DAÑO - Inexistencia

 

El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, como quiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado. El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. En esta perspectiva, no se encuentra acreditado el daño antijurídico que se pretende imputar a la demandada, padecido por Sulbarán Mahecha, por lo que se hace innecesario cualquier análisis sobre los elementos de responsabilidad pues,  i) se probó que Sulbarán  padecía de “convulsiones tónico-clónicas generalizadas” desde los 14 años de edad;  ii) no manifestó tal situación al momento de la incorporación;  iii) no se comprobó que sus problemas de salud se agravaron durante el tiempo en que se prestó el servicio; y iv) se constató que él no cumplía con las prescripciones médicas, a efectos de controlar su padecimiento y los respectivos efectos. En consecuencia, se torna estéril cualquier análisis en cuanto a los sistemas de responsabilidad tradicionales u objetivos, como quiera que nos encontramos en presencia de una falta absoluta de imputación al Estado; aquéllos tienen su basamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es atribuible a la administración, lo cual no se configuró en el caso concreto, y por ello se releva al juzgador de ese tipo de consideraciones. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

 

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 50001-23-31-000-1995-04695-01(19028)

 

Actor: EDWIN SULBARAN MAHECHA Y OTROS

 

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de julio 11 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. El 20 de febrero de 1995, Edwin Sulbarán Mahecha y Libia Mahecha Acero, la última obrando en nombre propio y en representación de los menores Wilson Alberto y Alvaro Iván Ramos Mahecha, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa, en la que formularon las siguientes pretensiones:

 

“A. DECLARACIONES

 

“Se declare administrativamente responsable a LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA de la totalidad de las consecuencias del mayor grado de alteraciones sico-afectivas sufridas, producto de la indebida incorporación al Ejército Nacional, como la omisión del tratamiento siquiátrico, según, según hechos que se iniciaron en el Ejército Nacional, Séptima Brigada, Batallón de Ingenieros No. 7, Alban, Jurisdicción de Villavicencio, el día de la incorporación, 10 de noviembre de 1.992 y concluyendo el día en que fue ordenada su baja o decuartelamiento, 1°. de agosto de 1.994 causándole injustamente perjuicios irreversibles al citado actor.

 

“B.CONDENAS

 

“Como consecuencia de  haberse declarado administrativamente responsable a LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA de todos los perjuicios o lesiones con secuelas síquicas irreversibles ocasionadas al actor EDWIN SAULBARAN MAHECA, se CONDENE a LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA a pagar a cada uno de los demandantes o quien sus derechos represente, los perjuicios morales, materiales y fisiológicos que paso a solicitar, así:

 

“B.1°- DAÑO SUBJETIVO O PERJUICIO MORAL”

 

“A. – UNICO NUCLEO FAMILIAR 1°- EDWIN SULBARAN MAHECHA (perjudicado) LIBIA MAHECHA ACERO (madre). 3°- WILSON ALBERTO RAMOS MAHECHA (hermano) 4°.- ALVARO IVAN RAMOS MAHECHA (hermano), cada uno con 1.000 gramos de oro fino.

 

“El pago de las anteriores cantidades de gramos de oro fino para cada uno de los CUATRO (4) ACTORES, se hará en moneda nacional con el precio más alto que el referido metal tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o conciliación favorable que se profiera, según certificado que sobre el particular expida el Banco de la República o la entidad que haga sus veces.

 

“B.2°-DAÑO OBJETIVO O PERJUICIO MATERIAL

 

“Los calculo en una suma de $25.000.000,oo millones de pesos, por las secuelas sico-afectivas causadas al lesionado EDWIN SULBARAN MAHECHA, suma de dinero que debe ser pagada al mismo o a quien represente sus derechos al momento de las providencia.

 

“Para calcular el daño objetivo, me permito dar los siguientes elementos para que sean tenidos en cuenta al momento de la sentencia o liquidación de los citados perjuicios:

 

“2°.-1°- Edad del lesionado al momento de su desvinculación o descuartelamiento (sic)  del Ejército, ingresos mensuales o salario mínimo de 1.994, actualizado, vida probable de 65 años, etc.

 

“2°.-2°.- La variación mensual y anual del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.

 

“2°.-3°.- La fórmula que sobre perjuicios materiales (causados y futuros) aplica el H. Consejo de Estado, según reiterativa jurisprudencia, tomando como guía los elementos antes mencionados.

