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HECHO SUPERADO - Acción popular / ACCION POPULAR - Hecho superado / HECHO SUPERADO - Si ocurre con ocasión de la acción popular, procede el reconocimiento del incentivo / INCENTIVO POR HECHO SUPERADO - Procede si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular / HECHO SUPERADO - Para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado que existe amenaza o vulneración de los derechos colectivo / INCENTIVO - Concepto
En tratándose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trámite de la acción popular, que fue lo que aconteció en este asunto, aunque ya no será necesario ordenar la adopción de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos -pues éstas se implementaron en el desarrollo de la actuación procesal-, sí procede el reconocimiento del incentivo económico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Lo anterior es apreciable cuando la autoridad pública o el particular que con su acción u omisión amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez que es notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad. Con todo, es pertinente precisar que para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado en el proceso que existió realmente la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, pues, en caso contrario, el solo hecho de que en determinado asunto se presente carencia de objeto o sustracción de materia (por ejemplo, por que se haya realizado la obra que constituía la materia de las pretensiones de la demanda), no supone necesariamente que se tenga derecho a dicho incentivo. En efecto, es claro que el incentivo es un reconocimiento económico que la ley concede al actor, y que debe ser fijado por el juez en el caso en que prosperen las pretensiones de la demanda, declaración ésta que lógicamente presupone que exista ciertamente amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el reconocimiento del incentivo por hecho superado, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de junio de 2006, Exp. AP-00962, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.
FOTOGRAFIAS - Valor probatorio
Para probar los hechos en que funda sus pretensiones la demandante anexó con la demanda como prueba documental dos (2) fotografías, en las que se observa una placa en concreto dispuesta a modo de puente peatonal sobre un canal artificial de aguas lluvias, que carece de barandas o elementos similares de protección sobre sus costados. En relación con tales documentos privados debe decirse que aunque, en principio, no existe certeza sobre la fecha de los hechos que en ellos se representan ni sobre el lugar de ocurrencia de los mismos, aquellos no fueron tachados de falsos por la entidad territorial demandada, lo que permite inferir que es cierto el fundamento fáctico de la demanda, en lo que tiene que ver con la inexistencia de una baranda en la estructura utilizada como puente peatonal sobre el canal de aguas lluvias ubicado a la altura de calle 21, frente a la nomenclatura 3-61, del barrio San Mateo de Cúcuta.
INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Sanción de multa / SANCION POR INASISTENCIA A LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Debe imponerse en primera instancia
Finalmente, debe la Sala precisar como lo ha hecho en distintas ocasiones, que la inasistencia del actor popular a la audiencia de pacto de cumplimiento obliga al a quo a imponerle las sanciones previstas en la Ley. En el caso presente la Sala advierte que la audiencia de pacto de cumplimiento se declaró fallida por la inasistencia sin excusa de la demandante, lo cual no puede pasarse por alto. Ahora bien, puesto que el a quo omitió imponer a la parte actora sanción de multa por no asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, y pese a no ser procedente hacerlo en esta instancia so pena de violar su derecho de defensa, la Sala instará al Tribunal para que en adelante, cuando ello ocurra, imponga las sanciones previstas en la ley.
NOTA DE RELATORIA: Sentencia CE, S1, AP- 90074, 2005/10/06, M.P. María Claudia Rojas Lasso.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 54001-23-31-000-2004-01169-01(AP)
Actor: PATRICIA MEZA JAIMES
Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA
Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR. ACUMULADO 54001-23-31-000-2004-01171-01
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Cúcuta (Norte de Santander) contra la sentencia del 13 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se niegan las pretensiones en el proceso núm. 2004 01169, se da por terminada la acción popular núm. 2004 01171, por cumplimiento del objeto pretendido, por la cual se negaron las pretensiones, y se concede en esta acción popular el incentivo económico a la parte actora.
I.- LA DEMANDA
- Las pretensiones
El 27 de septiembre de 2004, la ciudadana Patricia Meza Jaimes promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Cúcuta (Norte de Santander), en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad y salubridad públicas, y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander ordene lo siguiente:
“1. Que el Municipio de Cúcuta en el término no mayor de CINCO meses proceda a colocar las barandas en los dos puentes ubicados Frente a la manzana 51, lote 15 del barrio Claret ubicado en la ciudadela de Juan Atalaya de la ciudad de Cúcuta, para evitar que se sigan evitando (sic) daños a los bienes y a las personas.
