CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00109-01(AP)

 

Actor: OLGA LUCIA ESPARZA NEIRA

 

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA

 

 

Referencia: ACCION POPULAR

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009).

 

 

CONSEJERO PONENTE: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO.

 

 

REF: Expediente núm. 54001-23-31-000-2004-00109-01(AP)

REFERENCIA: ACCIÓN POPULAR.

Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

ACTOR: OLGA LUCÍA ESPARZA NEIRA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que impartió una orden para la protección de los derechos colectivos que consideró vulnerados y negó el incentivo económico.

 

I-. ANTECEDENTES

 

I.1.-   LA DEMANDA.

OLGA LUCÍA ESPARZA NEIRA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, contra el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA y la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E.I.S. CÚCUTA E.S.P., con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y “al acceso a una infraestructura de servicios que garantice los servicios públicos”, previstos en el artículo 4° de la referida ley, que estima vulnerados.

 

I.2.-  LOS HECHOS.

1. En la calle 9 con avenida 4, números 4-08 y 4-02, del barrio Siete de Agosto de San José de Cúcuta, frente a la Escuela Teresa Guas, la casa distinguida con el número 4-08 afronta un problema de erosión y deslizamiento del terreno, por lo que se hace necesario construir un muro de contención.

 

2. En el mismo lugar, bajando por la avenida, hay un canal de conducción de aguas lluvias, las cuales destruyeron la tubería de aguas negras que brotaron al exterior. Como consecuencia de ello se vienen presentando olores ofensivos y toda clase de insectos, contaminantes del medio ambiente, y lesivos de la salud de la comunidad.

 

I.3.  PRETENSIONES.-  La actora pretende:

 

“PRIMERO: Que el municipio de San José de Cúcuta y la E.I.S. CÚCUTA E.S.P., en el término no mayor a tres (3) meses adelante las obras necesarias como la construcción de gaviones, la reparación de tuberías, y lo que se pruebe que sea necesario de hacer en el proceso, para controlar la erosión y los malos olores por destrucción de los tubos de aguas negras en la calle 9 con avenida 4, No. 4-08 y 4-02 del barrio siete de agosto de esta ciudad, frente a la Escuela Teresa Guas, e igualmente en la citada cuadra, bajando de la casa del señor Francisco Antonio Giraldo Orozco, bajando por la avenida, reparar la tubería de aguas negras que producen malos olores, olores fétidos, ofensivos.

SEGUNDO: El tribunal tase a mi favor y en contra de las entidades demandadas un incentivo económico.”

 

 

 

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

II.1-  LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA “E.I.S. CÚCUTA E.S.P.”, por intermedio de apoderado contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso excepciones.

 

Aseveró que no le consta que las aguas lluvias, con ocasión de la naturaleza, hubiesen destruido la tubería de aguas negras de la calle 9 con avenida 4 del barrio Siete de Agosto.  Agregó que en cumplimiento de sus obligaciones ha venido dando mantenimiento a la red de alcantarillado y que, como solución de choque en la disminución del volumen de aguas negras, éstas se manejan con tuberías de gres y manguera de polietileno calibre 40 a la espera de la solución integral o estructural definitiva que debe dar el Municipio de San José de Cúcuta

 

Descartó la existencia de malos olores y demás síntomas de contaminación porque, pese al daño de la tubería de alcantarillado, ha venido reparándola oportunamente.

 

Propuso las excepciones de: “Inexistencia de la obligación de reparar tuberías, construir gaviones, prevenir erosión y malos olores del sector de la calle 9 con avenida 4 del barrio Siete de Agosto”; “Inexistencia de la obligación de construcción de gaviones para un canal vertidor de aguas lluvias de origen natural”: “Inherencia de un elemento externo”; “Inexistencia de la obligación de asumir la indemnización de que tratan los artículos 1005 y 1006 del C.C.”; e “Improcedencia de las pretensiones de condena en costas de que trata el artículo 2360 del C.C. y de decreto de incentivo del artículo 39 de la Ley 472 de 1998.”.

 

II.2.  EL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, a través de apoderado, también contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso la excepción de improcedencia de la acción.

 

Admitió la existencia de erosión en el lugar de los hechos y manifestó que la solución de dicho problema compete a la E.I.S. CÚCUTA E.S.P.  Sin embargo aclaró que con ello no está diciendo que lo aseverado por el demandante sea cierto.

 

Planteó que no está llamado a responder por fallas geológicas presentadas en terrenos privados, más aún cuando está prohibido construir en terrenos no mitigables o erosionables, sin ninguna licencia de construcción ni permiso de la Oficina de Planeación Municipal, lo cual hizo el propietario de la vivienda mencionada en la demanda.  Además, se opuso al reconocimiento del incentivo porque se está defendiendo el interés particular de este último, es decir de un particular.

 

Propuso la excepción de “Improcedencia de la Acción” pues con la acción popular no se está evitando ningún daño colectivo porque la erosión denunciada se presenta concretamente en la casa de un ciudadano.

 

 

III.-  LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

 

 

Se declaró fallida por la ausencia de la actora.