 

“b.3°- PERJUICIO FISIOLOGICO O DAÑO A LA VIDA DE RELACION

 

“Los calculo en 1.000 gramos de oro fino, o su equivalente en pesos, al momento de la ejecutoria de la providencia y deben ser cancelados al actor o quien sus derechos represente en el proceso.

 

“C.- PAGO DE INTERESES.-

 

“LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA o la entidad obligada al pago, cancelarán INTERESES comerciales por los primeros seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia o conciliación y pasado dicho tiempo pagarán intereses moratorios. Intereses que se deben pagar a cada uno de los actores o a quien sus derechos represente al momento de la providencia.

 

“D.- CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA.-

 

“LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA o la entidad obligada al pago, debe dar estricto cumplimiento a la sentencia o conciliación favorable que se profiera dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia, igualmente cumplir las condiciones y obligaciones que ordenan los artículos 176, 177 y 178 del C.C. Administrativo.” –fl. 23, cdno. ppal.-

 

1.1. Como fundamento de las pretensiones se relató que, el 10 de noviembre de 1992, Edwin Sulbarán Mahecha fue incorporado como soldado regular del Quinto Contingente de 1992, al Batallón Ingenieros No. 7 Albán de la Séptima Brigada del Ejército Nacional.

 

El señor Sulbarán Mahecha padecía problemas psiquiátricos, convulsiones periódicas “tónico clónicas”, circunstancia que impedía su incorporación al Ejército Nacional. De ahí que, la misma fue calificada de irregular por la parte actora, ya que Sulbarán Mahecha no era apto para ingresar al servicio, dado su estado de salud, aspecto que no fue detectado por la Institución, en razón a que no le practicaron los exámenes de rigor, lo que hubiese impedido el sufrimiento de mayores traumas durante la prestación del servicio.

 

Las alteraciones psíquicas padecidas por Sulbarán Mahecha no le permitieron desarrollar un comportamiento adecuado respecto a la disciplina militar, además, le imposibilitaban la calificación de “apto” para la vida castrense. Estos padecimientos se incrementaron mientras prestó sus servicios al Ejército, al punto en que fue investigado por la justicia penal militar por el delito de deserción, y sufrió de encierros constantes en el calabozo debido a su conducta.

 

Fue así como, esa investigación y los múltiples castigos irrogados al actor obligaron a sus superiores a remitirlo a la dirección de sanidad militar con el objeto de establecer médicamente su comportamiento. Fue ahí cuando, el Hospital Militar Central diagnosticó que el señor Sulbarán Mahecha padecía “crisis convulsivas tónico – clónico generalizadas”.

 

Posteriormente, la Junta Médica Laboral, en acta No. 1184 de julio 13 de 1994, ordenó la desvinculación del Soldado a partir del primero de agosto de 1994, por sufrir de crisis convulsivas tónico clónicas.

 

2. El Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda, en proveído de marzo 6 de 1995, la cual fue notificada personalmente el 16 de marzo siguiente.

 

3. El 27 de marzo de 1995, la entidad pública demanda contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. De forma brevísima expresó que, durante el procedimiento de incorporación a las fuerzas militares, el personal tenía la carga de expresar los problemas médicos y familiares que padecían, de lo cual se les exigía la prueba que diera cuenta de ello; pero si esto no ocurría, el procedimiento de incorporación continuaba.

 

4. El proceso se abrió a pruebas en proveído de mayo 5 de 1995. Terminada la etapa probatoria y fracasada la audiencia de conciliación, celebrada el 3 de febrero del 2000, por auto de febrero 16 siguiente se dio traslado para alegar y rendir el respectivo concepto.

 

4.1. En esa oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos de la demanda, y señaló que el material probatorio recaudado demostraba cada uno de los elementos que permitían imputar responsabilidad a la demandada.

 

4.2. Por su parte, la entidad se opuso de nuevo a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores, considerando que no se demostró una falla en la incorporación a las fuerzas militares, más cuando el señor Sulbarán Mahecha no manifestó que padecía epilepsia. De otro lado, señaló que no existió omisión por parte del Ejército en la prestación de los servicio médicos requeridos por el soldado, durante el tiempo en que permaneció en el servicio militar.