- El Tribunal tase a mi favor y en contra del municipio de Cúcuta un incentivo económico.” (fl. 4 de este cuaderno).
En esa misma fecha, la ciudadana Patricia Meza Jaimes formuló demanda contra el municipio de Cúcuta, dirigida también al amparo de los mencionados derechos e intereses colectivos y con miras a que el Tribunal adopte las siguientes disposiciones:
“1. Que el Municipio de Cúcuta en el término no mayor de Cinco meses proceda a colocar las barandas en el puente ubicado en la avenida 21 No. 3-61 del barrio San Mateo de la ciudad de Cúcuta para evitar que se sigan evitando (sic) daños a los bienes y a las personas.
- El Tribunal tase a mi favor y en contra del municipio de Cúcuta un incentivo económico.” (fl. 4 del expediente núm. 2004 1171).
Por auto del 24 de marzo de 2006, proferido en el proceso de la referencia, se decretó la acumulación del proceso 2004 1171 al mismo. (fls. 67 y 68 de este cuaderno)
- Los hechos:
El sustento fáctico de las demandas, en términos generales, es común, y se concreta en los siguientes hechos:
1.- Indicó que frente a la manzana 51 lote 15 del barrio Claret, ubicado en la ciudadela de Juan Atalaya de la ciudad de Cúcuta, hay dos puentes peatonales que atraviesan un canal de aguas negras y lluvias que se encuentran sin las respectivas barandas, según se observa en las fotografías que se anexan a la demanda[1]; así mismo, en la calle 21, frente a la nomenclatura 3-61 del barrio San Mateo de este municipio hay un puente que atraviesa un canal de aguas negras y lluvias que carece de tales elementos de protección, tal como se aprecia en los documentos que se acompañan[2].
2.- Por el citado puente transitan niños, ancianos, personas discapacitadas y vehículos de toda clase, motivo por el cual se corre el riesgo de que las personas se caigan del puente por falta de las referidas barandas o pasamanos o, en el menor de los casos, sufran lesiones personales; inclusive ya han existido casos de personas que se han caído del puente y han sufrido lesiones.
3.- Igualmente el mencionado lugar carece de señales que adviertan sobre el peligro, siendo entonces necesaria cuanto antes la construcción de barandas o pasamanos para proteger a las personas con miras a evitar que se caigan del puente o que sufran lesiones.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Municipio de San José de Cúcuta contestó las demandas a través de apoderado judicial, quien se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, aduciendo las siguientes razones de defensa:
En el expediente núm. 2004 01169 01
1.- Precisó, en primer lugar, que no se trata de un canal de aguas negras sino de aguas lluvias, denominado Claret, el cual cruza varios sectores del populosos sector de Juan de Atalaya, y que sobre él la misma comunidad ha construido cuatro puentes peatonales “hechizos”, para lo cual se ha valido de tres o cuatro postes de cemento utilizados por la empresa Centrales Eléctricas, sobre los cuales se ha colocado encima una placa de cemento fundido.
2.- Indicó que tales puentes no tiene razón de ser, toda vez que el municipio construyó a 200 mts .de la redonda de Claret y sobre el canal de aguas lluvias, un puente peatonal que mide 3 mts. de ancho y que contribuye a dar vía al peatón que desee pasar de un barrio a otro.
3.- Expresó que, pese a ello, la comunidad utiliza los postes de cemento que adecuó como puentes, sin que los mismos obedezcan a estudios de oferta y demanda, sino a criterios muy personales y que solo contribuyen a la indisciplina de los habitantes que desean tener un puente por cada casa de habitación existente.
4.- Advirtió que la demandante antes de acudir a la acción popular ha debido acudir ante la Junta Administradora Local Num. 7, para solicitar su intervención y priorizar la necesidad focalizada con la participación de la comunidad.
5.- Propuso la excepción de improcedencia de la acción, fundada en el hecho que el actor no tiene relación con los habitantes presuntamente perjudicados ni actúa en su representación, y en que no existe ninguna omisión de la Administración, sino solo un desatino del actor, quien acude a la acción popular con fines lucrativos.
