalidad: Acuerdo 1738 de 2003 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Excepción de inconstitucionalidad

 

La inaplicación de un acto administrativo y, por ende, la desatención de su obligatoriedad en los términos del artículo 66 del C.C.A. es viable jurídicamente por cualquier autoridad, bajo su responsabilidad, cuando resulte manifiestamente opuesto a una norma constitucional según lo prevé el artículo 4º de la Constitución Política y lo dejó precisado la Corte constitucional en la sentencia C-069 de 1995, de modo que si el fallo atacado consideró inaplicable el artículo 3º del Acuerdo 1738 de 2003, y si en ese orden encontró “plausible” la apreciación que en igual sentido había expuesto la Corte Suprema de Justicia en el acto electoral objeto del proceso, no hay lugar a endilgarle violación directa por falta de aplicación del citado artículo 66 del C.C.A., pues dicha inaplicación fue la consecuencia lógica de la conclusión a que llegó en el juicio de constitucionalidad del referido acuerdo. Al respecto, valga advertir que la obligatoriedad y ejecutoriedad  de un acto administrativo no sólo desaparece por las causales previstas en el comentado artículo 66, sino que también puede desaparecer para un caso concreto cuando en el mismo se inaplica por oposición manifiesta a una norma constitucional, como es justamente el caso del proceso reseñado. De modo que por existir una argumentación que se encuadra en esta última hipótesis, con fundamento en la cual el fallador de la instancia concluye que fue acertada la inaplicación del artículo 3º del Acuerdo 1738 de 2003 por la Corte Suprema de Justicia en el caso en cuestión, cabe decir que el fallo acusado no dejó de aplicar el artículo 66 del C.C.A. El cargo, por consiguiente, no prospera.

 

INTERPRETACION ERRONEA - Excepción a los empleos de carrera: magistrados de descongestión judicial / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - No tiene competencia para determinar la forma de provisión de los empleos de la rama judicial

 

En el segundo cargo se alega la interpretación errónea del artículo 125 de la Constitución Política por las razones atrás reseñadas. Sobre el punto, la parte del citado artículo 125 tenida en cuenta en la sentencia impugnada fue transcrita en la misma así: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determina la ley”. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público...” De esos apartes en la sentencia se hacen las siguientes consideraciones: “En parte alguna de las competencias atribuidas en la Constitución Política o en la ley al Consejo Superior de la Judicatura se encuentra la de determinar  la forma de provisión de los empleos en la Rama Judicial que corresponde, como ya se precisó, al Constituyente o al Legislador. Así, toda regulación que se haga de dicha materia por parte de una autoridad distinta resulta contraria al expreso mandato constitucional. La norma del artículo 3 del Acuerdo 1738 de 2003 es contraria a la Constitución Política y a la ley; como tal, no está amparada por la presunción de legalidad y por tanto debe ser inaplicada. La Sala, contrario a lo expuesto por el memorialista, no encuentra que el fallo impugnado le dé un alcance que no corresponda a los apartes de la norma comentados, sino que su interpretación para el caso objeto del fallo resulta razonable y armónico con su tenor, pues es claro que según éste las formas de designación de los servidores públicos son por concurso público de mérito y las señaladas en la ley, lo cual excluye que se pueda señalar una forma distinta a esas, es decir, por un medio diferente a la normativa constitucional o de rango legal. En ese sentido, no hay asomo de errónea interpretación del artículo 125 de la Constitución Política en fallo censurado. Por consiguiente, el cargo no prospera.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 5C

 

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco (2005)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2004-00401-01(S)

 

Actor: RAMA JUDICIAL 

 

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

 

Se decide, en Sala Especial Transitoria de Decisión 5C de la Sala Plena del Consejo de Estado, el recurso extraordinario de súplica interpuesto por La Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, que fue parte demandante en el proceso respectivo, contra la Sentencia de 5 de febrero de 2004 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual negó las pretensiones de la demanda.

 

1. ANTECEDENTES

 

1.1. En ejercicio de la acción de nulidad electoral prevista en los artículos 223 y ss del  C. C. A., la Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura presentó demanda ante la Sección Quinta de esta Sala para que en proceso de única instancia declarara la nulidad de la elección de los doctores Rodrigo Avalos Ospina, Leonor Espinosa de Morantes, Laura Margarita Manotas González, Álvaro Salazar Hernández y Jacqueline Suárez Acosta, como magistrados de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, contenida en el Acta de 24 de abril de 2003 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.