 

Por último, afirmó que no hubo relación causal entre la actuación de la entidad  y el estado médico del señor Sulbarán Mahecha, y que por el contrario, ésta era una condición preexistente a la prestación del servicio, aunada a la culpa personal del agente, en tanto no seguía las prescripciones médicas, ya que no tomaba los medicamentos formulados, y consumía sustancias psicoactivas como alcohol y marihuana, lo que constituía una causal eximente de responsabilidad.

 

4.3. El Ministerio Publicó solicitó la negativa de las pretensiones; estimó que la responsabilidad radicaba en cabeza del señor Sulbarán Mahecha y su familia, que no informaron sobre su condición clínica al momento de la incorporación.

 

5. En sentencia del 11 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda. En criterio de la Corporación, el régimen de imputación del daño antijurídico a tener en cuenta para establecer la responsabilidad de la demandada, era el de falla probada. Tuvo por demostrado que Edwin Sulbarán Mahecha fue incorporado al Ejército Nacional el 10 de noviembre de 1992, sin que se hubiese detectado la enfermedad que padecía, pese a que se le practicaron los exámenes médicos de rigor al momento de la incorporación; también constató que el soldado y su familia, no hicieron referencia sobre la existencia de los padecimientos, al momento de su ingreso al servicio.
   • Con fundamento en la historia médica, concluyó que durante el ejercicio de la actividad castrense el soldado tuvo varias crisis, que los galenos atribuyeron al hecho de que el paciente no llevó a cabo el tratamiento, al suspender la ingesta de medicamentos y continuar con el consumo de sustancias psicotrópicas como la marihuana. Por lo que concluyó que no se demostró la existencia de una falla en el servicio imputable a la entidad demandada.

 

6. Inconforme con la providencia, la parte actora interpuso recurso de apelación; éste fue concedido por el Tribunal en auto de agosto 23 de 2000, y admitido por esta Corporación en proveído de octubre 5 del mismo año. Los fundamentos de la impugnación, de manera concreta, fueron planteados en los siguientes términos:

 

6.1. Que si bien el soldado Sulbarán Mahecha al momento de ingresar al Ejército padecía una enfermedad, su estado mental anormal no fue la razón o la causa de la demanda.

 

6.2. Que la causa de las pretensiones de la demanda radicaron en la indebida incorporación de una persona no apta para prestar el servicio militar, lo que constituye una falla, que se acreditó con el material probatorio recaudado en el proceso.

 

6.3. Adujo que en el proceso se acreditaron todos los elementos para imputar responsabilidad a la demandada. En relación con el daño antijurídico expuso que su configuración consistía en el perjuicio moral sufrido por Edwin Sulbarán Mahecha y sus familiares, cuando fue incorporado al Ejército y por ello tuvo que padecer un proceso penal, sin consideración a que sufría de epilepsia.

 

6.4. Finalmente, señala que los argumentos del a quo para negar las pretensiones no tienen relación con los hechos de la demanda ni con las pruebas allegadas al proceso.

 

7. En proveído de noviembre 7 de 2000, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir el respectivo concepto, etapa en la que sólo el apoderado judicial de la entidad demandada participó.

 

7.1. La demandada reiteró lo expuesto en las distintas actuaciones procesales, sosteniendo que, pese a que se realizaron los exámenes médicos de rigor, previo a la incorporación del señor Sulbarán Mahecha, fue imposible detectar la enfermedad que lo venía afectando, como quiera que ésta no se manifestaba de forma constante, pues sólo se reflejaba en determinados lapsos. De otro lado, reprochó la omisión por parte del demandante y sus familiares, de no informar sobre esta circunstancia al momento de la incorporación, y afirmó que las recaídas sufridas durante el tiempo que prestó el servicio no tuvieron por causa el ejercicio de sus funciones, sino que, por el contrario obedecieron a una culpa exclusiva de la víctima, al dejar de consumir los medicamentos que se le habían prescrito para su dolencia, al punto en que además ingirió sustancias psicotrópicas.

 

1. CONSIDERACIONES

 

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de julio 11 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, providencia que se confirmará.

 

1. Previo a decidir de fondo, la Sala advierte que se abstendrá de valorar los documentos allegados en copia simple con la demanda y la contestación, conforme a lo dispuesto por el art. 254 del CPC.[1].

 

De otro lado, sí valorará los testimonios trasladados del proceso penal militar adelantado contra Edwin Sulbarán Mahecha por el delito de deserción, pues pese a que no fueron ratificados ante esta jurisdicción, fueron solicitadas por ambas partes[2].