En el expediente núm. 2004 01171 01
1.- Señaló que el canal de aguas lluvias construido al margen de la Avenida 21 del Barrio San Mateo, en el sector donde la comunidad construyó un puente peatonal (de 2 mts. de ancho x 2 mts. de largo), tiene 2 mts. de ancho y una altura de 1.20 mts.
2.- Precisó que no existe la más mínima posibilidad que una persona pueda caer al canal por el puente peatonal, el cual no ofrece mayor riesgo, el que sí se crearía con los pasamanos.
3.- Adujo que la demandante no aporta ninguna prueba técnica que demuestre que se requiere la obra pública.
4.- Formuló la excepción de improcedencia de la acción, la que sustenta en el hecho que la demandante antes de acudir a la acción popular ha debido acudir ante la Junta Administradora Local Num. 2, para solicitar su intervención y priorizar la necesidad focalizada con la participación de la comunidad.
III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador en cada uno de los procesos acumulados, convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida en ambos casos debido a la inasistencia de la demandante a la diligencia. (fl. 33 del exp. 2004 01169 01 y fl. 32 del exp. 2004 01171 01)
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En el expediente núm. 2004 01169 01
La parte actora:
Señaló que de las pruebas que obran en el expediente, tales como las fotografías que se allegaron con la demanda -las cuales no fueron tachadas de falsas-, el croquis donde se ilustra la ubicación del canal, las declaraciones de los testigos sobre los hechos en que se funda la misma y el informe técnico de la Oficina de Planeación Municipal, se acredita que el puente carece de barandas y que se recomienda su construcción o la de pasamanos para evitar que las personas se caigan al canal.
La parte demandada:
Reiteró, en lo fundamental, las razones de defensa esgrimidas en el escrito de contestación de la demanda, las cuales apoya en esta oportunidad en las pruebas recaudadas en el proceso, en particular, en el testimonio rendido por el señor Carlos Julio Cala y en el informe de Planeación Municipal, que dan cuenta sobre la existencia de un puente peatonal con las respectivas barandas y que responde a todas las especificaciones técnicas, el cual fue construido por la Administración Municipal para solucionar el problema de movilidad de los peatones de un barrio a otro.
El Ministerio Público:
El Procurador 23 Judicial para Asuntos Administrativos de Norte de Santander emitió concepto en el que solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, en razón a que de las pruebas recaudadas en el proceso se evidencia que la no existencia de la debida señalización y de los pasamanos en el puente se convierten en un peligro inminente para la comunidad.
Precisó, igualmente, que el interés general de las personas que a diario transitan por el lugar debe ser protegido, puesto que la finalidad de la acción popular es prevenir el daño que pueda ocasionarse con la vulneración de los derechos colectivos, y por lo tanto, ante situaciones de riesgo o peligro, es un imperativo constitucional y legal que la Administración actúe dentro de los límites de su competencia.
En el proceso núm. 2004 01171 01
La parte actora:
Señaló que unos meses después de presentada la demanda y de notificado el municipio de Cúcuta procedió la entidad territorial a colocar las barandas en el puente peatonal, por lo que se presenta en este caso cumplimiento del objeto pretendido.
Precisó que, según lo decidido por el Consejo de Estado, es procedente el reconocimiento del incentivo económico al actor popular, cuando habiéndose demostrado la violación de los derechos colectivos para cuya protección se impetró la acción, la entidad demandada, como consecuencia de la notificación de la demanda, adopta las medidas que hacen cesar la vulneración.
La parte demandada:
Reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y agregó que la obra solicitada en la demanda ya se encuentra ejecutada, de acuerdo a lo informado por el Secretario de Infraestructura Municipal, obra ésta que no obedeció a la presentación de la acción popular sino al desarrollo de los programas señalados en el Plan de Desarrollo Municipal.
El Ministerio Público:
El Procurador 23 Judicial para Asuntos Administrativos de Norte de Santander emitió concepto en el que solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, en consideración a que, según las pruebas que obran en el proceso, el municipio demandado realizó las obras tendientes a proteger y garantizar los derechos e intereses colectivos invocados en la acción popular.