 

1.2. Como hechos de la demanda se relata lo siguiente:

 

- La mencionada sala de descongestión fue creada por un término de seis (6) meses, a partir del 1° de abril de 2003, por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 1738 de 19 de febrero de 2003, en ejercicio de las competencias otorgadas por los artículos 256 y 257 de la Constitución Política y 63 de la Ley 270 de 1996.

 

- En cumplimiento del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, el artículo tercero del acuerdo citado señaló que la provisión de los cargos de Magistrados de Descongestión se haría en provisionalidad  y su elección debía recaer en personas que figuraran en el Registro Nacional de Elegibles vigente para el cargo de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial.

 

- Ese acuerdo se hizo conocer de la Corte Suprema de Justicia mediante oficio remisorio No. 0656 del 28 de febrero de 2003, con constancia de recibo del 3 de marzo siguiente y el Registro de Elegibles para Magistrados de la Sala Laboral de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial vigente, para los efectos del artículo tercero mencionado, le fue remitido con oficio No. 2012 de 19 de marzo de 2003 de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura y recibido por la Corte en la misma fecha.

 

- Las personas elegidas por el acto acusado para ocupar los cargos de magistrados de descongestión no aparecen inscritos en el Registro de Elegibles señalado en la norma antes referida, lo que constituye ostensible violación al procedimiento reglado por ese acuerdo. Además, las designaciones se hicieron en abierta contradicción del citado artículo, pues debían hacerse en provisionalidad, única modalidad permitida por el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, en atención a la vigencia de los cargos de seis (6) meses fijada por la Sala Administrativa. La Corte Suprema de Justicia, a través de su Presidente, acepta explícitamente en la comunicación PCSJ - No. 0978 del 12 de mayo de 2003 que la designación de los funcionarios de descongestión se produjo en encargo.

 

3.- Estimó que fueron violados los artículos 2, 3, 4, 121, 123 y 257 de la Constitución Política, 63, 132 y demás concordantes de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo 1738 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa; toda vez que el acto eleccionario, además de haber violado el procedimiento reglado del artículo 3° del Acuerdo 1738 de 2003, trasgredió las competencias constitucionales y legales en que se apoyó la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en la expedición de éste.

 

II.- LA SENTENCIA SUPLICADA

 

La Sección Quinta, mediante la sentencia ahora censurada, negó las pretensiones de la demanda al concluir que, contrario a lo pretendido por la demandante, el nombramiento de los magistrados en cuestión se ajustó a la ley porque sencillamente el condicionamiento impuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura  de hacer las designaciones de la lista de elegibles que envió al efecto, no tiene sustento constitucional o legal alguno, es decir lo expidió sin competencia.

 

Al respecto precisa que las atribuciones y funciones del Consejo Superior de la Judicatura están señaladas en los artículos 256 y 257 de la Constitución Política y desarrolladas en los artículos 75 y 85  de la Ley 270 de 1996, y que mediante Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el artículo 85 del Proyecto de Ley 58 de 1994 del Senado y 264 de 1995 de la Cámara “bajo las condiciones previstas en esta providencia”, y que,  en efecto, la autorización constitucional al Consejo Superior de la Judicatura para dictar reglamentos está circunscrita a los “... necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales...”, y aunque  versa sobre materias  muy  generales  como el “eficaz funcionamiento de la administración de justicia” no es posible confundirlo con regulaciones acerca de la forma de provisión de los cargos en la Rama Judicial, en primer lugar, porque dicha facultad comprende solo lo no regulado por el legislador a quien no puede suplir ni sustituir y, en segundo lugar, porque la Constitución Política atribuyó al Legislador, conjuntamente con el Constituyente, la respectiva competencia en calidad de titulares exclusivos.

 

Que no puede sustentarse una tal facultad en las atribuciones que el artículo 256 de la Constitución Política asigna al Consejo Superior, entre las cuales se inscribe la de administrar la carrera judicial porque por muy amplia que aparezca en su tenor literal, tiene una naturaleza y esencia totalmente distinta de la ya referida competencia del Constituyente y del Legislador, prevista en el artículo 125 constitucional, de determinar la forma de provisión de los cargos. Es claro, por otra parte, que quienes son designados para desempeñar un cargo de funcionario por seis meses no ingresan a la carrera judicial, lo cual excluye la facultad de expedir órdenes sobre las respectivas designaciones en ejercicio de la competencia de administrar la carrera judicial.