 

En el mismo sentido, la Sala se abstendrá de valorar las indagatorias rendidas por el señor Sulbarán Mahecha quien fue vinculado a un proceso penal militar, como quiera que no fueron rendidas bajo la gravedad del juramento, en atención, desde luego, a su propia naturaleza.

 

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

 

2.1. Edwin Sulbarán Mahecha ingresó al distrito Militar No. 3 del Ejército Nacional, el 9 de septiembre de 1992, a la edad de 18 años, como orgánico del Quinto Contingente de 1992, de acuerdo con la Tarjeta de Inscripción No. 026033 suscrita por el Comandante del citado distrito militar –fl. 9, cdno. 3-, y con el acta No. 188112 donde consta que éste fue calificado como apto después de presentar los examenes médico correspondientes –fl. 94, cdno. ppal.-.

 

2.2. El demandante fue desvinculado de las fuerzas militares el 1° de agosto de 1994, mediante la orden O.A.P. 001068 NP 01-agos-94 por una incapacidad parcial permanente, después de perdurar en las filas durante 18 meses -constancia de desacuartelamiento de septiembre 5 de 1994, suscrita por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 7, visible a folios 19, 20, 76 y 77, cdno. ppal.-

 

En efecto, mediante radiograma No. 32715-CEDEL-SL-109 de julio 22 de 1994, el Comando del Ejército, ordenó:

 

“Disponga desacuartelamiento forma inmediata Sl. SULBARAN MAHECHA EDWIN CN 7458005623 por incapacidad relativa y permanente por acuerdo Junta Médica 1184-13-jul-94 por Baja Legalizada OAP –JUL94 por acusar recibo por informe cumplimiento x GRL Guzmán Rodríguez Comdejercito (sic).” -fl. 79, cuad. ppal.-

 

2.3. En cuanto al estado de salud del señor Sulbarán Mahecha y los tratamientos médicos recibidos, reposan en el proceso las siguientes pruebas:

 

2.3.1. El informe técnico rendido por la Seccional Meta del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Oriente, el 24 de noviembre de 1993, practicado en el proceso penal militar adelantado contra el soldado Edwin Sulbarán Mahecha, con el objeto de determinar el padecimiento de enfermedades físicas o psíquicas, dictaminó:

 

“ENFERMEDAD ACTUAL: Refiere sufrir de convulsiones desde hace “aproximadamente 8 meses---/

“ANTECEDENTES:

“PATOLOGICOS: Enfermedad actual--/”

“QUIRURGICOS: Negativo ----/

“TRAUMATICOS: Negativo --/

“TOXICO: fuma 4 cigarrillos desde hace 1 año y medio, bebe “rara vez”. Fumo marihuana hace 3 años, hasta 2 años, en oportunidades. “No ha probado el bazuco--/

“PSIQUIATRICOS: Negativo –

“FAMILIARES: Madre sufre de dolores de cabeza----/

 

“EXAMEN FISICO: Se encuentra en buen estado general, afebril, hidratado, sin dificultad respiratoria, conciente, alerta, orientado y neurológico.-

“SIGNOS VITALES: Estables---/

“CABEZA: Normal.-

“CUELLO: Normal.-

“TORAX: Normal.-

“CARDIOPULMONAR: Normal.

“ABDOMEN: Normal.

“EXTREMIDADES: Normal.

“NEUROLOGICOS: Normal.

“Se revisa electroencefalograma el cual en su parte pertinente dice “trazado anormal por descargas paroxisticas generalizadas” de hiperventilación.--/

“CONCLUSION: Presenta historia clínica de un síndrome convulsivo. Para determinar enfermedad psíquica, debe enviarse cuaderno de copias para estudio previo y se dará cita para entrevista psiquiátrica---/.” -fls. 13, 73 y 74 cdno. ppal.- -Negrilla fuera del texto-

 

2.3.2. Por Acta No. 1184 del 13 de julio de 1994, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, diagnosticó que el soldado Edwin Sulbarán Mahecha padecía de “Crisis convulsivas tónico–clónico primer episodio a la edad de 14 años”, generando una “incapacidad relativa y permanente” que lo hacían no apto para el servicio, pues le producía “una disminución de la capacidad laborar del DOCE PUNTO CERO POR CIENTO (12.0%)”. Adicionalmente, se señaló que la afección fue diagnosticada en el servicio, pero que no tenía causa ni razón en el mismo -fl. 16 a 18, 168 a 171 cdno. ppal.-. En términos del documento:

 

“NEUROLOGIA: AFECCION POR EVALUAR.- Paciente que es visto por el servicio de Neurología por primera vez el 10-X-93. Tiene antecedentes de crisis convulsivas – presenta estado pos-ictal durante la crisis. Estas crisis se iniciaron a la edad de 14 años. Su púltima (sic) crisis hace 3 días. Tiene tac cerebral normal.