V.- LA PROVIDENCIA APELADA
Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo, luego de reseñar la actuación procesal llevada a cabo en cada uno de los expedientes acumulados, y de referirse a los argumentos de defensa esgrimidos por el municipio demandado y a las pruebas obrantes en los citados procesos, declaró no probada la excepción de falta de legitimación por activa, denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso núm. 2004 01169 y dio por terminada la acción popular núm. 2004 01171, por cumplimiento del objeto pretendido, ante la instalación de las barandas correspondientes en el puente ubicado en la calle 21 frente a la nomenclatura 3-61 del Barrio San Mateo, y por haber cesado la situación fáctica que vulneraba los derechos colectivos; así mismo, concedió a la demandante en el proceso núm. 2004 01171 un incentivo económico, a cargo del municipio demandado, en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Precisó, en cuanto a la citada excepción, que la misma no está llamada a prosperar, en razón a que cualquier persona, sin interesar su lugar de residencia, está legitimada para promover una acción popular en defensa de los derechos de la comunidad.
De otro lado, indicó que la excepción de “improcedencia de la acción popular” no representa propiamente un medio exceptivo para enervar la pretensión del demandante, sino que se funda en razones de defensa que se estudiarán en el análisis de fondo de la controversia.
En cuanto al fondo del asunto indicó que en el caso de los puentes ubicados sobre el canal cuya dirección es la manzana 51, lote 15 del barrio Claret, si bien es un riego transitar por ellos por carecer de barandas, dicho riesgo es propiciado por la persona o personas que utilizan como puente peatonal una estructura construida por la comunidad que no ofrece las mínimas condiciones técnicas de seguridad que se requieren.
Anotó que las pruebas allegadas al proceso demuestran que la administración municipal construyó en ese mismo sector un puente peatonal en concreto y que cuenta con las barandas adecuadas, tal y como lo manifiesta el Tecnólogo del Departamento Administrativo de Planeación Municipal en el informe técnico núm. M204-AP, y se constata a través de los testimonios rendidos en el proceso.
Precisó, en ese orden, que se encuentra comprobado que contiguamente a los puentes referidos en el expediente núm. 2004 01169 existe un puente peatonal con todas las especificaciones técnicas requeridas, y que por tal razón las alegaciones hechas por la parte actora no pueden traducirse en conductas de amenaza o de vulneración, pues ninguna de ellas tiene la cualidad de amenazar o vulnerar derechos o intereses colectivos; por lo anterior, reiteró, deben negarse las suplicas de la demanda en este proceso, pues la petición de la actora que se basa en el serio peligro para los usuarios, desconoce que el riesgo es propiciado por las personas que atraviesan un puente construido en condiciones inadecuadas, el que prefieren utilizar en vez del puente peatonal existente que ha implementado en municipio y que cuenta con las condiciones adecuadas para la seguridad de las personas que transitan por el canal.
En cuanto al proceso radicado núm. 2004 01171 señaló que del material probatorio se observa que si bien es cierto la acción se promovió durante el término en que subsistía la amenaza o el peligro alegados, al momento de proferirse el fallo ya no es predicable la amenaza o vulneración por causa del puente que no poseía barandas, toda vez que las mismas ya fueron instaladas, según se desprende del informe de la visita técnica practicada el 15 de junio de 2005.
Concluyó que aunque se dará por terminado este proceso, por haberse cumplido el objeto pretendido, se concederá el incentivo, pues obra prueba que las barandas fueron instaladas en el respectivo puente y en consecuencia se restablecieron los derechos colectivos invocados, con ocasión de la presentación de la acción de la referencia.
VI.- EL RECURSO
Inconforme con la anterior decisión, el Municipio de San José de Cúcuta la apeló con el fin de que sea revocada, argumentando lo siguiente:
“Como bien se ha sostenido y argumentado en el transcurso del proceso, las pretensiones, fundamentos fácticos y jurídicos de la accionante (sic) carecen de validez lógica y jurídica pues como puede observarse en las actuaciones procesales, las pruebas recaudadas y los alegatos presentados en el término legal por el suscrito, dejan sin sustento alguno a las peticiones de la accionante (sic).
Pretende la Accionante (sic) que el Municipio de Cúcuta en el término de 2 meses adelante las obras necesarias para colocar las barandas sobre un lugar que no merece estar allí ya que cerca al sitio existe pasos seguros para los peatones así como vehicular.