 

 

IV.-  LA SENTENCIA RECURRIDA

 

 

De conformidad con la valoración del material probatorio, encontró demostrado que en la calle 9 con avenida 4 del barrio Siete de Agosto se viene presentando destrucción de los tubos de aguas servidas por efecto del fuerte caudal de las aguas lluvias, siendo necesaria la culminación del canal existente para su conducción e igualmente la elevación de sus muros con el fin de que cese la erosión.

Estimó que el monto del incentivo debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el derecho o interés colectivo, pues no sería lógico ni jurídico que en la perspectiva de proteger derechos e intereses vinculados al cumplimiento de las tareas estatales, sea el mismo Estado quien deba soportar una erogación con ocasión de un proceso en el que se demostró la responsabilidad de un tercero.  Por tal razonamiento considera que el incentivo determinado por el juez debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo.

 

En consecuencia de lo anterior, mediante sentencia del 28 de junio de 2007 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvió:

 

“PRIMERO: ORDENAR al MUNICIPIO DE CÚCUTA a través de su representante legal o quien haga sus veces, para que en un término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, se implementen las medidas necesarias en la avenida 4 con calle 9 del Barrio Siete de Agosto, de acuerdo a las recomendaciones de la Secretaría de Infraestructura Municipal y la Corporación Autónoma de la Fronters –CORPONOR-, las cuales señalan que se debe continuar el canal en concreto reforzado con paredes oblicuas y no verticales, así como de alzar los muros laterales mínimo dos (02) metros y rellenar con material arcilloso compactado, el espacio entre el canal y las propiedades construyendo unas terrazas que permitan manejar el suelo, zona que no podrá ser construida y debe manejarse como área o zona de protección cubierta de vegetación o grama.

 

De igual forma se ordena a al Empresa de Servicios Públicos E.I.S. CÚCUTA E.S.P. realizar el mantenimiento de las tuberías de aguas servidas del sector ubicado en la calle 9 con avenida 4 del Barrio Siete de Agosto, así como del problema presentado en la Escuela Teresa Guas.

 

SEGUNDO: Niéguese el incentivo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

(…).”

 

V.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

 

V.1. EL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y manifestó que lo sustentaría en la oportunidad legal correspondiente. En la segunda instancia, mediante auto del 4 de octubre de 2007 se le concedió el término de cinco días para la sustentación del recurso sin que procediera de conformidad.  Por tanto, se declaró desierto a través del auto calendado el 8 de noviembre de ese mismo año.

 

V.2.  LA ACTORA apeló el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que se revoque la negación del incentivo y en su lugar se le reconozca a su favor. En apoyo de su pretensión citó varias decisiones de diferentes Secciones del Consejo de Estado a partir de la cuales concluye que dicho reconocimiento procede cuando se accede a las súplicas de la demanda.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Declarado desierto, por falta de sustentación, el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de San José de Cúcuta, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la petición de la actora para que se le reconozca el incentivo que le fue negado por el a-quo al estimar que la vulneración de los derechos colectivos provino de un tercero, lo cual constituye el único motivo de inconformidad esgrimido frente al fallo de primera instancia.

 

Para resolver el reparo de la apelante resulta menester realizar las siguientes precisiones:

 

El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 dispone:

 

“Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

 

Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos.”

 

Por su parte, el artículo 34, ibídem, prevé:

 

“Sentencia.- Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia.  La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.

(…).”

 

 

Frente a tales normas la Sección Primera del Consejo de Estado ha plasmado en sus sentencias algunas consideraciones que se pueden sintetizar así:

 

 

-El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos, orientado por una finalidad puramente altruista, mediante el ejercicio de las acciones populares previstas para ello. (Ver entre otras, la sentencia del 4 de abril de 2002, proferida dentro del expediente AP-25000-23-25-000-2000-0217-00, con ponencia del Consejero Dr. Camilo Arciniegas Andrade; y la sentencia del 1° de diciembre de 2005, proferida dentro del expediente AP-76001-23-31-000-2004-03532-01, con ponencia del Consejero Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta).

 

-El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 debe analizarse armónicamente con el artículo 34, ibídem, que alude a que en la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda se fijará el incentivo, lo que significa que solo hay lugar al mismo en caso de dictarse sentencia estimatoria y no en tratándose de la que aprueba el pacto de cumplimiento. (Ver entre otras, sentencia 15 de marzo de 2001, proferida dentro del expediente AP-25000-23-25-000-2000-0217-01, con ponencia del Consejero Dr. Camilo Arciniegas Andrade, reiterada en sentencias de 4 de abril de 2002 (expediente AP-9407), 6 de febrero y 27 de noviembre de 2003 (expedientes AP-00962 y AP-00355), con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

 

-Ante el hecho superado o la carencia de objeto ocurrida en el curso del trámite de una acción popular, por regla general no debe negarse el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible.  Es decir, que el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Sin embargo, no debe perderse de vista que para ello es necesario contar con la probada existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento del incentivo.  (Entre otras ver sentencia del 6 de agosto de 2004, proferida dentro del expediente AP-15001-23-31-000-2002-03657-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. El referido planteamiento se puede deducir en sentido contrario de la sentencia del 21 de julio de 2004, proferida por el mismo consejero dentro del expediente AP-15001-23-31-000-2002-00307-01, donde el obstáculo en la vía que motivó el ejercicio de la acción popular fue removido luego de la notificación de la demanda, sin embargo se estableció que la existencia del predicado obstáculo no ofrecía riesgo alguno para la comunidad.).