“EEG anormal cargas convulsivas generalizadas.

“DIAGNOSTICO: Crisis convulsivas tónico-clónico generalizadas.

“ETIOLOGIA: Desconocida.

“ESTADO ACTUAL: Satisfactorio.

“PRONOSTICO: Reservado.”

 

2.3.3. Ahora, en cuanto al tratamiento suministrado al soldado Sulbarán Mahecha durante la prestación del servicio, se encuentra que Sanidad del Ejército Nacional, según los fragmentos de historia clínica allegados con la demandada, lo expuesto por el juzgado 21 de Familia -fl. 85 a 92, 95 a 99 y 111 a 116, cdno. ppal.- y el informe médico rendido por el Teniente Médico Carlos A. Sarmiento Riveros, oficial de sanidad del Dispensario Médico de la Brigada No.7 de Apiay, se diagnosticó un Síndrome Convulsivo para estudio y luego se ordenó la remisión del paciente al Hospital Militar. En ese escrito se consignó:

 

“Paciente con cuadro de 1 año de evolución síndrome convulsivo en número 4. “Fue tratado con difenil hidantoina por 6 meses, suspendido hace 2 meses y recayó hoy con 2 convulsiones tónico clónicas generalizadas de aproximadamente 1 minuto. (…)

 

“Buen estado general

“C/P Normal

“Abdomen: Normal

“NEUROLOGICO: Hiperreflexia simétrica bilateral +++/+++

“NOTA: El paciente ha sido estudiado en el HOSMIL. No tiene papeles

“IDX: SINDROME CONVULSIVO EN ESTUDIO.

“CONDUCTA: REMISION A HOSMIL POR CONSULTA EXTERNA.” -fl. 15, cdno. ppal.-

 

Igualmente, se encuentra demostrado que mediante oficio de abril 8 de 1994, dirigido al Comandante del Batallón de Sanidad del Ejército Nacional, el comandante del Batallón Ingenieros No. 7 remitió al soldado Sulbarán Mahecha, para que fuera atendido en el servicio de consulta externa por presentar “convulsiones tónico clónicas”. -fl. 14 y 78, cdno. ppal.-

 

2.3.3. En dictamen psiquiátrico forense de marzo 29 de 1996 –fls. 220 a 224, cdno. ppal.-, realizado por la Regional Oriente –Dirección Seccional Meta- del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que examinó a profundidad la historia clínica del señor Sulbarán Mahecha, se valoró el estado de salud y el tratamiento por él recibido, en los siguientes términos:

 

“Evaluado por Neurología – consulta externa del hospital militar central de Bogotá el 14 de octubre de 1993 (folio 99) ‘remitido por Medicina Forense con el fin de aclarar diagnóstico (Dx)  del Síndrome convulsivo’, el examinado refirió inicio de las crisis a los diecinueve (19) años ‘al parecer tónico-clónicas generalizadas (TCE) con componente focal versito a la derecha (cefálico), frecuencia 1-1.5 meses. En tratamiento con finitoina desde hace tres meses (primera crisis con tratamiento), la suspendió hace un mes. Las crisis son con sidorrea, duración dos minutos (2’) postictal con cefalalgia sin confusión y si (ilegible dos palabras)’. Examen físico y neurológico “normal”. Impresión (I) ‘Crisis TCE con componente versito cefálico’. Plan (P) TAC, EEG con privación del sueño, Fenitoina 100x3. (…)

 

“El 14 de Junio de 1994 (folio 98) fue valorado nuevamente por Neurología del hospital al presentar última crisis convulsiva diez días al parecer sin factores precipitantes (deprivación del sueño, alcohol) ni suspender el tratamiento; la madre informó que estas crisis iniciaron a los catorce (14) años, encontrándose un examen físico normal. Pasó a concepto por neurología el 28 de Junio /94. (…)

 

“CONCLUSION

 

“Con base en la información obtenida de la revisión de las historias clínicas aportadas y la entrevista psiquiátrica a EDWIN SULBARAN MAHECHA, demandante, se concluye:

 

“1. Presenta crisis convulsivas tónico-clónico generalizadas desde la edad de trece años, de etiología desconocida, ha recibido tratamiento médico desde los catorce años pero no sigue las instrucciones médica, suspende la ingesta del fármaco anticomvulsionante o consume sustancias que facilitan la presencia de las crisis convulsivas.