 

En parte alguna de las competencias del Consejo Superior de la Judicatura  se encuentra la de determinar la forma de provisión de los empleos en la Rama Judicial, la cual corresponde, como ya se precisó, al Constituyente o al Legislador. Que toda regulación que se haga de dicha materia por una autoridad distinta resulta contraria al expreso mandato constitucional; de allí que el artículo 3 del Acuerdo 1738 de 2003 sea contrario a la Constitución Política y a la ley y, como tal, no está amparada por la presunción de legalidad y por tanto debe ser inaplicada. Al punto cita como ejemplo  de  “pronunciamientos reiterados” de la Corporación la sentencia de la Sala Plena del 1° de abril de 1997, Expediente S-590, y como fundamento normativo el artículo 132-2 de la Ley 270 de 1996, del cual transcribe así los siguientes apartes:

 

“ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN  DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

...

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

...

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación”. (resaltado y subrayas fuera del texto ).

 

De la misma deduce que esa norma permite afirmar que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia estaba facultada para realizar los nombramientos cuestionados, directamente. En efecto, si bien no se nombró para llenar  una vacancia temporal, por no tratarse de cargos preexistentes, los nombramientos acusados estaban destinados a proveer un empleo en forma transitoria y en esa medida, unos y otros responden a una misma finalidad; ello, unido a la circunstancia de que por mandato del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, a falta de norma aplicable se puede acudir a normas que regulen materias semejantes, permite afirmar que el precepto trascrito atribuyó la respectiva competencia a la Corporación nominadora. Si este no fuera el entendimiento correcto de dicha norma, y se concluye que esa designación no está regulada en la ley, habría necesidad de acudir al inciso segundo del artículo 125 constitucional que ordena proveerlo mediante concurso, lo cual conduce al absurdo de exigir el concurso para cargos que no son de carrera.

 

Por lo tanto, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia examinó la naturaleza y alcance del artículo 3 del Acuerdo 1738 de 2003 y dispuso su actuar con fundamento en una interpretación plausible de la Constitución y la ley.

 

La actuación examinada se fundamentó en una valoración razonada y juiciosa de la finalidad de las designaciones y de las necesidades del servicio, y se decidieron los nombramientos acusados con miras a acceder a los servicios de funcionarios de cuya capacidad técnica y conocimiento no existía la menor duda, en correspondencia con la necesidad de que empezaran inmediatamente a despachar los asuntos represados. Para la Sala, la competencia para determinar las razones de mérito en el ejercicio de la respectiva competencia corresponde, en ausencia de norma en contrario, al nominador.

 

Según lo confirma la experiencia, en muchas oportunidades las personas cuyos nombres se incluyen en las listas de elegibles acumulan altos puntajes por actividades profesionales y formación académica de abogados distinta de la actividad jurisdiccional y será preciso, a fin de acceder al pleno aprovechamiento de sus capacidades, que comiencen por adquirir el conocimiento específico del trabajo de elaborar providencias judiciales. Es claro que cuando se trata de acceder a un cargo de carrera una tal circunstancia no constituye limitación significativa  y, si en alguna medida lo fuera, previa a cualquier otra consideración es imperativo admitir que se trata de una exigencia de la ley para el acceso a los cargos de carrera y la ley es de imperativo acatamiento; cuando se deben designar funcionarios en cargos de vigencia transitoria, con propósitos de descongestión,  cuya  razón de ser es el despacho inmediato y especial de asuntos represados, no  se requiere el concurso  por no ser de carrera.

 

Así, la Sala concluye que la designación acusada no es contraria a norma jurídica alguna y responde a la finalidad del buen servicio, tratándose como se trató, del nombramiento de funcionarios de descongestión.

 

La designación por encargo de los demandados, hecha por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en el mismo acto en que los designó en provisionalidad, se debe a que los nombrados venían desempeñándose como funcionarios vinculados a la Rama Judicial en propiedad, como se deduce de la certificación que obra a folios 94 y 95, expedida por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia y con fundamento en el numeral 3 del artículo 132 de la Ley Estatutaria, que establece:

 

“3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas”.