-Frente a la cesación de la vulneración impugnada, el hecho superado, o la carencia de objeto, ocurrida en el curso del trámite de la acción popular, inicialmente se declaraba así o se confirmaba cuando tal declaratoria era apelada.  Empero con miras al reconocimiento del incentivo a favor del actor, lo cual se hace en la sentencia que acoja las pretensiones, según mandato del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, tal criterio se decantó y en adelante se reconoce la ocurrencia de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, aunque se advierte que en el curso del trámite de la acción dicha afectación cesó o dejó de tener efectos.

 

-La mera inasistencia de la parte demandante a la audiencia de pacto de cumplimiento no es razón suficiente para negar el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, cuando se reúnen los requisitos previstos para su concesión o reconocimiento.  Empero, dicha ausencia injustificada aunada a otros acreditados comportamientos negligentes pueden dar lugar a la imposición de multas en razón de la temeridad. Esto último se dispuso en sentencia proferida el 1° de julio de 2004 dentro del expediente 25000-23-24-000-2002-0178-01 donde se condenó a los actores populares a pagar una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, por cuanto se acreditó su negligencia en el trámite del proceso pues no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento, inobservaron lo dispuesto en el artículo 21, ibídem, relativo a suministrar los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, y no alegaron de conclusión, siendo tal inactividad demostrativa de la carencia de razonabilidad para impetrar la acción, comportamiento dispuesto como temerario en el artículo 74 numeral 1° del C. de P.C.

 

-No procede el reconocimiento del incentivo cuando el demandante ha propiciado el riesgo en virtud del cual se estiman vulnerados los derechos colectivos. Así se ha dispuesto en las sentencias AP-2598 del 30 de enero de 2004 con ponencia de Dr. Camilo Arciniegas Andrade; AP-1976 del 8 de octubre de 2004 con ponencia del Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; y AP-00243 del 1° de febrero de 2007 con ponencia del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.

En el caso bajo estudio se tiene que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander acoge las pretensiones de la demanda. En su parte motiva resalta la vulneración de los derechos colectivos invocados y en la motiva imparte al Municipio de San José de Cúcuta y a la Empresa de Servicios de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P. las órdenes que estima pertinentes para su restablecimiento y protección, reconociéndoles responsabilidad en los hechos.

 

La responsabilidad reconocida al Municipio de San José de Cúcuta y a la Empresa de Servicios de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P. no se enerva o diluye por el hecho de que los particulares hayan construido sus viviendas sin los permisos o licencias correspondientes o en terrenos no propicios para ello.  Al contrario, se pone de manifiesto al no ejercer a cabalidad su función de control y vigilancia.

 

 

La decisión del a-quo se produjo como consecuencia de la actuación de la actora. Presentó la demanda, aportó y solicitó la práctica de pruebas, alegó de conclusión, e interpuso recurso de apelación contra el fallo del a-quo. Estas actuaciones en modo alguno revelan desinterés por su parte en al trámite de la actuación emprendida a favor de la comunidad.

La ausencia injustificada de la actora a la audiencia de pacto de cumplimiento no es razón para negar el incentivo, aunque si la hace acreedora de las sanciones previstas por la ley para ello, a cuya imposición se exhortará al a-quo en futuras oportunidades cuando ello ocurra.

 

Si bien en el expediente se afirman hechos de terceros también originarios de la vulneración de los derechos colectivos, tales como la construcción de sus viviendas sin licencias o permisos, y la edificación de las mismas en terrenos no aptos para ello, no existe prueba de que uno de ellos sea la actora o de que ella misma haya propiciado el riesgo.  Los hechos tienen ocurrencia en la calle 9 con avenida 4, viviendas distinguida con los números 4-08 y 4-02 del barrio Siete de Agosto, y la demandante afirma residir en la avenida 0A núm. 0N-65 del barrio Lleras Restrepo.

 

Los precedentes razonamiento resultan suficientes para conceder a OLGA LUCÍA ESPARZA NEIRA, demandante en la acción popular de la referencia, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que le fue negado por el a-quo.

En consecuencia se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado para disponerlo así.

 

En  mérito  de  lo  expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

F A L L A

 

 

 

Primero: REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

 

Segundo: RECONÓCESE a la actora la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo del MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Y DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS E.I.S. CÚCUTA E.S.P., por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

 

TERCERO: EXHÓRTASE al a-quo para que, en futuras oportunidades, ante la inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia de pacto de cumplimiento, le imponga las sanciones previstas en la ley.  Y si la ausencia es de las autoridades públicas compulse las copias pertinentes a las instancias competentes para la valoración disciplinaria del caso.

 

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de Julio de 2009.

 

 

 

 

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO        RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

      Presidenta

 

 

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN              MARCO ANTONIO VELILLA MORENO