Se requiere que exista un daño o perjuicio concreto que amenace con violar los derechos e intereses colectivos y un nexo directo de amenaza que pueda (sic) determinar directamente que la amenaza fundamental es producto de las razones invocadas por el Actor. (…)
(…)
Dicha pretensión expuesta por la Accionante (sic) no va encaminada a proteger derechos colectivos sino particulares, constituyendo por ende que la petición esté mal incoada, o sea otra vía es la más llamada a realizar y no la presente e inclusive debió como primera medida acudir a la junta comunal del sector “que ella no reside”, posterior reclamación pasar la inquietud y preocupación a la junta administradora para la realización de la obra (sic).
En la construcción de puentes, tanto peatonales como vehiculares que la administración ha construido, estos responden a unos estudios técnicos de oferta y demanda de tráfico tanto vehicular como peatonal, directamente relacionada con la necesidad de cruzar el canal en las dos direcciones; igualmente responden a estudios de diseño y son construidos respetando niveles sobre la superficie del canal en éste (sic) caso.
Que no es necesaria la obra pues ya existe un puente peatonal y por ende el canal que construido por la alcaldía y que, no hay necesidad de instalar barandas, pues el deterioro que el terreno lo circunda es inestable y es susceptible de colapsar (sic).
Para que el Municipio haga determinada obra debe haber un estudio de diseño, estructural y un estudio de oferta y demanda de la población y si las estructuras actuales cubren la población, de modo que mitiguen el impacto ambiental de los mismos y no generen deterioro urbanístico en su entorno.” (fls. 98 a 100 de este cuaderno)
VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2.- Con el ejercicio de las acciones acumuladas se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad y salubridad públicas, y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, los cuales se estiman vulnerados en razón a que frente a la manzana 51 lote 15 del barrio Claret, ubicado en la ciudadela de Juan Atalaya del municipio de Cúcuta, hay dos puentes peatonales que atraviesan un canal de aguas negras y lluvias que se encuentran sin las respectivas barandas de protección, y a que en la calle 21, frente a la nomenclatura 3-61 del barrio San Mateo de ese municipio, hay un puente que atraviesa un canal de aguas negras y lluvias que carece de tales elementos de protección, motivo por el cual se corre el riesgo de que las personas se caigan de los citados puentes o, en el menor de los casos, sufran lesiones personales.
En ese contexto, solicita la demandante en el expediente núm. 2004 01169 que: “ … el municipio de Cúcuta en el término no mayor de CINCO meses proceda a colocar las barandas en el puente ubicado frente a la manzana 51, lote 15 del barrio Claret ubicado en la ciudadela de Juan Atalaya de la ciudad de Cúcuta.”
Y en el expediente núm. 2004 1171 que: “ … el municipio de Cúcuta en el término no mayor de CINCO meses proceda a colocar las barandas en el puente ubicado en la avenida 21 No 3 – 61 del barrio San Mateo de la ciudad de Cúcuta.”
3.- El a quo en la sentencia impugnada declaró no probada la excepción de falta de legitimación por activa, denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso núm. 2004 01169 y dio por terminada la acción popular núm. 2004 01171, por cumplimiento del objeto pretendido, ante la instalación de las barandas correspondientes en el puente ubicado en la calle 21 frente a la nomenclatura 3-61 del Barrio San Mateo, y por haber cesado la situación fáctica que vulneraba los derechos colectivos
Así mismo, concedió a la demandante en el proceso núm. 2004 01171 un incentivo económico, a cargo del municipio demandado, en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La sentencia del Tribunal es apelada por el municipio demandado, conforme al escrito de impugnación antes trascrito.
4.- Pues bien, en orden a resolver lo pertinente, debe la Sala advertir inicialmente que al examinar el contenido y alcance del recurso de apelación se observa que los argumentos del municipio de Cúcuta se dirigen a controvertir una supuesta orden del Tribunal de instalar barandas en un puente peatonal, aduciendo que tales obras deben responder a unos estudios y diseños previos y que deben tramitarse mediante la Junta Administradora Local y no solicitarse al juez constitucional.