 

Las nominaciones en encargo hechas por la Corte Suprema de Justicia al tiempo en que designaba a los demandados en provisionalidad, no vicia de nulidad los respectivos nombramientos porque, pese a constituir una irregularidad, una y otra forma de designación empleadas están autorizadas por la ley; la primera, recayendo en funcionarios que se encuentran desempeñando cargos en propiedad, hasta por el término de un mes prorrogable hasta por otro tanto, y la segunda,  prevista legalmente para proveer vacantes definitivas, hasta tanto se pueda hacer la designación por el procedimiento legalmente establecido, y que no puede exceder de seis meses; esta última corresponde a la necesidad específica de proveer los cargos creados por el termino de seis meses. Sin embargo, dada la calidad de los designados, la utilización del nombramiento en encargo puede explicarse mientras se obtenía la correspondiente licencia en el cargo del cual eran titulares a fin de nombrarlos luego en provisionalidad. En todo caso, la Sala concluye que la incorrecta designación a título conjuntamente de encargo y provisionalidad constituye una incorrección de orden técnico que no vicia de nulidad los actos acusados porque no configura una violación de la ley prevista en esta con dicha consecuencia.

 

Concluye que el acto electoral acusado no vulnera las disposiciones constitucionales y legales señaladas en la demanda. La inaplicación por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del artículo 3° del Acuerdo No. 1738 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según la cual la elección de los Magistrados de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá debía hacerse a partir del Registro Nacional de Elegibles, se halla legitimada en la falta de competencia de dicha Sala para determinar la forma de provisión de los cargos, lo cual implicó la pretermisión del artículo 125 de la Constitución Política, que atribuye esa competencia al Constituyente y al Legislador.

 

III. EL RECURSO

 

1. Los cargos en que se fundamenta

 

La parte actora interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia antes reseñada, aduciendo que infringe los artículos 66 del C.C.A., 125 de la Constitución Política y 132 de la Ley 270 de 1996 por las razones que se exponen en los siguientes cargos:

 

Primer cargo. Hubo falta de aplicación del artículo 66 del C.C.A. por cuanto en claro desconocimiento del principio de la jurisdicción rogada y de su carácter imperativo en las acciones de impugnación, como es la electoral, el fallo se salió en forma arbitraria del marco jurídico establecido en la demanda, es decir, de la legalidad del acto de elección de los magistrados mencionados, al avalar la decisión administrativa de la Corte Suprema de Justicia de inaplicar “a través de la excepción el Acuerdo 1738 de 2003, a pesar de que referida excepción solo es aplicable por parte de a Jurisdicción Contencioso Administrativa”, de allí que aquella corporación no podía inaplicar ese acuerdo ni siquiera invocando la falta de competencia para expedirlo, so pena de desconocer el artículo 66 del C.C.A., tal como lo precisó la Corte Constitucional en fallo C-037 de 2000, de la cual cita varios apartes relacionados con las funciones y facultades de la jurisdicción contencioso administrativa, en especial en lo atinente al control de legalidad de los actos administrativos.

 

Advierte que la sentencia censurada no tuvo en cuenta que el acuerdo aludido constituye un acto administrativo con todos los atributos de ley y su consecuente ejecutividad y ejecutoriedad hasta tanto no sea anulado o suspendido por la mencionada jurisdicción, en la cual fue donde debió desvirtuarse su presunción de legalidad, y que en este caso el fallador no aplicó el artículo 66 del C.C.A. sino que se valió del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 para fundamentar la excepción de legalidad contra el citado acuerdo.

 

Segundo Cargo. Interpretación errónea del artículo 125 de la Constitución Política por haberse fijado un alcance que no le corresponde al señalar un requisito adicional a dicha norma cuando dice que el desempeño por seis meses de un cargo en calidad de funcionario de la Rama Judicial no es suficiente para ingresar a la carrera judicial, sin considerarse en el fallo atacado que no existe norma que establezca un término para tales efectos, menos si se trata de un cargo de descongestión cuyo sistema no fue previsto por la Constitución y la Ley, pues comprenden una naturaleza excepcional que obliga, para efectos de su provisión, a sujetarse al inciso segundo del citado artículo en el sentido de que serán nombrados por concurso público los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley. Al respecto aduce a favor de este argumento lo expuesto en igual sentido por el Ministerio Público y aduce que en ese orden el Acuerdo 1738 de 2003 no contradice la Constitución Política al disponer que la designación de unos cargos, que no tienen sistema de nombramiento previsto en norma superior, se haga con base en una lista de elegibles, resultado de un concurso público de méritos.

Tercer cargo. Aplicación indebida del artículo 132, numeral 2, inciso tercero,  de la Ley 270 de 1996 en razón a que asimiló la vacancia temporal al caso particular en comento y al cual no se ajusta la citada disposición, menos por el carácter excepcional del mismo, que carece de un sistema legal de nombramiento y no equiparable a la vacancia temporal, pese a su temporalidad. Con ello se demuestra que se tenía conocimiento de que la Corte Suprema de Justicia no nombró para llenar una vacancia temporal por no tratarse de cargos preexistentes y aún así se pasó por alto esa condición y se aplicó de todas formas esa disposición.