 

“Esta es una enfermedad neurológica que puede ser controlada con la ingesta adecuada de los fármacos anticonvulsionantes prescritos por el médico tratante; en este caso la presencia de historia personal de abandono paterno en su gestación, y por tanto ausencia de imagen paterna en el hogar, además de madre soltera cabeza de familia que laboraba como obrera y no mantenía vínculos afectivos cercanos con los abuelos o familiares llevó a crianza infantil ruda y limitada facilitando la deserción escolar, consumo de sustancias psicoactivas como ‘la marihuana y bebidas alcohólicas desde la adolescencia, baja capacitación y motivación laboral, factores todos que han generado mal pronóstico para el control farmacológico de la enfermedad.

 

“2. Actualmente no hay evidencia de deterioro neurológico como expresión de crisis convulsivas a repetición. Conserva la capacidad de comprensión de actividades básicas cotidianas e incluso de implicaciones económicas del proceso administrativo.” –Resalta la Sala-

 

2.4. En cuanto al estado de salud del señor Sulbarán Mahecha con anterioridad al ingreso a las fuerzas militares, y con posterioridad a ello, reposan en el proceso las siguientes pruebas:

 

2.4.1. El 12 de mayo de 1993, la señora Libia Mahecha Acero, demandante en el proceso de la referencia, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Ejército Nacional, con el fin de que se amparara el derecho fundamental a la vida en conexidad con el de salud, a favor de su hijo Edwin. De las pruebas debidamente trasladadas de ese proceso, se encuentra la declaración realizada por la actora ante el Juzgado 21 de Familia de Bogotá, el 18 de mayo de 1993, en la que expuso:

 

“…PREGUNTADO: Manifieste al despacho bajo la gravedad del juramento que tiene prestado si su hijo Edwin Sulbarán Mahecha se presentó voluntariamente al Ejército, y por que lo hizo. En que fecha.—CONSTESTO;--Edwin no quizo (sic) seguir estudiando cursó hasta 4° de bachillerato y se retiró, entonces él me dijo que él se quería ir para el ejército, pues lo hizo como una persona que es muy necio y terco, yo le dije que así enfermo no le convenía irse para allá porque más adelanta (sic) se iban a presentar problemas, él no le dijo la verdad al médico del Distrito Militar No.3 Ubicado en Ciudad Kennedy pues de allí fue donde salió reclutado y lo trasladaron para la ciudad de Villavicencio.---El día que lo reclutaron no acudí donde el médico que practicaba los exámenes porque mi hijo me amenazó de que no fuera a ir allá que porque él me sacaba corriendo de allá, pero la intención mía fue hacerle saber al médico que el joven estaba enfermo y que por lo tanto el Ejército no puede tener en sus filas gente enferma, porque es motivo para que depronto (sic) el joven se mate o mate a alguno de sus compañeros.—o  a cualquier militar de los que hay allá.— (…)El capitán Arango quien es el Comandante del Contingente donde está el hijo mío en dos oportunidades se ha ido a Villavicencio la primera fue los primeros días de enero de 1.993 y la segunda en Marzo de este año, yo entré en diálogo con ese Capitán y le comenté acerca de la enfermedad que mi hijo viene sufriendo hace cinco años que fue cuando después de que el se desarrolló, le produjo eso, el diálogo con el capital fue en forma verbal, y él me concretó que a mi hijo lo iban a remitir para Bogotá al Hospital Militar para que fuera puesto en un tratamiento y esta promesa no se ha cumplido (…) Antes de que se presentara voluntariamente Edwin al Ejército, el médico especialista del Hospital de Kennedy ordenó un tratamiento y varios exámenes, ordenó dos encefalogramas y darle otra dosis de pastas que le formuló no me acuerdo del nombre en este momento, el tratamiento se le empezó a hacer, pero no lo terminó porque es que este muchacho es bastante necio, como le dije al principio, no se tomaba la droga y pues así no le surte efectos, yo sufro al pensar que a mi hijo de pronto allá le de un ataque y se mate, porque no todas las veces hay personas pendientes que lo puedan auxiliar.” –fl. 105 y 106, cdno. ppal.- -Negrilla fuera del texto-