Esa orden en ningún momento fue emitida por el a quo, quien en su análisis, por el contrario, negó las pretensiones dentro del proceso núm. 2004 01169, al estimar que no existía amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, en razón a que el riesgo pro la utilización de los puentes peatonales ubicados sobre el canal ubicado en la manzana 51, lote 15 del barrio Claret, es propiciado por la misma comunidad, quien prefiere utilizar esos puentes, que no ofrecen las mínimas condiciones técnicas de seguridad, en lugar de usar el puente peatonal construido en el sector por parte de la Administración Municipal con todas las especificaciones técnicas requeridas.
De otra parte, respecto del proceso núm. 2004 01171 el Tribunal tampoco profirió una orden al municipio de Cúcuta, dirigida a la realización de obra civil alguna.
En este caso se declaró terminado el proceso, por cumplimiento del objeto pretendido, al establecerse que si la acción se promovió durante el término en que subsistía la amenaza o el peligro alegados, al momento de proferirse el fallo ya no era predicable dicha amenaza o vulneración por causa de la existencia de un puente que carecía de barandas de protección, debido a que las mismas ya fueron instaladas, según se desprende del informe de la visita técnica practicada el 15 de junio de 2005.
En consecuencia la Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 350 y 357 del C.P.C. -aplicables en esta materia por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 en concordancia con el artículo 267 del C.C.A.-, contraerá su examen al estudio de lo decidido por el a quo en cuanto resultó desfavorable para la entidad territorial demandada.
En este caso, como se dijo en los antecedentes de esta providencia, pese a que se declaró terminada la acción popular núm. 2004 01171, por cumplimiento del objeto pretendido, se concedió a la demandante un incentivo económico en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma ésta que deberá pagar el municipio de Cúcuta, en consideración a que la instalación de las barandas en el puente peatonal de calle 21, frente a la nomenclatura 3-61 del barrio San Mateo, y en consecuencia el restablecimiento de los derechos colectivos vulnerados, se produjo como consecuencia de la presentación de esta acción popular.
5.- Conforme se ha señalado por esta Sección[3], en tratándose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trámite de la acción popular, que fue lo que aconteció en este asunto, aunque ya no será necesario ordenar la adopción de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos -pues éstas se implementaron en el desarrollo de la actuación procesal-, sí procede el reconocimiento del incentivo económico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular.
Lo anterior es apreciable cuando la autoridad pública o el particular que con su acción u omisión amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez que es notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad.
Con todo, es pertinente precisar que para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado en el proceso que existió realmente la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, pues, en caso contrario, el solo hecho de que en determinado asunto se presente carencia de objeto o sustracción de materia (por ejemplo, por que se haya realizado la obra que constituía la materia de las pretensiones de la demanda), no supone necesariamente que se tenga derecho a dicho incentivo.
En efecto, es claro que el incentivo es un reconocimiento económico que la ley concede al actor, y que debe ser fijado por el juez en el caso en que prosperen las pretensiones de la demanda[4], declaración ésta que lógicamente presupone que exista ciertamente amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos.
6.- En este caso, al revisar la actuación, es claro para la Sala que procede el reconocimiento del incentivo económico al demandante, pues ciertamente existió amenaza de los derechos colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y fue luego de interpuesta la acción que se superaron los hechos causantes de dicha afectación.
Para probar los hechos en que funda sus pretensiones la demandante anexó con la demanda como prueba documental dos (2) fotografías, en las que se observa una placa en concreto dispuesta a modo de puente peatonal sobre un canal artificial de aguas lluvias, que carece de barandas o elementos similares de protección sobre sus costados. (fl. 7 del expediente núm. 2004 01171)
En relación con tales documentos privados debe decirse que aunque, en principio, no existe certeza sobre la fecha de los hechos que en ellos se representan ni sobre el lugar de ocurrencia de los mismos, aquellos no fueron tachados de falsos por la entidad territorial demandada, lo que permite inferir que es cierto el fundamento fáctico de la demanda, en lo que tiene que ver con la inexistencia de una baranda en la estructura utilizada como puente peatonal sobre el canal de aguas lluvias ubicado a la altura de calle 21, frente a la nomenclatura 3-61, del barrio San Mateo de Cúcuta.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la altura del citado puente es de 1.20 cms., y que, como se señaló en una de las declaraciones rendidas en el proceso, algunos menores se han caído de dicho puente, el cual necesariamente debe ser utilizado por la comunidad del citado barrio para cruzar el canal que atraviesa el sector, la cual comprende personas de todas las edades; en dicha declaración, así como en la otra que se recibió en el proceso, se afirma también que no existía en el lugar ninguna señal de advertencia o peligro. (fls. 62 a 65 exp. 2004 01171)
En ese sentido, es claro que existió amenaza de los derechos e intereses colectivos antes señalados, situación ésta frente a la cual actuó la entidad territorial demandada luego de ser notificada de la demanda que dio origen al proceso núm. 2004 01171, tal como se corrobora al examinar este expediente.