 

Por lo anterior solicitan que se infirme la sentencia impugnada y, en sentencia de reemplazo, se acceda a las pretensiones de la demanda.

 

2. Contestación del recurso y alegatos de Conclusión

 

2.1. Los terceros interesados en el asunto por haber sido los beneficiarios del acto de elección objeto del proceso reseñado, fueron notificados de este recurso, quienes mediante apoderado común se pronunciaron controvirtiendo los cargos, así:

 

En cuanto al primero sostienen que es inexacto en cuanto se afirma que no se aplicó el artículo 66 del C.C.A. en el fallo acusado, puesto que si aparece aplicado en su numeral 2 al desestimarse la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo enjuiciado; que la cuestión de la vigencia o no del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 no da lugar a un recurso extraordinario de súplica, y que el argumento de que la sentencia se salió del marco jurídico establecido en la demanda, desconoce el debido proceso en tanto impone al juez considerar también las excepciones y razones de la defensa que formule la parte demandada, atendiendo el principio de congruencia de la sentencia, como en efecto lo hizo el juez de la instancia.

 

Del segundo cargo alegan que basta leer el artículo 125 de la Constitución Política para verificar que el sistema de nombramiento de los empleos públicos está reservado a la ley, salvo los casos en que el sistema de nombramiento lo establezca directamente la Constitución.

 

En relación con el tercer cargo destacan el argumento del fallo en el sentido de que si el entendimiento correcto del numeral 2 del artículo 132 de la Ley 270 de 1996 no fuera el de facultar a la Corte Suprema de Justicia para designar directamente los empleos que deban ser provistos temporalmente y se concluyera que la provisión de los empleos de jueces o magistrados sustanciadores o de fallo que transitoriamente sean creados en caso de congestión de los despachos judiciales deba ser por concurso público se llegaría al absurdo de exigir el concurso para cargos que no son de carrera; y agregan que si bien ese argumento es secundario, es totalmente correcto y que en todo caso el problema fundamental es establecer si la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tiene o no la atribución de determinar mediante reglamento administrativo la forma de proveer los cargos transitorios creados de conformidad con el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, siendo que ello sólo es posible mediante la Constitución Política y la Ley.

 

Acota que la aplicación analógica del artículo 132, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 está autorizada por el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, pues la designación de un magistrado de descongestión se hace de manera temporal para un cargo de carácter transitorio, por lo que no hay duda de que está ante una situación en la que la designación competía exclusivamente y de manera directa a la Corte Suprema de Justicia, ya que el acuerdo inaplicado establecía que la sala laboral de descongestión transitoria funcionaría por el término de 6 meses.

 

2.2. La entidad impugnante reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso bajo examen.

 

IV. CONSIDERACIONES

 

1ª. De acuerdo con el Artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por la violación directa de normas sustanciales, ya sea por 1) Por aplicación indebida, 2) por falta de aplicación, o 3) por interpretación errónea de las normas sustanciales de las mismas.

 

La  violación directa tiene lugar cuando se puede establecer mediante la mera confrontación de la norma sustancial invocada como violada y la sentencia objeto de la impugnación, de modo que entre ambos extremos no deba hacerse consideraciones relativas al aspecto probatorio del asunto o de otras normas, salvo el bloque normativo, menos cuando éstas son de otro rango o carácter, a fin de deducir esa violación, pues en esos casos ésta devendría en violación indirecta. La Corte Suprema de Justicia tiene dicho que  “… la violación directa de la norma sustancial se da cuando ésta se infringe derecha o rectamente”[1], lo que significa que no es admisible que para llegar a ella se utilicen caminos que deban pasar por elementos distintos de los del tenor de la misma norma  y del contenido de la sentencia impugnada; que entre uno y otro no deben interponerse análisis de medios probatorios o de normas distintas a las invocadas como directamente violadas, que no es el caso del bloque normativo, pues en este caso se habrá de examinar el conjunto, como un todo, frente a la sentencia acusada.