 

2.4.2. Por su parte, Isaura Chávez Ordóñez, en testimonio rendido en el proceso, declaró:

 

“PREGUNTADO: informe si conoce al señor EDWIN SULBARAN MAHECHA y en caso afirmativo por qué razón. CONTESTO: Si lo conozco porque somos vecinos del barrio, lo conozco hace como 6 años; la familia de él está compuesta por la mamá de nombre LIBIA, el papá PABLO; dos hermanos: WILSON Y ALVARO, todos viven bajo el mismo techo. PREGUNTADO: informe si tiene conocimiento cómo era el estado de salud del señor EDWIN SULBARAN antes de su ingreso al ejército en noviembre de 1992 y cual su estado de salud después: CONTESTO: el sufre de ataques epilépticos, de esto sufre desde los 14 años, después de su salida del ejército convulsiona lo mismo.” –fl. 207, cdno. ppal.- -Negrilla fuera del texto-

 

2.5. Por último, se constata que en sentencia de mayo 26 de 1993, el Juzgado 21 de Familia de Bogotá, negó el amparo de tutela solicitado por la señora Libia Mahecha, por considerar que no se violaron los derechos fundamentales cuya protección se pedía –salud en conexidad con la vida-, como quiera que al soldado Sulbarán Mahecha se le prestó la atención médica necesaria durante el tiempo que permaneció en el servicio, y que las crisis convulsivas se debían a la interrupción voluntaria del tratamiento médico y al consumo de licor y marihuana –fl. 117 a 120, cdno. ppal.-. Esta decisión fue confirmada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de julio de 1993 –fl. 129 a 134, cdno. ppal.-.

 

3. De conformidad con las pruebas expuestas se encuentra que, en efecto, Edwin Sulbarán Mahecha fue incorporado al Ejército Nacional de forma voluntaria, el 9 de septiembre de 1992, a la edad de 18 años, y prestó sus servicios como orgánico del Quinto Contingente de 1992, hasta el 1º de agosto de 1994, fecha para la cual fue desacuartelado luego de concluirse que no era apto para integrar la fuerza pública, pues tenía una incapacidad parcial permanente del 12%.

 

De otro lado, quedó probado en el proceso que durante el tiempo en que el señor Sulbarán Mahecha prestó sus servicios al Ejercito Nacional, padeció de varios episodios convulsivos que merecieron la asistencia por parte del cuerpo médico de la entidad, que dictaminó que el paciente sufría de “convulsiones tónico-clónico generalizada”, y que el primer episodio se presentó a la edad de 14 años. En este punto coincide el dictamen realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que concluyó con la existencia de ese padecimiento, exponiendo distintas razones en cuanto a su origen.

 

Lo anterior es ratificado con lo expuesto por su progenitora y el testimonio de Isaura Chávez, en los que expresamente señalaron que Edwin Sulbarán sufría  de esa enfermedad con anterioridad a que ingresara a la Institución.

 

Sumado a que los padecimientos sufridos por Sulbarán Mahecha eran preexistentes a la incorporación al servicio, no se probó en el proceso que estas alteraciones se agravaron durante el lapso en que permaneció en filas.

 

Al respecto hay que tener en cuenta que el apoderado judicial de la parte actora, en las distintas oportunidades procesales –demanda, fl. 28, cdno. ppal. y recurso de apelación fl. 357, cdno. ppal., entre otras- manifestó que el daño antijurídico examinado era imputable a la entidad demandada, toda vez que ésta incurrió en una falla al incorporar indebidamente a Edwin Sulbarán Mahecha, sin considerar el padecimiento que él sufría.

 

Sin embargo, se observa que Sulbarán Mahecha ya padecía de “convulsiones tónico-clónico generalizadas” desde los 14 años, esto es, cuatro años antes de ingresar a las filas del Ejército. Así mismo, las pruebas analizadas dan cuenta de que los episodios se presentaban en lapsos de dos a tres meses, y que, durante el intermedio sus condiciones médicas eran normales, al punto en que, al momento en que la Dirección de Sanidad del Ejército y el Instituto de Medicina Legal lo examinaron, determinaron que no existía ningún deterioro neurológico, y que en todo caso, los padecimientos eran controlables con la juiciosa ingesta de los medicamentos ordenados.