En efecto, la demanda le fue notificada al representante legal del municipio demandado el 15 octubre de 2004, y según lo informado en oficio del 15 de julio de 2005, suscrito por el Interventor Externo de la Secretaría de Infraestructura Municipal de Cúcuta, en cumplimiento de la orden de trabajo núm. 2191 de diciembre de 2004, se ejecutó la obra consistente en la construcción de vigas en concreto reforzado en el puente peatonal referido así como la instalación de barandas en el mismo, pintadas en colores negro y amarillo. (fls. 56 y 57 del exp. núm. 2004 01171)
Por lo tanto, se repite, es claro que la citada obra, mediante la cual se garantizan los derechos colectivos invocados en al demanda, se realizó con ocasión de esta acción popular, siendo por ello procedente que el Tribunal le hubiera reconocido a la demandante el incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998.
En consecuencia, por estar ajustada a la realidad procesal, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto se reconoció el incentivo económico a la parte actora en el proceso núm. 2004 01169.
No obstante, como en ese proceso, según quedó visto, se encontró probada la vulneración alegada por el actor, debió el a quo amparar los derechos e intereses colectivos a la seguridad pública y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, sin que resultara necesario ordenar medidas para la protección de los mismos, toda vez en el trámite de la actuación se ejecutaron por el municipio demandado las obras dirigidas a tal propósito. En tal sentido, se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que da por terminada la acción popular núm. 2004 01169 y, en su lugar, amparará los referidos derechos e intereses colectivos, haciendo la advertencia antes señalada.
7.- Finalmente, debe la Sala precisar como lo ha hecho en distintas ocasiones, que la inasistencia del actor popular a la audiencia de pacto de cumplimiento obliga al a quo a imponerle las sanciones previstas en la Ley. Ha dicho la Sala:
«En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes trascrito (artículo 27 de la Ley 472 de 1998) claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo. Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidades de tales acciones’, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C.P.C., o el artículo 114 del C.C.A
Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C.P.C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede ‘sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”.
Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico.
Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso:
‘Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a-quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.’.
A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que se excusara por ello o la justificara, no debe pasarse por alto, razón por la cual ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.»
En el caso presente la Sala advierte que la audiencia de pacto de cumplimiento se declaró fallida por la inasistencia sin excusa de la demandante, lo cual no puede pasarse por alto.
Ahora bien, puesto que el a quo omitió imponer a la parte actora sanción de multa por no asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, y pese a no ser procedente hacerlo en esta instancia so pena de violar su derecho de defensa, la Sala instará al Tribunal para que en adelante, cuando ello ocurra, imponga las sanciones previstas en la ley
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, AMPÁRANSE los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad pública y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
Se advierte que nada se dispone respecto a la protección de los derechos colectivos cuyo amparo se concede, toda vez que las medidas para ese efecto se adoptaron estando en curso la actuación procesal.
SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: EXHÓRTASE al a quo para que en adelante, en caso de inasistencia injustificada de la parte actora a la audiencia de pacto de cumplimiento, imponga las sanciones previstas en la ley
Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 12 de febrero de 2009.
MARCO ANTONIO VELILLA M. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Presidente
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
[1] Fl. 8 del expediente núm. 2004 01169.
[2] Fl. 7 del expediente núm. 2004 01171.
[3] Sentencia de 22 de junio de 2006, proferida en la acción popular núm. 15001 2331 000 2003 00962 01; Actor: José Alberto Salom Cely; Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
[4] Así se deduce de lo establecido en los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998.
Publicado Por: junio 25, 2015