 

2. En cuanto a los cargos la Sala hace las siguientes precisiones:

 

2.1. En el primero se predica falta de aplicación del artículo 66 del C.C.A. por desconocimiento del principio de la jurisdicción rogada en tanto el fallo se salió en forma arbitraria del marco jurídico establecido en la demanda: la legalidad del acto de elección acusado, al avalar la inaplicación “a través de la excepción el Acuerdo 1738 de 2003, a pesar de que referida excepción solo es aplicable por parte de a Jurisdicción Contencioso Administrativa”, la sentencia censurada no tuvo en cuenta que el acuerdo aludido constituye un acto administrativo con todos los atributos de ley y su consecuente ejecutividad y ejecutoriedad hasta tanto no sea anulado o suspendido por la mencionada jurisdicción, en la cual fue donde debió desvirtuarse su presunción de legalidad, y que en este caso el fallador no aplicó el artículo 66 del C.C.A. sino que se valió del artículo 12 de la Ley 153 de 1887 para fundamentar la excepción de legalidad contra el citado acuerdo.

 

Sobre el particular la Sala observa que el artículo 66 del C.C.A. ciertamente es una norma sustancial en cuanto establece una obligación genérica consistente en el obedecimiento que se le debe a los actos administrativos que se hallen en firme y, por ende, el carácter obligatorio y ejecutorio de éstos, y cuya desatención puede generar consecuencias jurídicas para la persona o autoridad que incurra en ella.

 

Pero vista la sustentación del cargo, la Sala, en primer lugar, no encuentra relación del principio de la justicia rogada con el contenido de ese artículo, pues nada dispone al respecto; y, en segundo lugar, no guarda correspondencia con las consideraciones y fundamentos normativos del fallo, toda vez que la excepción que en él se aplica es la de inconstitucionalidad en la medida en que la confrontación que en primer orden se hace es entre los artículos 125, 256 y 257 de la Constitución Política y el artículo 3º del Acuerdo 1738 de 2003 que se invoca en el cargo, y de esa confrontación se deduce textualmente en el fallo que “La norma del artículo 3 del Acuerdo 1738 de 2003 es contraria a la Constitución Política y a la ley; como tal, no está amparada por la presunción de legalidad y por tanto debe ser inaplicada.”

 

La inaplicación de un acto administrativo y, por ende, la desatención de su obligatoriedad en los términos del artículo 66 del C.C.A. es viable jurídicamente por cualquier autoridad, bajo su responsabilidad, cuando resulte manifiestamente opuesto a una norma constitucional según lo prevé el artículo 4º de la Constitución Política y lo dejó precisado la Corte constitucional en la sentencia C-069 de 1995[2], de modo que si el fallo atacado consideró inaplicable el artículo 3º del Acuerdo 1738 de 2003, y si en ese orden encontró “plausible” la apreciación que en igual sentido había expuesto la Corte Suprema de Justicia en el acto electoral objeto del proceso, no hay lugar a endilgarle violación directa por falta de aplicación del citado artículo 66 del C.C.A., pues dicha inaplicación fue la consecuencia lógica de la conclusión a que llegó en el juicio de constitucionalidad del referido acuerdo.

 

Al respecto, valga advertir que la obligatoriedad y ejecutoriedad  de un acto administrativo no sólo desaparece por las causales previstas en el comentado artículo 66, sino que también puede desaparecer para un caso concreto cuando en el mismo se inaplica por oposición manifiesta a una norma constitucional, como es justamente el caso del proceso reseñado.

 

De modo que por existir una argumentación que se encuadra en esta última hipótesis, con fundamento en la cual el fallador de la instancia concluye que fue acertada la inaplicación del artículo 3º del Acuerdo 1738 de 2003 por la Corte Suprema de Justicia en el caso en cuestión, cabe decir que el fallo acusado no dejó de aplicar el artículo 66 del C.C.A.

 

De otra parte, frente al precitado artículo no0000000000 es claro  que la sentencia se hubiera apartado del marco jurídico propuesto en la demanda, además de que tal circunstancia no tiene relación con ese tópico procesal, que corresponde al principio de la congruencia, amén de que no se evidencia que ello hubiera ocurrido, ya que la cuestión atrás examinada fue parte del debate procesal según se aprecia en la misma demanda y el texto de la sentencia.

 

El cargo, por consiguiente, no prospera.

 

2.2. En el segundo cargo se alega la interpretación errónea del artículo 125 de la Constitución Política por las razones atrás reseñadas.

 

Sobre el punto, la parte del citado artículo 125 tenida en cuenta en la sentencia impugnada fue transcrita en la misma así:

 

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determina la ley” .