 

En cuanto al origen de la enfermedad, el experticio practicado en el proceso expone que su presencia se debe a la ausencia de la figura paterna en el hogar y a la imagen fuerte de la madre, quien, como cabeza de familia, trabajaba como obrera, y no sostenía relaciones cordiales con los familiares cercanos. De otro lado, se comprobó que luego de dictaminarse la enfermedad en la Clínica de Kennedy, años atrás a la incorporación, el señor Sulbarán Mahecha no cumplió con el tratamiento médico ordenado en aquélla ocasión, omitiendo la ingesta de medicamentos y la práctica de los exámenes prescritos, aspecto en el que fue enfática su madre, al rendir su declaración en el proceso de tutela referenciado.

 

Por su parte, de conformidad con las pruebas señaladas y con la conclusión de los jueces de tutela que resolvieron la acción interpuesta por la señora Mahecha Acero, quien deprecó atención médica a favor de su hijo, se constata que durante el tiempo en que el afectado permaneció en el Ejército, la recibió en forma diligente y debida, razón por la cual el Juez Constitucional negó el amparo.

 

Sumado a lo anterior, la Sala observa que Edwin Sulbarán Mahecha, para el momento de la incorporación al Ejército, conocía de sus dolencias y sabía que al exponerlas en esa oportunidad se truncaría su deseo de integrar la fuerza pública, por lo que guardó silencio al respecto, al punto en que obligó a su madre, bajo amenazas, para que no manifestara tal circunstancia al momento del reclutamiento. Esta omisión refleja un claro quebranto del principio de la buena fe por parte del afectado –art. 83, Constitución Política[3]-, ya que, pese a que él conocía su enfermedad crónica y, también, la periodicidad en que se presentaban los episodios convulsivos, faltó a la verdad al no expresar tal situación, sólo para satisfacer su ánimo voluntario de integrar la fuerza pública.

 

Así las cosas, considerando que los distintos exámenes médicos practicados al afectado dan cuenta de su estado “normal” o “satisfactorio”, a pesar de que se concluyó la existencia de la enfermedad, hay que tener en cuenta la forma en que ésta se manifestó, como quiera que los episodios convulsivos se presentaban esporádicamente, y, por tanto, era difícil dictaminar la presencia de este padecimiento durante los lapsos en que no se exteriorizaba.

 

El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, como quiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

 

 

En esta perspectiva, no se encuentra acreditado el daño antijurídico[4] que se pretende imputar a la demandada, padecido por Sulbarán Mahecha, por lo que se hace innecesario cualquier análisis sobre los elementos de responsabilidad pues,  i) se probó que Sulbarán  padecía de “convulsiones tónico-clónicas generalizadas” desde los 14 años de edad;  ii) no manifestó tal situación al momento de la incorporación;  iii) no se comprobó que sus problemas de salud se agravaron durante el tiempo en que se prestó el servicio; y iv) se constató que él no cumplía

 

 

 

con las prescripciones médicas, a efectos de controlar su padecimiento y los respectivos efectos.

 

En consecuencia, se torna estéril cualquier análisis en cuanto a los sistemas de responsabilidad tradicionales u objetivos, como quiera que nos encontramos en presencia de una falta absoluta de imputación al Estado; aquéllos tienen su basamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es atribuible a la administración, lo cual no se configuró en el caso concreto, y por ello se releva al juzgador de ese tipo de consideraciones. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 11 de julio de 2000.

 

SEGUNDO: En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de Origen.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                                  MAURICIO FAJARDO GOMEZ

         Presidente

 

 

 

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR          RUTH STELLA CORREA PALACIO

[1] Art. 254, CPC.: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”

 

[2] La parte demandada, en el escrito de contestación manifestó: “Solicito al Honorable Magistrado se decreten y tengan como tales [pruebas] las solicitadas por el apoderado de los actores y las siguientes: (…)” -fl. 46, cdno. ppal.-

[3] Art. 83, Constitución Política: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”

[4] Acerca del contenido y alcance del concepto de daño antijurídico en la teoría jurisprudencial colombiana, es posible consultar, entre otras, las siguientes providencias proferidas por esta misma Sección: Sentencias de 8 de mayo de 1995, exp. 8118; 5 de agosto de 2004, exp. 14.358 y, 7 de diciembre de 2005, exp. 14.065.