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público...(se subraya)”

 

De esos apartes en la sentencia se hacen las siguientes consideraciones:

 

“Tampoco puede sustentarse, una tal facultad, en las atribuciones que el artículo 256 de la Constitución Política asigna al Consejo Superior, entre las cuales se inscribe la de administrar la carrera judicial, porque por muy amplia que aparezca en su tenor literal, tiene una naturaleza y esencia totalmente distinta de la ya referida competencia del Constituyente y del Legislador, prevista en el artículo 125 constitucional, de determinar la forma de provisión de los cargos. Es claro, por otra parte, que quienes son designados para desempeñar un cargo de funcionario por seis meses no ingresan a la carrera judicial, lo cual excluye la facultad de expedir órdenes sobre las respectivas designaciones en ejercicio de la competencia de administrar la carrera judicial.

 

“En parte alguna de las competencias atribuidas en la Constitución Política o en la ley al Consejo Superior de la Judicatura se encuentra la de determinar  la forma de provisión de los empleos en la Rama Judicial que corresponde, como ya se precisó, al Constituyente o al Legislador. Así, toda regulación que se haga de dicha materia por parte de una autoridad distinta resulta contraria al expreso mandato constitucional. La norma del artículo 3 del Acuerdo 1738 de 2003 es contraria a la Constitución Política y a la ley; como tal, no está amparada por la presunción de legalidad y por tanto debe ser inaplicada.

 

(...)si bien no se nombró para llenar  una vacancia temporal, por no tratarse de cargos preexistentes, los nombramientos acusados estaban destinados a proveer un empleo en forma transitoria y en esa medida, unos y otros responden a una misma finalidad; ello, unido a la circunstancia de que por mandato del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, a falta de norma aplicable se puede acudir a normas que regulen materias semejantes, permite afirmar que el precepto trascrito atribuyó la respectiva competencia a la Corporación nominadora. Si este no fuera el entendimiento correcto de dicha norma, y se concluye que esa designación no está regulada en la ley, habría necesidad de acudir al inciso segundo del artículo 125 constitucional que ordena proveerlo mediante concurso, lo cual conduce al absurdo de exigir el concurso para cargos que no son de carrera.”

 

La Sala, contrario a lo expuesto por el memorialista, no encuentra que el fallo impugnado le dé un alcance que no corresponda a los apartes de la norma comentados, sino que su interpretación para el caso objeto del fallo resulta razonable y armónico con su tenor, pues es claro que según éste las formas de designación de los servidores públicos son por concurso público de mérito y las señaladas en la ley, lo cual excluye que se pueda señalar una forma distinta a esas, es decir, por un medio diferente a la normativa constitucional o de rango legal. En ese sentido, no hay asomo de errónea interpretación del artículo 125 de la Constitución Política en fallo censurado.

 

Por consiguiente, el cargo no prospera.

 

2.3.- En el tercer y último cargo se pregona la aplicación indebida del artículo 132, numeral 2, inciso tercero, de la Ley 270 de 1996 en razón a que asimiló la vacancia temporal al caso particular en comento y al cual no se ajusta la citada disposición, menos por el carácter excepcional del mismo, que carece de un sistema legal de nombramiento y no equiparable a la vacancia temporal, pese a su temporalidad.

 

Dicho artículo fue citado así en el fallo encartado:

 

ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN  DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

...

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

...

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación”. (resaltado y subrayas fuera del texto ).

 

De él se dice lo siguiente en las correspondientes consideraciones:

 

“a) La norma trascrita permite afirmar que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia estaba facultada para realizar los nombramientos cuestionados, directamente. En efecto, si bien no se nombró para llenar  una vacancia temporal, por no tratarse de cargos preexistentes, los nombramientos acusados estaban destinados a proveer un empleo en forma transitoria y en esa medida, unos y otros responden a una misma finalidad; ello, unido a la circunstancia de que por mandato del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, a falta de norma aplicable se puede acudir a normas que regulen materias semejantes, permite afirmar que el precepto trascrito atribuyó la respectiva competencia a la Corporación nominadora. Si este no fuera el entendimiento correcto de dicha norma, y se concluye que esa designación no está regulada en la ley, habría necesidad de acudir al inciso segundo del artículo 125 constitucional que ordena proveerlo mediante concurso, lo cual conduce al absurdo de exigir el concurso para cargos que no son de carrera.

 (...)

La actuación examinada se fundamentó en una valoración razonada y juiciosa de la finalidad de las designaciones y de las necesidades del servicio, y se decidieron los nombramientos acusados con miras a acceder a los servicios de funcionarios de cuya capacidad técnica y conocimiento no existía la menor duda, en correspondencia con la necesidad de que empezaran inmediatamente a despachar los asuntos represados. Para la Sala, la competencia para determinar las razones de mérito en el ejercicio de la respectiva competencia corresponde, en ausencia de norma en contrario, al nominador.

(...)

Así, la Sala concluye que la designación acusada no es contraria a norma jurídica alguna y responde a la finalidad del buen servicio, tratándose como se trató, del nombramiento de funcionarios de descongestión.

 

3. La decisión de nombrar en provisionalidad a personas vinculadas al servicio en la misma rama.

 

La designación por encargo de los demandados, hecha por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en el mismo acto en que los designó en provisionalidad, se debe a que los nombrados venían desempeñándose como funcionarios vinculados a la Rama Judicial en propiedad, como se deduce de la certificación que obra a folios 94 y 95, expedida por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia y con fundamento en el numeral 3 del artículo 132 de la Ley Estatutaria, que establece:

 

“3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas”.

 

Las nominaciones en encargo hechas por la Corte Suprema de Justicia al tiempo en que   designaba a los demandados en provisionalidad, no vicia de nulidad los respectivos nombramientos porque, pese a constituir una irregularidad, una y otra forma de designación empleadas están autorizadas por la ley; la primera, recayendo en funcionarios que se encuentran desempeñando cargos en propiedad, hasta por el término de un mes prorrogable hasta por otro tanto, y la segunda,  prevista legalmente para proveer vacantes definitivas, hasta tanto se pueda hacer la designación por el procedimiento legalmente establecido, y que no puede exceder de seis meses; esta última corresponde a la necesidad específica de proveer los cargos creados por el termino de seis meses. Sin embargo, dada la calidad de los designados, la utilización del nombramiento en encargo puede explicarse mientras se obtenía la correspondiente licencia en el cargo del cual eran titulares a fin de nombrarlos luego en provisionalidad. En todo caso, la Sala concluye que la incorrecta designación a título conjuntamente de encargo y provisionalidad constituye una incorrección de orden técnico que no vicia de nulidad los actos acusados porque no configura una violación de la ley prevista en esta con dicha consecuencia.”

 

Vistas tales consideraciones a la luz del texto que se señala como violado y de las circunstancias del proceso, las cuales no son objeto de controversia en este recurso, la Sala advierte bien aplicada dicha norma, toda vez que material o sustancialmente la situación jurídica de los empleos provistos mediante el acto que fue enjuiciado encaja en la misma (provisionalidad), dado que era transitoria o temporal, de modo que la designación que se hizo (encargo) era incuestionablemente a ese título, de suerte que antes de la elección claramente se asemejaba a una situación de vacancia temporal, que iba hasta la duración de la existencia limitada del respectivo empleo. Es evidente que hay más coincidencia entre los supuestos fácticos de la comentada disposición y las circunstancias que rodearon la decisión administrativa que motivó la sentencia impugnada.

 

De modo que el encuadramiento que en el fallo se hizo de esa situación en la referida norma no resulta desmedido ni infundado por cuanto a falta de norma expresa que lo regulará, era legítimo acudir a la analogía prevista en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, como en efecto se hizo, la cual, precisamente por ello, es una forma válida de aplicar y hacer cumplir la ley, y de esa forma resulta coherente con el artículo 125 de la Constitución Política, en cuanto remite a la ley las formas de provisión distinta a la del concurso de mérito, y más razonable para el caso en comento que pretender subsumirlo en reglas propias de la carrera administrativa, lo cual podría traer consecuencias jurídicas a favor del elegido que no son compatibles con la situación provisional o temporal en que se ha de designar.

 

Significa lo anterior que el cargo tampoco prospera.

 

Así las cosas, es claro que el presente recurso no prospera y así se ha de declarar en la parte resolutiva de esta providencia.

 

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 5C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 5 de febrero de 2004 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda.

 

CONDÉNASE en costas al recurrente para lo cual deberá observarse lo previsto en los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría General.

 

 

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Especial Transitoria de Decisión 5C Sala Plena en reunión celebrada en la fecha.

 

CÓPIESE y NOTIFÍQUESE.  CÚMPLASE

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE                   LIGIA LÓPEZ DÍAZ

 

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA     RAMIRO SAAVEDRA  BECERRA

 

 

 

[1] MURCIA BALLEN, Humberto.  Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª ed. actualizada, Bogotá, 1996.

[2] En la citada sentencia se advierte:“ Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.”